Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2023 г. N 09АП-1635/23 по делу N А40-25940/2022

г. Москва

21 февраля 2023 г.

Дело N А40-25940/22

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "РЖДСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2022 по делу N А40-25940/22 по иску ООО "Стройгазсервис" (ИНН 7717645647) к АО "РЖДСтрой" (ИНН 7708587205) о взыскании денежных средств в размере 3.796.726 руб. 74 коп.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Герб А.В. по доверенности от 18.05.2022,

от ответчика: Пенькова Н.Н. по доверенности от 21.12.2022.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройгазсервис" обратилось с иском к АО "РЖДСТРОЙ" о взыскании денежных средств по договору подряда N 01-19-01-1979 от 27.02.2019 (в редакции дополнительных соглашений) на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская-Сортировочная-Лужская-Восточная-Лужская-Генеральная" в размере 3.796.726 руб. 74 коп.

В ходе рассмотрения дела ответчик заявил о фальсификации доказательств, а именно: Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией N 17 от 31.03.2020 по форме КС-11.

Истец заявил ходатайство об исключении из числа доказательств по делу Акта от 31.03.2020 N 17 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-11).

С учётом заявления истца, ответчик ходатайство о фальсификации доказательств не поддержал.

Также в ходе рассмотрения дела ответчик заявил о фальсификации доказательств, а именно: представленной ООО "Стройгазсервис" исполнительной документации раздела исполнительной документации - "Электрохимическая защита" "Переустройство МН "БТС-2 Ду 1020".

Решением от 06.12.2022 в удовлетворении ходатайства ответчика о фальсификации доказательств - отказано. Взысканы с АО "РЖДСтрой" (ИНН 7708587205) в пользу ООО "Стройгазсервис" (ИНН 7717645647) денежные средства в размере 3 796 726 руб. 74 коп., а также государственная пошлина в размере 41 984 руб.

АО "РЖДСтрой", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Стройгазсервис" (подрядчик) и АО "РЖДстрой" в лице СМТ N 1 - филиала АО "РЖДстрой" (заказчик) был заключен договор подряда: Договор N 01-19-01-1979 от 27.02.2019 г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская-Сортировочная-Лужская-Восточная-Лужская-Генеральная" (далее - Договор-2).

Согласно п. 2.1 Договора-2 (в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 30.12. 2019) стоимость работ, выполненных Подрядчиком в 2019 году, составляет 63 278 779 руб., кроме того НДС 20% - 12 655 755,80 руб., а всего вместе - 75 934 534,80 руб.

Подрядчик выполнил работы по Договору-2 в полном объеме, что подтверждается подписанными обеими сторонами: Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 NN 1-5 и Актами о приемке выполненных по форме N КС-2 NN 1-5 на общую сумму 63 278 779 руб. без учета НДС.

Согласно Актам сверки взаимных расчетов, за период с 01.01.2019 по 31.12.2019, а также за период с 01.01.2020 по 30.09.2020, задолженность АО "РЖДстрой" в лице филиала СМТ N 1-филиал по Договору-2 перед ООО "Стройгазсервис" составляет 3 796 726,74 руб.

Согласно п. 3.3. Договора-2 Генподрядчик осуществляет оплату выполненных работ по Договору в течение 30 календарных дней после подписания Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и предоставления счета-фактуры в пределах договорной цены Объекта, комплекта исполнительной документации, актов о приемке смонтированного оборудования (Форма N ФСУ-3). Оплата выполненных и принятых Работ производится до 95% от стоимости выполненных Работ.

Оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных Работ производится Генподрядчиком в соответствии с пунктом 3.4. настоящего Договора.

В силу п. 3.4. Договора-2 оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных работ, т.е. окончательный расчет за выполненные и сданные работы производится после ввода объекта в эксплуатацию; подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, с зачетом ранее перечисленных средств в срок не позднее 30 календарных дней после подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме N КС-14), с приложением Реестра счетов-фактур, Актов о приемке смонтированного оборудования (форма NФСУ-3), технической и исполнительной документации.

Объект введен в эксплуатацию на настоящий момент.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Таким образом, на основании п. 3.3, п. 3.4. Договора-2, ст. 711 ГК РФ у Заказчика возникла обязанность по выплате Подрядчику оставшихся 5% от стоимости выполненных по договору работ в размере 3 796 726,74 руб.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

На основании заявления истца определением от 23 июня 2022 года судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "ПГС" (ИНН 7718909596) экспертам Филилееву Алексею Александровичу и (или) Лебедеву Павлу Николаевичу и (или) Ляшенко Дмитрию Николаевичу, предупрежденному(ым) об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Были ли выполнены ООО "Стройгазсервис" (ИНН 7717645647) работы но Договору N 01-19-01-1979 от 27.02.2019 в полном объеме и с надлежащим качеством ?

2) Эксплуатируется ли в настоящее время комплекс строительно-монтажных работ на объекте "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская-Сортировочная-Лужская-Восточная-Лужская-Генеральная", которые подлежали выполнению Истцом по Договору N 01-19-01-1979 от 27.02.2019?

Экспертное учреждение обратилось в суд с заявлением N 16.09.70 от 16.09.2022 об обеспечении доступа на объект исследования и продлении срока проведения судебной экспертизы.

Определением от 06.10.2022 суд истребовал у ООО "Транснефть - Балтика" (195009, г. Санкт-Петербург, Арсенальная наб., д. 11, лит. А, ИНН 4704041900) сведения о собственнике объекта экспертизы "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская-Сортировочная-Лужская-Восточная-Лужская Генеральная", работы на котором выполнялись ООО "Стройгазсервис" по договору N 01-19-01-1979 от 27.02.2019, заключенному с АО "РЖДСтрой".

16.10.2022 от ООО "ТРАНСНЕФТЬ-БАЛТИКА" за исх.N ТНБ-20-14/34346 поступил ответ на запрос суда.

Согласно представленного ответа, следует, что ООО "ТРАНСНЕФТЬ -БАЛТИКА" не обладает сведениями о собственнике объекта по титулу: "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская-Сортировочная-Лужская-Восточная-Лужская Генеральная".

Ответчиком указано на то, что Заказчиком комплексной реконструкции участка железнодорожных подходов (согласно наименованию) действительно являлось ОАО "РЖД", но, участком, на которых выполнялись спорные работы Истцом, является не вся комплексная реконструкция, а лишь "Переустройство магистрального нефтепровода БТС-2" по титулу "Переустройство магистрального нефтепровода БТС-2" по титулу. "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская-Сортировочная-Лужская-Восточная-Лужская-Генеральная" (в рамках всей реконструкции), что ни АО "РЖДстрой", ни ОАО "РЖД" не являются собственниками магистрального нефтепровода БТС-2.

10.11.2022 суд направил в адрес ОАО "РЖД" запрос о возможности предоставления доступа экспертов ООО "ПГС", Филилеева А.А. и (или) Лебедева П.Н. и (или) Ляшенко Д.Н. на объект исследования ("Комплексная реконструкция участка МгаТатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская-Сортировочная-Лужская-Восточная-Лужская Генеральная").

От ОАО "РЖД" ответ на запрос суда в материалы дела не представлен.

Согласно пояснениям ответчика в рамках Договора Истцом выполнялось переустройство магистрального нефтепровода БТС-2, принадлежащего компании ООО "Транснефть-Балтика".

Указанные работы выполнялись по поручению ОАО "РЖД" (заказчик) в связи с необходимостью переноса нефтепровода на другие координаты и урегулирования имущественных отношений с собственником нефтепровода ООО "Транснефть-Балтика" в рамках производства работ по титулу (общее направление комплекса работ): "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская-Сортировочная-Лужская-Восточная-Лужская-Генеральная".

Ответчиком указано на то, что в настоящее время работы на объекте "Переустройство магистрального нефтепровода БТС-2" не ведутся, замечания по некачественно выполненным работам, за исключением замечаний по исполнительной документации, силами АО "РЖДстрой" устранены, доступ к объекту для его исследования Ответчик не имеет и без разрешения собственника магистрального нефтепровода БТС-2 - ООО "Транснефть-Балтика" обеспечить доступ к объекту экспертизы не представляется возможным.

Определением от 10 ноября 2022 г. суд предложил ООО "ПГС" до 30.11.2022 представить позицию относительно возможности (либо невозможности) дачи экспертного заключения по поставленным судом вопросам (определение от 23.06.2022), без осмотра объекта исследования, по представленным в распоряжении экспертам материалам.

Через канцелярию суда 24.11.2022 от ООО "ПГС" поступил ответ, согласно которого экспертная организация сообщила о невозможности проведения судебной экспертизы по поставленным вопросам без натурного осмотра объекта исследования.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что проведение судебной экспертизы невозможно. В связи с чем, производство по делу было возобновлено.

Ввиду чего, суд первой инстанции рассмотрел настоящий спор по представленным в материалы дела доказательствам.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что работы выполнены Истцом некачественно, с дефектами и недостатками, препятствующими нормальной эксплуатации объекта, недостатки работ не были устранены Истцом, в связи с чем оснований для выплаты Генподрядчиком Подрядчику суммы гарантийного удержания не имеется.

Платежными поручениями N 3962 от 30.08.2019, N 4523 от 08.10.2019, N 4717 от 22.10.2019, N 4952 от 30.10.2019, N 4953 от 31.10.2019, N 5515 от 12,12.2019, N 274 от 04.02.2020 г. оплачено работ всего на сумму 72 137808,06 руб. Сумма гарантийного удержания согласно п. 3.3 Договора составила - 3 796 726, 74 руб.

Ответчиком указано на то, что в связи выявлением недостатков/дефектов в работах, препятствующих эксплуатации объекта (в том числе вводу объекта в эксплуатацию), окончательный расчет за работы не произведен (5% от стоимости принятых работ не выплачено Подрядчику).

18.08.2020 г. от Заказчика строительства - ОАО "Российские железные дороги" в адрес Ответчика поступило требование исх. N 6089/ДКРС СПб об устранении недостатков в работах на объекте: "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская - Сортировочная-Лужская-Восточная - Лужская Генеральная" в части переустройства МН "БТС-2" ДУ1020", км 999, ВЛ-10кВ, ВОД, а именно: не производится устранение замечаний по СМР и смонтированному оборудованию, выданных Новгородским НРНУ ООО "Транснефть-Балтика"; не проведены комплексные испытания, комплект разрешительной и исполнительной документации сформирован не в полном объеме.

В соответствии с п. 10.2 Договора при оформлении и подписании Генподрядчиком документов, подтверждающих приемку выполненных Подрядчиком работ (в том числе актов сдачи-приемки работ), Генподрядчик сохраняет право ссылаться в последующем на любые недостатки принятых в соответствии с данными документами результатах работ, в том числе и на те, которые могли быть обнаружены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), и требовать от Подрядчика безвозмездного устранения данных недостатков либо возврата денежных средств, уплаченных Генподрядчиком за работы, содержащие указанные недостатки, а также возмещения иных убытков Генподрядчика, связанных с устранением выявленных недостатков.

Согласно п. 12.4 Договора, если после подписания актов сдачи-приемки выполненных работ, либо акта приемки объекта в эксплуатацию, в том числе, в период гарантийной эксплуатации Объекта обнаружатся дефекты (недостатки работ), препятствующие нормальной его эксплуатации, то Подрядчик обязан их устранить за свой счет и в установленные Генподрядчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 (пяти) рабочих дней со дня получения письменного извещения Генподрядчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Претензией N 1804 от 24.09.2020 г. АО "РЖДстрой" уведомило ООО "Стройгазсервис" о выявленных недостатках в работах по объекту: "Переустройство магистрального нефтепровода БТС-2", требовало в срок до 30.09.2020 года устранить выявленные недостатки в выполненных работах, и назначило проверку исполнения договорных обязательств Подрядчика с составлением акта контрольного осмотра/обмера фактически выполненных работ на 05.10.2020 г.

Претензия N 1804 от 24.09.20г. также 24.09.2020 г. была отправлена Почтой России заказным письмом с описью (номер почтового идентификатора 19826446258090), претензия вручена адресату-06.10.2020 г.

Ответчиком указано на то, что, ООО "Стройгазсервис" 05.10.2020 года не направило своего представителя для участия в проверке и подписании по результатам проверки акта контрольного осмотра/обмера фактически выполненных работ.

АО "РЖДстрой" телеграммой от 22.10.2020 г. N 2062 уведомило Подрядчика о проведении 27.10.2020 г. проверки исполнения договорных обязательств по объекту: "Переустройство магистрального нефтепровода БТС-2" с составлением акта контрольного осмотра/ обмера фактически выполненных работ, и просило направить представителя ООО "Стройгазсервис", имеющего соответствующие документально подтвержденные полномочия, в том числе, и право подписания акта о выявлении недостатков выполненных работ. Телеграмма отправлена 22.10.2020 Почтой России, что подтверждается почтовым чеком от 22.10.2020 г., копией исходящей телеграммы, засвидетельствованной оператором связи; уведомлением о вручении телеграммы. Согласно уведомлению о вручении, телеграмма вручена ООО "Стройгазсервис" 22.10.2020 г.

Ответчиком указано на то, что 27.10.2020 г. ООО "Стройгазсервис" не обеспечило явку своего представителя.

Согласно п. 12.11 Договора в случае выявления Генподрядчиком и (или) иными контролирующими организациями в рамках проведения проверки недостатков выполненных работ составляется соответствующий акт, подписываемый представителями Генподрядчика и Подрядчика, принимавшими участие в проверке и имеющим соответствующие полномочия. При отсутствии представителей Подрядчика, надлежаще уведомленного о дате, месте и времени проведения проверки, акт оформляется Генподрядчиком в одностороннем порядке, после чего он приобретает юридическую силу и является обязательным для подрядчика.

В соответствии с п. 12.5 Договора при отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов Генподрядчик составляет односторонний акт, имеющий обязательную силу для подрядчика. При этом Генподрядчик вправе устранить недостатки выполненных работ своими силами или силами других привлеченных организаций, с последующей оплатой понесенных расходов за счет Подрядчика.

27.10.2020 г. Генподрядчиком был обследован объект - "Переустройство магистрального нефтепровода БТС 2" по титулу: "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская-Сортировочная-Лужская-Восточная-Лужская-Генеральная", и выявлены недостатки по объему и качеству работ, о чем составлен соответствующий акт по правилам пункта 12.11 Договора (односторонний акт, имеющий обязательную силу для Подрядчика), а также ведомость перерасчета договорной цены.

При осмотре выполненных ООО "Стройгазсервис" работ, выявлены дефекты и недостатки по договору N 01-19-01-1979 от 27.02.2019 г., препятствующие эксплуатации объекта, в следующих работах: Обустройство электрохимзащиты на МН "БТС-2" при пересечении а/д и ж/д не представлена исполнительная документация.

По результатам осмотра объекта 27.10.2020 г. Генподрядчиком были выявлены и отражены в акте от 27.10.2020 г. следующие недостатки: передача информации от установки УКЗВ и стоек КИП в ЦУ ООО "Транснеть-Балтика" не производится, причинами чего могли послужить монтаж ООО "Стройгазсервис" непроектного кабеля от УКЗВ до КИП-Д N 4, от УКЗВ до КИП - A3 N 2, от УКЗВ до дроссель -трансформатора, либо повреждение контрольных кабелей КИП - ПЗ N 5 при выполнении работ, неработоспособные СКИПсБСЗ N 1,N 10.

Все указанные работы являются скрытыми работами и определение причины неработоспособности ЭХЗ, а также выявление некачественных работ/ работ, выполненных с недостатками возможно только после вскрытия траншей с применением специальной техники.

В связи с чем, ответчиком указано на то, что поскольку подрядчик не устранил выявленные недостатки работ, размер затрат на устранение недостатков выполненных Истцом работ превышает размер удержанной Ответчиком суммы, оснований для выплаты Генподрядчиком Подрядчику суммы гарантийного удержания не имеется.

Также ответчиком указано на то, что согласно п.3.4 договора окончательный расчет за выполненные и сданные работы по Договору производятся Генподрядчиком после выполнения совокупности условий: ввода объекта в эксплуатацию; подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных как в ходе производства работ, так и при приемке объекта; возмещения ущерба застройщику (ОАО "РЖД") и (или) третьим лицам; подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), с приложением к нему Реестра счетов фактур, Актов о приемке смонтированного оборудования формы N ФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством РФ документов, а также на то, что соответствующий акт приемки законченного строительства объекта (по форме КС-14) Истцом в материалы дела не представлен и что довод Истца о том, что объект строительства введен в эксплуатацию документально не подтвержден.

Также ответчиком указано на то, что имеются замечания к исполнительной документации по выполненным на Объекте работам, что подтверждается письмом ОАО "РЖД" от 15.02.2022 г.

Доводы отзыва ответчика правомерно были признаны судом первой инстанции необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права.

Согласно ст. ст. 711, 720 ГК РФ заказчик обязан принять и оплатить выполненные работы в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором.

Таким образом, действующее гражданское законодательство (ст. 711 ГК РФ) связывает возникновение обязательства заказчика по оплате работ с фактом их выполнения подрядчиком и сдаче результата работ в установленном договором порядке заказчику.

Как следует из Актов выполненных работ N 1-N5, Акта сверки взаимных расчетов, а также пункта 2.1 Договора (в редакции Дополнительного соглашения от 30.12.2019 N 3 к Договору), стороны констатировали (признали) выполнение Истцом работ на сумму 75 934 534,80 руб. (включая НДС).

Истцом выполнен весь объем работ по Договору, что не оспаривается Ответчиком.

Предметом исковых требований выступает, остаток стоимости выполненных и принятых по двусторонне подписанным актам приемки выполненных работ в размере 5% от общей стоимости на основании п. 3.4 Договора. (75 934 534,80 руб. * 5% = 3 796 726,74 руб.).

В силу п. 3.3 Договора оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных работ, т.е. окончательный расчет за выполненные и сданные работы, производится после ввода объекта в эксплуатацию, подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных как в ходе производства работ, так и при приемке Объекта, возмещения ущерба Заказчику и третьим лицам с зачетом ранее перечисленных средств не позднее 60 календарных дней после подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме N КС-14), с приложением Реестра счетов-фактур, Актов о приемке смонтированного оборудования (форма NФСУ-3), технической и исполнительной документации.

Данное условие представляет собой обусловленное исполнение обязательств (ст. 327.1 ГК РФ), поскольку обязанность Ответчика по оплате оставшихся 5% от стоимости выполненных работ возникнет лишь после того, как наступит ряд перечисленных условий.

Как следует из пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

Если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ).

Акты сдачи-приемки выполненных работ ранее уже были подписаны, техническая и исполнительная документация была передана Истцом Ответчику, что сторонами не оспаривается, и подтверждается доказательствами по делу.

Отсутствие замечаний к исполнительной и иной документации Истца подтверждается Справками об отсутствии замечаний по результатам проверки разрешительной и исполнительной документации от 12.03.2020 (5 справок).

Акты о приемке смонтированного оборудования (форма ФСУ-3) не подлежали оформлению, поскольку монтирование оборудования Договором не было предусмотрено, следовательно, данный документ не подлежал оформлению.

Ввод Объекта в эксплуатацию подтверждается Актом от 31.03.2020 N 17 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Более того, Информация о вводе Объекта в эксплуатацию также размещена на официальном сайте Ответчика.

Кроме того, задолженность Ответчика перед Истцом подтверждается Актом сверки взаимных расчетов, за период с 01.01.2019 по 31.12.2019.

Ответчик представил письма ОАО "РЖД" от 15.02.2022, от 17.12.2020, письма ООО "Транснефть-Балтика" от 10.12.2020, от 03.02.2022, поручения о завершении работ, протокол от 12.10.2021, письмо от 10.11.2021.

Однако, указанных писем невозможно однозначно установить, что их содержание относится непосредственно к тому участку работ, за который отвечал и выполнял Истец. В них имеются упоминания общего наименования объекта строительства без привязки к конкретным участкам и видам работ. В связи с этим, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что невозможно утверждать, что эти доказательства являются относимыми в соответствии со ст. 67 АПК РФ.

ООО "Стройгазсервис" выполнило строительно-монтажные работы по переустройству магистрального нефтепровода БТС-2 на объекте: "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская-Сортировочная-Лужская-Восточная-Лужская-Генеральная" в полном объеме, в том числе: Врезка магистрального нефтепровода БТС-1, Устройство электрохимзащиты, Доработка программного обеспечения и привязка ВОД СОУ и КА, Прокладка электрода протяженного маслобензостойкого ЭР-2 диаметром 36 мм, Монтаж и установка УКЗВ, ПДЗ, Установка герметизатора резинового ГРК-1000, Бетонирование футляра, Перевозка демонтируемых материально-технических ресурсов, Дополнительные работы.

Замечания по устройству ЭХЗ устранены в полном объеме. Замечаний по физическим объемам нет.

Ответчик настаивает на том, что именно Истец должен представить в материалы дела акт по форме N КС-14. Однако представленный в материалы дела акт по форме N КС-11 также подтверждает приемку оконченного строительством объекта.

Спор о недостатках, на которых настаивает ответчик был разрешен в рамках другого дела по спору между теми же лицами.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2021 по делу N А40-24521/21 АО "РЖДСтрой" было отказано в удовлетворении иска к ООО "Стройгазсервис" об уменьшении цены договоров от 27 февраля 2019 г. N 01-19-01- 1979 на сумму 3 729 351 рубль и от 28 февраля 2020 г. N 01-20-01-2935 на сумму 1 032 751,08 рубль на основании выявленных недостатков.

Судом было, в частности установлено, что: "подписанными актами сторонам подтверждено надлежащее исполнение договорных обязательств в соответствии с условиями договоров" (абз. 2 стр. 4 Решения), "Истцом не представлено доказательств введения лица, подписавшего акты КС-2 и КС-3, в заблуждение, действие его под принуждением, решение суда о признании указанного лица недееспособным. Также не представлен вступивший в законную силу приговор о преступных действиях указанного лица" (абз 6 стр. 4 Решения).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2021 по делу N А40-24521/21 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.01.2022 по делу по делу N А40-24521/21 решение было оставлено без изменения.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Оплата выполненных работ ответчиком в полном объеме до настоящего времени не произведена.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Сумма задолженности составляет: 3 796 726 руб. 74 коп.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, суд пришел к выводу о том, что работы истцом выполнены, замечания в отношении объема и качества выполненных работ не представлены, оплата работ ответчиком добровольно не произведена, поэтому требования истца о взыскании задолженности в судебном порядке являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что судом первой инстанции не обосновано, отказано в удовлетворении заявления о фальсификации доказательств. Апелляционная коллегия не может согласиться с данным доводом в связи со следующим.

Согласно статье 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Суд в соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ разъяснил представителям сторон уголовно-правовые последствия о фальсификации, о чем отобраны соответствующие расписки.

Рассмотрев заявленное ходатайство, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, результатов судебной экспертизы, судом не усматривается оснований для его удовлетворения.

При этом суд исходит из следующего.

Фальсификация - это сознательное искажение представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений.

Субъективная сторона фальсификации доказательств может быть только в форме прямого умысла. Субъекты фальсификации доказательств - лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом.

Статьей 161 АПК РФ предусмотрена обязанность суда принять предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств в случае возражений лица, представившего доказательство, в отношении которого заявлено о фальсификации, относительно исключения данного доказательства из числа доказательств.

Так, суд может предложить лицу, которое обвиняют в фальсификации доказательства, представить дополнительные доказательства, подтверждающие либо достоверность оспариваемого доказательства, либо наличие (отсутствие) фактов, в подтверждение которых представлено спорное доказательство.

В соответствии с ч.1 ст. 303 УК РФ в уголовном порядке наказанию подлежит лицо, участвующее в деле или его представитель, которым сфальсифицированы доказательства.

Системное толкование указанных выше норм закона позволяет прийти к выводу о том, что, проверяя заявление о фальсификации, суд фактически проводит проверку в отношении конкретного лица, а именно лица, участвующего в деле или его представителя, представившего подложные доказательства, а не по факту достоверности доказательства.

Таким образом, заявление о фальсификации, сделанное по арбитражному делу, должно иметь отношение непосредственно к лицу, участвующему в деле или его представителю и в данном случае достоверность такого заявления должна проверяться судом, рассматривающим дело.

Однако представитель заявителя, заявив о фальсификации доказательств, не заявил, что оспариваемые им документы сфальсифицированы конкретным лицом, в том числе лицом, действующим от имени ООО "Стройгазсервис".

Согласно ч. 5. ст. 159 АПК РФ Арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в удовлетворении ходатайства ответчика о фальсификации доказательств следует отказать.

Также апелляционная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением от 23.06.2022 производство по делу было приостановлено, назначено проведение экспертизы, перед экспертом поставлены следующие вопросы: 1) Были ли выполнены ООО "Стройгазсервис" (ИНН 7717645647) работы но Договору N 01-19-01-1979 от 27.02.2019 в полном объеме и с надлежащим качеством ? 2) Эксплуатируется ли в настоящее время комплекс строительно-монтажных работ на объекте "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская-Сортировочная-Лужская-Восточная-ЛужскаяГенеральная", которые подлежали выполнению Истцом по Договору N 01-19-01-1979 от 27.02.2019? Проведение экспертизы поручено ООО "ПГС" (ИНН 7718909596) экспертам Филилееву Алексею Александровичу и (или) Лебедеву Павлу Николаевичу и (или) Ляшенко Дмитрию Николаевичу.

Экспертная организация была выбрана судом, та, что, была предложена ответчиком.

Экспертное учреждение обратилось в суд с заявлением N 16.09.70 от 16.09.2022 об обеспечении доступа на объект исследования и продлении срока проведения судебной экспертизы.

Ответчик в судебном заседании суда первой инстанции пояснил в настоящее время работы на объекте "Переустройство магистрального нефтепровода БТС-2" не 2 ведутся, доступ к объекту исследования ответчик не имеет, таким образом, в отсутствие разрешения собственника обеспечить доступ к объекту экспертизы не представляется возможным.

Суд первой инстанции определением от 06.10.2022 истребовал у ООО "Транснефть - Балтика" (195009, г. Санкт-Петербург, Арсенальная наб., д. 11, лит. А, ИНН 4704041900) сведения о собственнике объекта экспертизы "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская- 3 Сортировочная-Лужская-Восточная-Лужская Генеральная", работы на котором выполнялись ООО "Стройгазсервис" по договору N 01-19-01-1979 от 27.02.2019, заключенному с АО "РЖДСтрой".

В материалы дела во исполнение определения суда от 06.10.2022 от ООО "Транснефть - Балтика" поступило информационное письмо, согласно которому, информация у собственнике объекта "Комплексная реконструкция участка МгаТатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке ЛужскаяСортировочная-Лужская-Восточная-Лужская Генеральная" (далее - Объект), у общества отсутствует, вместе с тем, согласно разрешению от 18.12.2017 N 47-20-1236- 2017МС, выданному Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, заказчиком строительства указанного объекта являлось ОАО "Российские железные дороги".

Судом первой инстанции был направлен запрос в ОАО "Российские железные дороги" с просьбой предоставить позицию о возможности (невозможности) обеспечения допуска экспертов ООО "ПГС" - Филилеева А.А., Лебедева П.Н., Ляшенко Д.Н. на объект исследования ("Комплексная реконструкция участка Мга-Татчина- 2 Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке ЛужскаяСортировочная-Лужская-Восточная-Лужская Генеральная").

Ответ на данный запрос в суд первой инстанции направлен не был.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в случае, когда подлежащий предоставлению эксперту для производства экспертизы объект исследования находится у иных лиц, суд, руководствуясь частью 1 статьи 16 АПК РФ, решает вопрос об обеспечении эксперту свободного доступа к такому объекту. Если лицо, у которого находится объект исследования, не предоставляет его в распоряжение эксперта, суд вправе истребовать данный объект в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 66 АПК РФ. При решении указанных вопросов, а также вопроса о предоставлении эксперту дополнительных материалов (часть 3 статьи 55 АПК РФ) суд должен учитывать сроки, необходимые для предоставления эксперту объектов исследования и (или) для доступа к ним, с тем чтобы эксперт объективно мог провести необходимые исследования в течение установленного в определении о назначении экспертизы срока проведения экспертизы. В случае неисполнения лицом, у которого находится объект исследования, обязанности предоставить истребуемый судом объект исследования (предоставить доступ к нему) суд вправе наложить на такое лицо судебный штраф на основании статьи 66 АПК РФ.

В силу абзаца 2 части 1, части 2 статьи 16 АПК РФ требования арбитражного суда о представлении доказательств, сведений и других материалов, даче объяснений, разъяснений и иные требования, связанные с рассматриваемым делом, являются обязательными и подлежат исполнению организациями и лицами, которым они адресованы. Неисполнение судебных актов, а также невыполнение требований арбитражного суда влечет за собой ответственность, установленную АПК РФ и другими федеральными законами.

В соответствии с п. 4.1.2 генподрядчик (АО "РЖДСТРОЙ", ответчик) обязан предоставить подрядчику, а также его субподрядным организациям возможность доступа на территорию, находящуюся в ведении ОАО "РЖД" и предназначенную для производства работ, предусмотренных настоящим договором.

Между тем, в нарушение п. 4.1.2 ответчик не обеспечил доступа экспертов на территорию, находящуюся в ведении ОАО "РЖД" и предназначенную для производства работ, таким образом апелляционная коллегия приходит к выводу, что ответчик тем самым злоупотребил правом.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Ответчик нарушение положений ч. 2 ст. 9 АПК РФ не проявил активную позицию при рассмотрении данного дела.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, - не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Пунктом 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

При этом по общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Добросовестность при осуществлении гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей предполагает поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующее ей. При этом установление злоупотребления правом одной из сторон влечет принятие мер, обеспечивающих защиту интересов добросовестной стороны от недобросовестного поведения другой стороны.

Под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия.

Под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2008 года N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации" в пункте 8 предусматривает право суда применять положения статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации по собственной инициативе.

Вышеуказанные положения также согласуются с положениями пункта 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Ответчик аргументы истца документально не опроверг, доказательств подтверждающих, отсутствие обязанности по выплате Подрядчику оставшихся 5% от стоимости выполненных по договору работ в размере 3 796 726,74 руб. ответчиком в материалы дела не представлено. Проведение экспертизы прекращено судом, в том числе в связи с нежеланием ответчика проявить содействие в осмотре экспертами объекта "Комплексная реконструкция участка Мга-Гатчина-Веймарн-Ивангород и железнодорожных подходов к портам на южном берегу Финского залива. Строительство железнодорожных путей на участке Лужская-Сортировочная-Лужская-Восточная-ЛужскаяГенеральная", которые подлежали выполнению Истцом по Договору N 01-19-01-1979 от 27.02.2019. Что, по мнению, апелляционной коллегии, является злоупотреблением правом со стороны ОАО "РЖДСТРОЙ", учитывая, что недостатки указываемые ответчиком, являются скрытыми, находятся в работах, которые были приняты ответчиком без замечаний и иных способов обнаружить их не имеется.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении иска и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2022 по делу N А40-25940/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев