Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2023 г. N 18АП-416/23 по делу N А76-25367/2022

г. Челябинск

20 февраля 2023 г.

Дело N А76-25367/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Киреева П.Н., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮжУралХим" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.12.2022 по делу N А76-25367/2022.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Кондитерская фабрика "ФАНТЕЛЬ" - Андреевских Д.Е. (паспорт, доверенность от 10.02.2023, диплом);

общества с ограниченной ответственностью "ЮжУралХим" - Коликов Н.Л. (паспорт, доверенность от 19.08.2022, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Кондитерская фабрика "Фантэль" (далее - истец, ООО "КФ "Фантэль") 01.08.2022 обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЮжУралХим" (далее - ответчик, ООО "ЮжУралХим") о взыскании предварительной оплаты (аванса) по договору подряда N 01 от 24.01.2022 в размере 880 000 руб. 00 коп., неустойки за нарушение сроков сдачи работ в период с 07.03.2022 по 23.06.2022 в размере 190 053 руб. 40 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ по день фактического возврата суммы долга, убытков в виде дополнительно понесенных расходов, причиненных неисполнением договора подряда N 01 от 24.01.2022 в размере 179 540 руб. 00 коп. по договору N 58 от 15.06.2022 - за демонтаж старого покрытия, грубую шлифовку, демонтаж маяков, заделка штроб; убытков в виде дополнительно понесенных расходов, причиненных неисполнением договора подряда N 01 от 24.01.2022 в размере 10 000 руб. 00 коп. по договору подряда N 64-06/2022 от 20.06.2022 - эксперт; убытков в виде дополнительно понесенных расходов, причиненных неисполнением договора подряда N 01 от 24.01.2022 в размере 433 318 руб. 00 коп. - за материалы, всего 1 700 397 руб. 42 коп.

Определением суда от 02.08.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель Насибуллин Дмитрий Ильясович (ОГРНИП: 318745600111933, далее - ИП Насибуллин Д.И.), индивидуальный предприниматель Милых Александр Владимирович, (ОГРНИП: 322745600045517, далее - ИП Милых А.В.), общество с ограниченной ответственностью "Тэохим Урал" (ОГРН: 1116678004519, далее - ООО "Тэохим Урал").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 09.12.2022 исковые требования удовлетворены частично: с ООО "ЮжУралХим" в пользу ООО "Кондитерская фабрика "Фантэль" взысканы аванс в размере 723 800 руб., неустойка в размере 43 590 руб. 23 коп., убытки в сумме 622 858 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 24 531 руб. 27 коп., проценты по статье 395 Гражданского Кодекса Российской Федерации от суммы долга 723 800 руб. с 01.10.2022 по день фактической оплаты задолженности. В удовлетворении остальной части ичковых требований отказано.

ООО "ЮжУралХим" (далее также - апеллянт, податель жалобы), не согласившись с вынесенным судебным актом, обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что истцом досудебная экспертиза выполненных работ не проводилась, поскольку ИП Милых А.В. привлекался лишь для составления акта и фиксации обнаруженных недостатков. Заключение о причинах образования дефектов, объеме качественно выполненных работ не предоставлялось и отсутствует в материалах дела. Акт о выявленных недостатках, представленный истцом в качестве доказательств, не является надлежащим доказательством, подтверждающим причинно-следственную связь между качеством выполненных Подрядчиком работ и возникшими у истца убытками, а лишь фиксирует визуально замеченные комиссией дефекты. Исходя из данного акта невозможно сделать вывод о причинах возникновения недостатков в выполненных Подрядчиком работах, а также о том, что какой объем работ выполнен Подрядчиком качественно.

Ссылается на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, поскольку вопрос об установлении объема выполненных работ и способа устранения недостатков ставился ответчиком перед экспертом с целью установления размера возможных убытков, подлежащих взысканию с ответчика.

Отмечает, что судом первой инстанции не учтен принцип о взаимосвязи неустойки и убытков, закрепленный в п.1 ст.394 ГК РФ. В п.9.2. договора, устанавливающим неустойку для Подрядчика, стороны не согласовали соотношение неустойки и убытков (не согласован вид неустойки). Следовательно, неустойка, содержащаяся в п.9.2. договора является зачетной в связи с чем относительно условия данного пункта договора действует общее правило, установленное в п. 1 ст. 394 ГК РФ. Таким образом, размер убытков подлежит взысканию, исключительно в части, не покрытой неустойкой.

Взыскание суммы авансового платежа также не подлежит удовлетворению ввиду того, что объем фактически произведенных и качественно выполненных подрядчиком работ не определен в полном объеме. Ответчик полагает, что для определения размера убытков необходимо установить, в каком объеме и какого качества работы были выполнены подрядчиком.

Заказчик был не вправе привлекать третьих лиц для устранения выявленных недостатков без уведомления подрядчика, который сообщал Заказчику о готовности приступить к локальному устранению недостатков. Истцу, действующему добросовестно, надлежало уведомить подрядчика о намерении привлечь 3-х лиц для устранения недостатков, так как ранее подрядчик, трижды сообщал заказчику о готовности устранить выявленные недостатки, просил предоставить доступ в помещение и не был уведомлен о том, что заказчик планирует привлечь третьих лиц для устранения недостатков.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного разбирательства на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не прибывших в судебное заседание участников процесса.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "КФ "ФАНТЭЛЬ" (заказчик) и ООО "ЮжУралХим" (подрядчик) подписан договор подряда N 1 от 24.01.2022 с протоколом разногласий от 31.01.2022, по условиям которого заказчик поручает подрядчику, а подрядчик принимает на себя выполнение работ (работы) по устройству полимерных полов помещения бисквитохранилшца в здании, расположенном по адресу: г. Челябинск, ул. Хлебозаводская, д. 20 (далее по тексту "Объект"),

Подрядчик обязуется выполнить работы из собственных материалов, либо материалов согласованных сторонами, пригодными для выполнения подобных работ, собственными силами и/или с привлечением соисполнителей в соответствии с условиями договора, подрядчик несет перед заказчиком ответственность за качество поставленных материалов (оборудования). За действия (бездействие) соисполнителей, подрядчик отвечает, как за свои собственные (п. 1.2 договора).

Объем и виды работ, материалы определяются сторонами в соответствии с приложением N 1, которое согласовано сторонами и является неотъемлемой частью договора. Способ выполнения работ выбран подрядчиком (п. 1.4 договора).

Стоимость подлежащих выполнению Работ по договору составляет 1 743 609,20 рублей 20 копеек, в том числе НДС - 290 601,53 рубль 53 копейки, на основании приложения N 1 к договору.

Стоимость работ по настоящему договору включает в себя все расходы подрядчика, связанные с исполнением договора, в том числе стоимость поставляемого оборудования, необходимых для выполнения Работ расходных материалов, стоимость монтажных работ, транспортные расходы и др., а также вознаграждение подрядчика.

Учитывая быстро меняющуюся рыночную стоимость материалов, до начала выполнения работ Заказчик производит предоплату в размере 880 000 рублей для приобретения необходимых материалов на основании выставленного подрядчиком счета на оплату.

Окончательная оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в течение 10 (десяти) банковских дней со дня подписания сторонами актов о приемке выполненных работ

Сторонами согласованы следующие сроки выполнения Работ:

-начало работ - 31 января 2022 года, но не ранее 5 (пяти) календарных дней после внесения предоплаты на счет подрядчика.

-окончание работ - не позднее 28 февраля 2022 года, без учета условий, могущих повлиять на выполнение подобного вида работ.

По факту выполнения всех работ согласно настоящему договору Подрядчик предоставляет Заказчику на согласование Акт о приемке выполненных работ.

В течение 5 (пяти) рабочих дней с момента предоставления указанных документов Заказчик обязан осмотреть результат работ, подписать Акт выполненных работ или при наличии замечаний направить Подрядчику мотивированный отказ от подписания акта.

В случае необходимости устранения недостатков работ (как при приемке работ, так и в период гарантийного срока) Подрядчик обязуется выполнить их своими силами и за свой счет в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента уведомления Заказчиком о необходимости проведения таких работ.

В случае не выполнения работ по устранению недостатков в срок 10 (десять) рабочих дней, Заказчик вправе самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить возникшие недостатки, при этом Подрядчик обязуется выплатить сумму, потраченную Заказчиком на устранение таких недостатков.

При сдаче работы Заказчику Подрядчик обязан сообщить ему о требованиях, которые необходимо соблюдать во время эксплуатации, с целью эффективного и безопасного использования результатов работы, а также о возможных для самого Заказчика и других лиц последствиях при несоблюдении соответствующих требований, Заказчик вправе осуществлять контроль и технический надзор за:

-ходом и качеством выполняемых Работ в соответствии со СНиП, ГОСТ, ТУ;

-соблюдением сроков выполнения Работ;

-а также в иных случаях в пределах договорных обязательств сторон.

Заказчик вправе осуществлять контроль и технический надзор за выполнением работ.

3a нарушение Подрядчиком сроков сдачи работ, определенных разделом 4 Договора, а также сроков выполнения гарантийного ремонта Подрядчик уплачивает Заказчику пеню в размере 0,1% от стоимости Работ по договору за каждый день просрочки (в редакции протокола разногласий от 31.01.2022).

Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке без обращения в арбитражный су (право на односторонний отказ от исполнения договора) и требовать возмещения убытков в случаях нарушения Подрядчиком сроков выполнения Работ более чем на 10 (десять) рабочих дней г причинам, не зависящим от Заказчика.

Сторона по договору, решившая расторгнуть договор, уведомляет другую сторону письменно не позднее чем за 3 (три) календарных дня до предполагаемой даты расторжения Договора.

Согласно п. 4.1 договора, Подрядчик приступает к работам не позднее 5 календарных дней после получения предоплаты.

Платежными поручениями N 1282 от 01.02.2022 и N 1396 от 02.02.2022 Подрядчику перечислен аванс в размере 880 000 руб., соответственно окончание работ должно было быть произведено не позднее 06.03.2022.

09.03.2022 ООО "ЮжУралХим" была направлена претензия N 31 с просьбой выполнить надлежащим образом свои обязательства в срок до 15.03.2022, а также уплатить неустойку в размере 26 154 руб. 14 коп. за нарушение окончания сроков выполнения работ.

На указанную претензию получен ответ от 14.04.2022, в котором Ответчик соглашается с тем фактом, что в выполненной работе существуют локальные дефекты и предложил произвести работы в срок 7-10 дней. Выставленная неустойка не была оплачена Ответчиком.

18.05.2022 письмом N 010 Ответчик просит перенести срок по восстановлению полимерного покрытия в срок до 9 июня 2022 года. Письмом от 26.05.2022 N 011 срок продлевается Ответчиком до 10 июня 2022 года.

Все выявленные замечания зафиксированы в подписанном обеими сторонами дефектном акте N 1 от 25.04.2022.

Дефектным актом N 2 от 15.06.2022 зафиксировано, что полы имеют значительные наплывы и неровности, полимерное покрытие нанесено не равномерно, присутствуют многочисленные отслоения и местами нанесен полимерный материал, явно не отвечающий требованиям ГОСТ, так как отслаивается сразу после нанесения. Выступают швы между локальными участками. Пол имеет неэстетический вид. Выполненная ответчиком работа - устройство полимерных полов, не соответствует требованиям договора. Выполненная работа не имеет потребительской ценности. Выполнена с нарушением технологии производства работ (СП 29.13330.2011) и требует полной перекладки пола.

В связи с нарушением Ответчиком сроков и технологии работ по устройству полимерных полов Заказчику причинен ущерб, который выражается в потере времени, денежных средств, получения в итоге результата, который является не приемлемым для данного вида работ, а так же не возможности в полной мере пользоваться помещением по его назначению.

16.06.2022 Ответчику было направлено претензионное письмо- уведомление N 135 об одностороннем отказе от договора, возврате уплаченного аванса и уплаты пени. Указанное требование было оставлено Ответчиком без ответа, что послужило основанием обращения в суд с рассматриваемым иском.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования частично, пришел к выводу о ненадлежащем выполнении подрядчиком обязательств по договору, при этом учел выполненные подрядчиком работы по разборке в покрытий полов из полиуретановых материалов (вручную) на сумму 57 600 руб., по механической обдирке и протравке полов от старых покрытий (обдирка, уборка, подготовка поверхности) на сумму 54 400 руб., работ по обезжириванию и грунтованию бетонных поверхностей на сумму 44 200 руб., всего на сумму 156 200 руб., в связи с чем взыскал авансовый платеж в сумме 723 800 руб., кроме того, пришел к выводу о наличии оснований для взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ, процентов по статье 395 ГК РФ с учетом действия моратория на возбуждение дел о банкротстве, а также убытков, понесенных заказчиком на оплату материалов, на оплату работ ИП Насибуллину Д.И. и ИП Милых А.В.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В силу положений пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно положениям статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с нормами статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное гражданским законодательством или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено законодательством или договором.

Право на односторонний отказ считается реализованным, а договор прекратившим свое действие с момента получения ответчиком уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора.

В связи с нарушением ответчиком сроков и технологии работ по устройству полимерных полов заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

Письмом от 16.06.2022 N 135 ответчику было направлено уведомление об одностороннем отказе от договора, возврате уплаченного аванса и уплаты пени.

Согласно позиции, обозначенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 N 1123/13, если стороны не согласовали условие о возврате неосвоенного (неотработанного) аванса при расторжении договора подряда, то уплаченная сумма аванса подлежит возврату как неосновательное обогащение.

Согласно позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.).

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 11 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было представлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание, что истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от договора N 1 от 24.01.2022, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что после прекращения договора у подрядчика отсутствуют правовые основания для удержания неотработанного аванса по указанному договору.

Материалами дела подтверждено, что платежными поручениями N 1282 от 01.02.2022 и N 1396 от 02.02.2022 истцом на расчетный счет ответчика перечислена сумма предоплаты в размере 880 000 руб.

Между тем, как следует из материалов дела доказательств исполнения ответчиком встречного обязательства по выполнению работ на спорную сумму в полном объеме в материалы дела не представлено, равно как не представлено доказательств возврата истцу денежных средств в сумме 880 000 руб.

При этом суд первой инстанции согласился с доводами ответчика о необходимости оплаты работ по разборке в покрытий полов из полиуретоновых материалов (вручную) на сумму 57 600 руб., по механической обдирке и протравке полов от старых покрытий (обдирка, уборка, подготовка поверхности) на сумму 54 400 руб., работ по обезжириванию и грунтованию бетонных поверхностей на сумму 44 200 руб., всего на сумму 156 200 руб.

В связи с чем, требование о возврате неотработанного аванса удовлетворено частично в размере 723 800 руб. (880 000-156 200).

Оснований не согласиться с указанными выводами с учетом отсутствия возражений заказчика суд апелляционной инстанции не усматривает.

Истцом также было заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в период с 07.03.2022 по 23.06.2022 в размере 190 053 руб. 40 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 24.06.2022 по 26.07.2022 в размере 7 486,02 руб. с последующим начислением по фактического возврата суммы долга.

Согласно ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 9.2 договора, в редакции протокола разногласий от 31.01.2022 за нарушение Подрядчиком сроков сдачи работ, определенных разделом 4 Договора, а также сроков выполнения гарантийного ремонта Подрядчик уплачивает Заказчику пеню в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму невозвращенного неотработанного аванса произведено на основании положений пункта 2 статьи 1107 и статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, истцом не учтено, что с 01.04.2022 по 01.10.2022 введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям кредиторов, применяемый в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, за исключением должников - застройщиков многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, включенных в единый реестр проблемных объектов на 01.04.2022 (постановление Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497).

Согласно пунктам 1, 3 (подпункт 2) статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

В пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве). В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общем исковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория. Лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве) и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве.

С учетом положений, предусмотренных пунктом 3 статьи 9.1, абзацем десятым пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве, на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Таким образом, неустойка по требованиям к заявленному ответчику подлежит начислению до 31.03.2022 включительно, в связи с чем, требование истца о взыскании неустойки за период с 01.04.2022 не подлежит начислению, а проценты по ст. 395 ГК РФ подлежат начислению на сумму долга 723 800 руб. с 01.10.2022 по день фактической оплаты.

По расчету суда первой инстанции неустойка подлежит взысканию в размере 43 590 руб. 23 коп. за период с 07.03.2022 по 31.03.2022 (1 743 609,20 х 0,1% х 25 дней).

Судом апелляционной инстанции расчет суда первой инстанции проверен, признан арифметически верным.

Таким образом, неустойка за нарушение сроков сдачи работ по договору подлежит взысканию в размере 43 590 руб. 23 коп. за период с 07.03.2022 по 31.03.2022, а требование о взыскании процентов по статье 395 ГК РФ подлежат взысканию от суммы долга 723 800 руб. с 01.10.2022 по день фактической оплаты задолженности.

Истцом также было заявлено требование о взыскании суммы убытков в размере 622 858 руб., сложившейся из расходов в размере 10 000 руб. 00 коп., понесенных на оплату привлеченного по договору подряда N 64-06/2022 от 20.06.2022 эксперта, расходов в размере 433 318 руб. 00 коп. на оплату приобретенных материалов, расходов в размере 179 540 руб. 00 коп. по договору N58 от 15.06.2022 - за демонтаж старого покрытия, грубую шлифовку, демонтаж маяков, заделка штроб.

Как уже было указано выше 09.03.2022 ООО "ЮжУралХим" была направлена претензия N 31 с просьбой выполнить надлежащим образом свои обязательства в срок до 15.03.2022.

На указанную претензию получен ответ от 14.04.2022, в котором ответчик соглашается с тем фактом, что в выполненной работе существуют локальные дефекты, в связи с чем им предложено произвести работы в срок 7-10 дней.

18.05.2022 письмом N 010 ответчик просит перенести срок по восстановлению полимерного покрытия в срок до 09.06.2022.

Письмом от 26.05.2022 N 011 срок продлевается ответчиком до 10.06.2022.

Все выявленные замечания зафиксированы в подписанном обеими сторонами дефектном акте N 1 от 25.04.2022.

Дефектным актом N 2 от 15.06.2022 зафиксировано, что полы имеют значительные наплывы и неровности, полимерное покрытие нанесено не равномерно, присутствуют многочисленные отслоения и местами нанесен полимерный материал, явно не отвечающий требованиям ГОСТ, так как отслаивается сразу после нанесения. Выступают швы между локальными участками. Пол имеет неэстетический вид. Выполненная ответчиком работа - устройство полимерных полов, не соответствует требованиям договора. Выполненная работа не имеет потребительской ценности. Выполнена с нарушением технологии производства работ (СП 29.13330.2011) и требует полной перекладки пола.

20.06.2022 заказчиком заключен с ИП Милых А.В. договор подряда N 64-06/2022, в соответствии с пунктом 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется провести осмотр выполненных ООО "ЮжУралХим" работ по устройству полимерных полов в помещении бисквитохранилища в здании, расположенном по адресу: г. Челябинск, ул. Хлебозаводская, 20. По результатам осмотра подготовить акт выявленных недостатков.

На основании проведенного сторонами осмотра был составлен акт о выявленных недостатках от 20.06.2022. Указанный акт подписан обеими сторонами.

Таким образом, результат работ в том виде, в котором он был передан заказчику, не имеет для заказчика потребительской ценности, так как работы выполнены с существенным нарушением требований договора, а также технических норм и правил и дальнейшая эксплуатация в соответствии с целями устройства данного пола не представляется возможной.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п. 4 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Указанная норма закона защищает интересы заказчика, предоставляя ему право, подписав акты приемки работ, заявить свои возражения о качестве принятых работ, их объеме, иные возражения.

В соответствии с п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы определена в ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу условий договора, положений ст. 720, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не был лишен возможности обеспечить явку стороннего специалиста для целей установления причины появления дефектов в целях исключения своей вины в выявленных недостатков.

Согласно п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Однако правом на фиксацию выводов о наличии / отсутствии вины в устройстве пола и проведение досудебной экспертизы с привлечением независимого специалиста по собственной инициативе в порядке ч. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "ЮжУралХим" не воспользовался, что относится к предпринимательским рискам самого ООО "ЮжУралХим".

В свою очередь заказчик ООО КФ "Фантэль" воспользовался своим правом и привлек для проведения осмотра по установлению качества выполненных работ эксперта ИП Милых А.В.

Указанный осмотр проводился в присутствии представителя ООО "ЮжУралХим".

На основании проведенного сторонами осмотра был составлен акт о выявленных недостатках от 20.06.2022. Указанный акт подписан обеими сторонами.

Относительно доводов апеллянта о том, что из акта выявленных недостатков невозможно сделать вывод о причинах возникновения недостатков в выполненных подрядчиком работах суд апелляционной инстанции отмечает, что определить причины выявленных недостатков невозможно, в том числе из-за действий самого подрядчика, которым исполнительная документация не велась и заказчику надлежащим образом не передавалась.

Как следует из письменных пояснений ИП Милых А.В. основной причиной выявленного дефекта - отслоения полимерного слоя от основания послужило нарушение подготовки основания, а именно непросушенное основание до требуемых максимум 4%, то есть нарушение технологии производства работ.

Доказательств выполнения работ в соответствии с технологией производства ответчиком в материалы дела не представлено, равно как и исполнительной документации.

ООО "ЮжУралХим" в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, на разрешение которой ответчик просил поставить следующие вопросы: 1. Определить объем качественно выполненных работ ООО "ЮжУралХим"; 2. Определить причины образования дефектов полимерного покрытия (при наличии возможности установить причину); 3. Возможно ли было устранить недостатки полимерного покрытия локальным ремонтом (без демонтажа песко-бетонной смеси и всего полимерного покрытия)? 4. Какое необходимо время для достижения правильной влажности песко-бетонной смеси для нанесения полимерного покрытия на основе полиуретана? 5. Установить, мог ли подрядчик ИП Насибулин выполнить работы по устранению недостатков полимерного покрытия путем нанесения вторым слоем полимерного покрытия и песко-бетонной смеси на слой полимера и песко-бетона, нанесенного ООО "ЮжУралХим"?

Заявленное ответчиком ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, судом первой инстанции законно и обоснованно отклонено, с учетом отсутствия в материалах дела доказательств сдачи ответчиком работ истцу, исполнительной и технической документации. Кроме того, судом отмечено, что предлагаемые на разрешение эксперта вопросы не способствуют определению лица, которым выполнены работы (даже при доказанности факта их выполнения), поскольку работы по устройству пола в настоящее время выполнены третьим лицом ИП Насибуллиным Д.И.

Кроме того, по ходатайству ответчика судом первой инстанции был направлен запрос от 28.10.2022 о возможности проведения экспертизы в предложенную ответчиком организацию ООО "Техноком-Инвест".

Ответом N 1752 от 02.11.2022 экспертная организация сообщила, что для возможности проведения исследования необходимо предоставить в том числе: акты сдачи работ, исполнительную документацию, журналы производства работ, Дефектные ведомости.

Между тем перечисленные документы ответчиком в материалы дела не представлены.

По смыслу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не влечет безусловную обязанность для суда по ее назначению. Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Таким образом, документация необходимая для проведения экспертизы вопреки приведенной норме действующего законодательства не была составлена самим ответчиком.

Исходя из оснований отклонения ходатайства о назначении судебной экспертизы судом первой инстанции, обстоятельств настоящего дела, предмета и основания заявленного требования, представленных сторонами в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что основания для назначения экспертизы отсутствовали.

Таким образом, в связи с некачественным выполнением работ, не устранение подрядчиком выявленных недостатков у заказчика отсутствуют основания для оплаты выполненных подрядчиком работы. Кроме того, заказчик вправе требовать возврата аванса в связи с отказом от договора и отсутствием потребительской ценности в выполненных подрядчиком работах.

В силу п. 7.4. договора, п. 3 ст. 715, п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

На основании чего истцом был заключен договор N 58 от 15.06.2022 года с ИП Насибуллиным Д.И. на выполнение работ по устройству полимерного наливного пола, на общей площади 268 (двести шестьдесят восемь) м2, в помещении бисквитохранилища, находящееся в здании производственного цеха, расположенном по адресу: г. Челябинск, ул. Хлебозаводская, д. 20. Указанные работы выполнены 04.07.2022 в полном объеме, акт сдачи-приемки работ на общую сумму в размере 369 820 рублей сторонами подписан без замечаний.

Для выполнении указанных работ истцом были приобретены материалы у ООО "ТэоХим Урал" на общую сумму в размере 433 318,00 рублей, что подтверждается счетом на оплату N 3576 от 27.06.2022, счетом на оплату N 3555 от 17.06.2022, платежным поручением N 7041 от 21.06.2022, платежным поручением N 7307 от 28.06.2022, УПД N 2168 от 27.06.2022, УПД N 2171 от 28.06.2022.

Возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав, предусмотренных статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и мерой ответственности за нарушение обязательств.

На основании пунктов 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По общему правилу убытки являются универсальной мерой гражданско-правовой ответственности и подлежат взысканию при наличии доказательств, подтверждающих нарушение ответчиком принятых по договору обязательств, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, а также наличие и размер понесенных убытков.

По смыслу указанной правовой нормы истец, в соответствии со статьей 65 АПК РФ, должен представить доказательства, свидетельствующие о наличии совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, а также наличие и размер понесенных убытков.

Учитывая, что материалами дела подтверждено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору по выполнению работ, а также не исправление выявленных недостатков, что повлекло обращение истца к третьему лицу для устранения недостатков в выполненных работах ответчика, закупку материалов для устройства пола, требование истца о взыскании убытков в сумме 622 858 руб. подлежит удовлетворению.

Доводы апеллянта о том, что заказчик был не вправе привлекать третьих лиц для устранения выявленных недостатков без уведомления подрядчика, который сообщал заказчику о готовности приступить к локальному устранению недостатков, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Между тем, пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Все выявленные в ходе выполнения подрядчиком работ недостатки зафиксированы в дефектных актах N 1 от 25.04.2022, N 2 от 15.06.2022. Кроме того, сторонами составлен акт о выявленных недостатках от 20.06.2022, подписанный обеими сторонами.

Исследовав и оценив материалы дела (дефектные акты N 1 от 25.04.2022, N 2 от 15.06.2022, акт о выявленных недостатках от 20.06.2022, переписку сторон), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обусловленные договором работы подрядчик выполнил ненадлежащим образом, с отступлениями от требований к качеству. О выявленных недостатках подрядчик был уведомлен, доказательств, опровергающих факт наличия недостатков работ и отсутствие собственной вины в спорных недостатках, подрядчик не представил.

Фактически подрядчик признавал наличие недостатков и давал заказчику основания полагаться на принятие обязательств по их устранению. Однако выявленные недостатки не устранил.

Из статей 15, 393, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, изложенных в Постановлении N 7, в Обзоре N 2 (2017), следует, что в случае неисполнения ответчиком обязательств по устранению недостатков выполненных работ истец не лишен права самостоятельно устранить недостатки выполненных работ с возложением на ответчика обязанности по возмещению в связи с этим расходов.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору, невыполнением требований заказчика об устранении недостатков истец понес убытки, связанные с устранением недостатков с привлечением третьего лица.

Согласно пункту 5 статьи 10, пункту 3 статьи 307, пункту 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации должник вправе был представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая сделку по выполнению работ, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения.

Между тем, доказательства того, что истец действовал недобросовестно либо неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии оснований для возложения на ответчика обязанности по возмещению убытков.

Доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции убытки должны были быть взысканы в части не покрытой неустойкой, апелляционная коллегия отклоняет, поскольку

Согласно пункту 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Как разъяснено в пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно пункту 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Пунктом 9.2 договора установлено, что за нарушение подрядчиком сроков сдачи работ, определенных разделом 4 договора, а также сроков выполнения гарантийного ремонта Подрядчик уплачивает Заказчику пеню в размере 0,1% от стоимости Работ по договору за каждый день просрочки (в редакции протокола разногласий от 31.01.2022).

Пунктом 7.4 договора предусмотрена обязанность подрядчика выплатить сумму, потраченную Заказчиком на устранение таких недостатков, в случае невыполнения работ по устранению недостатков в срок 10 рабочих дней.

Возмещение убытков в соответствии с пунктом 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации в части, не покрытой неустойкой, предусмотрено в отношении убытков и неустойки начисленных за неисполнение одного и того же обязательства.

Вместе с тем, в данном случае неустойка рассчитана на основании пункта 9.2 договора за нарушение срока выполнения работ, а убытки - расходы которые понес заказчик на устранение недостатков, не устраненных самостоятельно подрядчиком, то есть по различным основаниям и за различные нарушения обязательств, поэтому убытки истца, возникшие в связи с ненадлежащим выполнением работ, не покрываются и не могут покрываться неустойкой, начисленной в связи с нарушением сроков выполнения работ.

Следовательно, в рассматриваемом случае подлежит взысканию сумма убытков и сумма неустойки.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в силу оставления апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.12.2022 по делу N А76-25367/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮжУралХим" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

П.Н. Киреев Н.Г. Плаксина