Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2023 г. N 17АП-483/23 по делу N А60-19645/2022

г. Пермь

20 февраля 2023 г.

Дело N А60-19645/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Григорьевой Н.П., Лесковец О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу истца, ООО "Артвр-строй",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 01.12.2022,

вынесенное судьей Маковкиной О.В.,

по делу N А60-19645/2022

по иску ООО "Артвр-строй" (ИНН 6679015047, ОГРН 1126679010413, г. Екатеринбург)

к ООО Научно-производственная фирма "Фито" (ИНН 5003014378, ОГРН 1035000909679, г. Москва)

о взыскании задолженности, неустойки по договорам подряда, признании договоров расторгнутыми по соглашению сторон, признании недействительным одностороннего зачета,

при участии:

от истца: Павленок А.А., доверенность от 22.11.2022,

от ответчика: Чемодуров С.А., доверенность от 03.08.2022 N 63/2022,

от третьего лица: не явились,

установил,

общество с ограниченной ответственностью "Артвр-строй" (далее - общество "Артвр-строй", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма "Фито" (далее - общество НПФ "Фито", ответчик) о взыскании 10 452 526 руб. 40 коп. задолженности, 302 120 руб. стоимости переданных материалов, 679 439 руб. 75 коп. неустойки за период с 30.03.2022 по 08.06.2022, с продолжением ее начисления до момента фактической уплаты долга по договору подряда от 19.07.2021 N А015/2021 (с учетом увеличения суммы иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Делу присвоен номер А60-19645/2022.

В рамках дела N А60-37128/2022 общество "Артвр-строй" обратилось с иском к обществу НПФ "Фито" с требованиями:

- о признании одностороннего отказа ответчика, изложенного в уведомлении от 28.01.2022 N 79-СТ, о расторжении договоров подряда от 25.05.2021 N А013/2021, от 19.07.2021 N А015/2021, незаконным;

- о признании договоров подряда от 25.05.2021 N А013/2021, от 19.07.2021 N А015/2021 расторгнутыми по взаимному соглашению сторон;

- о признании зачета требований, выраженном в уведомлении о зачете от 14.04.2022 N 404-СТ, недействительным;

- о взыскании 13 440 058 руб. 75 коп. задолженности, 1 175 912 руб. стоимости переданных материалов по договору подряда от 25.05.2021 N А013/2021.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 15.08.2022 дела N А60-37128/2022 и N А60-19645/2022 объединены в одно производство с присвоением номера А60-19645/2022.

Решением суда первой инстанции от 01.12.2022 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 5 767 139 руб. 06 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Истцом подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в связи с нарушением норм процессуального права, неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом "Артвр-строй" (подрядчик) и обществом НПФ "Фито" (заказчик) заключен договор подряда от 19.07.2021 N А015/2021 (далее - договор N А015/2021).

Согласно пункту 1.1 договора N А015/2021 заказчик поручает, а подрядчик обязуется по заданию заказчика произвести собственными или привлеченными силами, материально-техническими средствами, комплекс работ по устройству железобетонных конструкций на основании чертежей: ВТ-ПР-1600-АС4 изм.З (Приложение N 1); ВТ-ПР-1600-КЖ 3.3. изм. 7; КЖ1 изм. 1 (Приложение N 2); ВТ-ПР- 1600-КЖ8 изм. 2 (Приложение N 3); ВТ-ПР-1600-КЖ9 изм. 3 (Приложение N 4); ВТ-ПР-1600- КЖ1.1.( Приложение N5) и сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат выполненных подрядчиком работ и оплатить их.

Подрядчик выполняет работы на объекте: вид, содержание, объем, характер и стоимость выполняемых строительных работ устанавливается сторонами в приложениях N 1, N 2, N 3, N 4, N5 к настоящему договору, являющихся его неотъемлемой частью.

Работы, являющиеся предметом настоящего договора, подрядчик производит из собственных и давальческих материалов. При этом стороны несут ответственность за ненадлежащее качество предоставляемых ими материалов (пункт 1.2 договора N А015/2021).

В соответствии с пунктом 1.4 договора N А015/2021 срок выполнения строительных работ определяется отдельно для каждого из приложений N 1,2,3,4,5: начало работ - в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения уведомления о готовности строительной площадки и необходимости производства работ, но в любом случае после поступления авансового платежа на расчетный счет подрядчика по советующему приложению согласно п. 1.5 настоящего договора.

Срок выполнения работ: приложение N 1 - 30 календарных дней, приложение N 2 -30 календарных дней, приложение N 3 - 30 календарных дней, приложение N 4 - 30 календарных дней приложение N 5 - 30 календарных дней с момента начала работ. Сроки выполнения строительно-монтажных работ являются ориентировочными и будут отредактированы в графике производства работ (приложение N 6) после выдачи площадок в работу по акту приема-передачи.

Указанные сроки являются исходными для начала работ при условии наличия технической возможности производства работ (среднесуточная температура выше 0 градусов по шкале Цельсия, отсутствие проливных дождей, заморозков и т.п.), а также при отсутствии каких-либо письменных указании со стороны Администрации района или иных органов власти, компетентных давать указания такого рода. Наступление указанных обстоятельств подлежит документальному оформлению подрядчиком с указанием причин и срока отсутствия технической возможности. Срок окончания работ при этом продлевается на соответствующий период времени, согласно представленных подрядчиком документов.

При задержке заказчиком внесения сумм аванса и/или передачи строительных площадок, предусмотренных настоящим договором, дата начала выполнения работ отодвигается на количество дней просрочки.

При нарушении заказчиком сроков внесения промежуточных платежей по настоящему договору, согласованных сторонами в приложении, срок окончания работ продлевается на количество дней просрочки.

Для начала строительно-монтажных работ по каждому из приложений N 1,2,3,4,5 к настоящему договору, заказчик вносит аванс в размере 50 (пятидесяти) процентов от сметной стоимости, предусмотренной соответствующим Приложением, не позднее 5 (пяти) рабочих дней до начала работ по этому приложению (пункт 1.5 договора NА015/2021).

Между обществом "Артвр-строй" (подрядчик) и обществом НПФ "Фито" (заказчик) заключен договор подряда от 25.05.2021 N А013/2021 (далее - договор N А013/2021).

Согласно пункту 1.1 договора N А013/2021 заказчик поручает, а подрядчик обязуется по заданию заказчика произвести собственными или привлеченными силами, материально-техническими средствами, комплекс работ по устройству фундаментов на основании чертежей: 42-10 18-ФП-01-КЖ1 изм.4 (листы с 01 по77;с 153по 161; с 165 по 168) в осях К-У ряд 1-66 и передать результат заказчику, а заказчик обязуется принять произведенные подрядчиком работы и оплатить их.

Подрядчик выполняет работы на объекте: вид, содержание, объем, характер н стоимость выполняемых строительных работ устанавливается сторонами в приложениях N 1, N 2, N3 к настоящему договору, являющихся его неотъемлемой частью. Работы, являющиеся предметом настоящего договора, подрядчик производит из собственных и давальческих материалов. При этом стороны несут ответственность за ненадлежащее качество предоставляемых им материалов (пункт 1.2 договора N А013/2021).

В соответствии с пунктом 1.4 договора N А013/2021 срок выполнения строительных работ: начало - 10.06.2021, окончание - 31.07.2021.

Указанные сроки являются исходными для начала работ при условии наличия технической возможности производства работ (среднесуточная температура выше 0 градусов по шкале Цельсия, отсутствие проливных дождей, заморозков и т.п.), а также при отсутствии каких-либо письменных указаний со стороны Администрации района или иных органов власти, компетентных давать указания такого рода. Наступление указанных обстоятельств подлежит документальному оформлению подрядчиком с указанием причин и срока отсутствия технической возможности. Срок окончания работ при этом продлевается на соответствующий период времени, согласно представленных подрядчиком документов.

При задержке заказчиком внесения суммы аванса и/или передачи строительной площадки, предусмотренных настоящим договором, дата начала выполнения работ отодвигается на количество дней просрочки.

При нарушении заказчиком сроков внесения промежуточных платежей по настоящему договору, согласованных сторонами в приложении, срок окончания работ продлевается на количество дней просрочки.

Для перебазировки и начала строительно-монтажных работ по настоящему договору, заказчик вносит аванс в размере 3 000 000 руб. в срок до 11.06.2021.

В случае нарушения графика платежей (приложение N 2) заказчик несет риск удорожания строительных материалов и обязуется доплатить подрядчику разницу в цене строительных материалов при ее увеличении. При указанных условиях заказчик лишается права на односторонний отказ от настоящего договора (пункт 1.5 договора N А013/2021).

Между сторонами договора подписано дополнительное соглашение от 21.07.2021 N 1 к договору N А13/2021.

Согласно пункту 1 указанного дополнительного соглашения заказчик поручает, а подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить собственными или привлеченными силами, материально-техническими средствами, дополнительные работы по договору. А именно: работы по устройству фундаментов под оборудование на основании чертежей:42-10 18-ФП-01-КЖ1ТР1 изм.1 и передать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат выполненных подрядчиком работ и оплатить их.

Стоимость работ по настоящему дополнительному соглашению определяется сторонами в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 1 к дополнительному соглашению) и составляет 17 707 620 руб. 90 коп., в том числе НДС20% - 2 951 270 руб. 15 коп.

Пунктом 3 установлен порядок оплаты: заказчик перечисляет авансовый платеж в размере 50% от стоимости работ согласно пункта 2 настоящего дополнительного соглашения, что составляет 8 853 810 руб. 45 коп., в том числе НДС20% - 1 475 635 руб. 07 коп. в течение5 рабочих дней с даты подписания настоящего дополнительного соглашения на основании выставленного подрядчиком счета. В срок не позднее 5 дней со дня получения авансового платежа, подрядчик обязан выставить и предоставить заказчику авансовую счет-фактуру на сумму авансового платежа, оформленную в соответствии с требованиями законодательства РФ.

Окончательный расчет осуществляется по факту подтверждения выполненных подрядчиком работ на основании подписанных заказчиком и подрядчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3) с пропорциональным зачетом суммы авансовых платежей, которая отражается в актах по форме КС-3. В течение 5 рабочих дней от даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ.

Для обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору заказчик удерживает в качестве гарантийного удержания 5% от стоимости выполненных работ в соответствии с актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), включая НДС.

Возврат суммы гарантийного удержания осуществляется в течение 6 месяцев после подписания последнего акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Сроки выполнения работ согласовываются сторонами путем подписания графика производства работ (приложение N 2 к настоящему дополнительному соглашению) (пункт 4).

Также между обществом "Артвр-строй" (подрядчик) и обществом НПФ "Фито" (заказчик) заключен договор подряда от 11.10.2021 N 2946 (далее - договор N 2946).

Согласно пункту 1.1 договора N 2946 заказчик поручает, а подрядчик обязуется по заданию заказчика произвести собственными или привлеченными силами, материально-техническими средствами, комплекс работ по устройству полов топливоподачи на основании чертежей: ВТ-ПР-1600-АС5.ТР, указанных в приложении N 1 к настоящему договору и сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат выполненных подрядчиком работ и оплатить их.

Подрядчик выполняет работы на объекте: вид, содержание, объем, характер и стоимость выполняемых строительных работ устанавливается сторонами в локальном сметном расчёте (приложение N 1 к настоящему договору N N2946).

Работы, являющиеся предметом настоящего договора, подрядчик производит из собственных и давальческих материалов. При этом стороны несут ответственность за ненадлежащее качество предоставляемых ими материалов (пункт 1.2 договора N 2946).

В соответствии с пунктом 1.4 договора N 2946 срок выполнения строительных работ: начало выполнения работ - в течение 3 (Трех) рабочих дней с момента получения авансового платежа на расчетный счет подрядчика и передачи строительной площадки по акту приема-передачи. Окончание работ - не позднее 15 рабочих дней с момента начала работ. Указанные сроки являются исходными для начала работ при условии наличия технической возможности производства работ (среднесуточная температура выше 0 градусов по шкале Цельсия, отсутствие проливных дождей, заморозков и т.п.), а также при отсутствии каких-либо письменных указаний со стороны Администрации района или иных органов власти, компетентных давать указания такого рода. Наступление указанных обстоятельств подлежит документальному оформлению подрядчиком с указанием причин и срока отсутствия технической возможности. Срок окончания работ при этом продлевается на соответствующий период времени, согласно представленных подрядчиком документов.

При задержке заказчиком внесения сумм аванса и/или передачи строительных площадок, предусмотренных настоящим договором, дата начала выполнения работ отодвигается на количество дней просрочки.

При нарушении заказчиком срока внесения авансового платежа по настоящему договору, согласованных сторонами в приложении, срок окончания работ продлевается на количество дней просрочки.

Для перебазировки и начала строительно-монтажных работ по настоящему договору, заказчик вносит аванс в размере 50 (Пятьдесят) % от стоимости работ, указанной в пункте 3.1. настоящего договора, что составляет 549 202 руб. 29 коп., в том числе НДС 20% - 91 533 руб. 72 коп. в течение 5 (Пяти) рабочих дней с даты подписания настоящего договора на основании выставленного подрядчиком счета (пункт 1.5 договора N 2946).

Заказчиком перечислены подрядчику авансовые платежи:

- по договору N А015/2021 в сумме 17 446 504 руб. 80 коп.;

- по договору N А013/2021 в сумме 24 853 810 руб. 45 коп.;

- по договору N 2946 в сумме 549 202 руб. 29 коп.

Письмом от 28.01.2022 N 79-СТ заказчик уведомил подрядчика о расторжении договоров N А013/2021, N А015/2021, N 2946 в связи с нарушением сроков выполнения работ, потребовал направить представителя для определения объема и качества выполненных работ.

Письмом от 14.04.2022 N 404-СТ заказчик уведомил подрядчика о начислении ему неустойки за просрочку выполнения работ по договору N А013/2021 и N А015/2021, а также о зачете сумм неотработанного аванса по договору N 2946 в размере 549 202 руб. 29 коп. и сумм начисленных неустоек за просрочку выполнения работ в счет погашения задолженности за фактически выполненные подрядчиком работ на сумму 10 781 254 руб. 84 коп. (за вычетом суммы гарантийного удержания).

Обращаясь с настоящим иском, подрядчик указал на то, что отказ заказчика от договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации является необоснованным, неустойка неправомерно удержана в счет выполненных работ.

По мнению подрядчика, по договору N А013/2021 им выполнены работы в общей сумме 38 293 869 руб. 18 коп., а не в размере 25 047 038 руб. 22 коп., как указывает заказчик; на момент отказа последнего от договора задолженность за выполненные работы по договору N А013/2021 составляла 14 615 970 руб. 73 коп.

В исковом заявлении подрядчик ссылается на то, что по договору N А015/2021 всего выполнено работ на сумму 29 899 031 руб. 20 коп., с учетом стоимости переданных материалов (302 120 руб.) и перечисленных авансовых платежей и оплат (19 446 504 руб. 80 коп.), задолженность по договору N А015/2021 составляет 10 754 646 руб. 64 коп.

Полагая, что у заказчика отсутствовали основания для расторжения договоров и начисления неустойки за просрочку выполнения работ, подрядчик обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 410, 420, 450, 450.1, 452, 453, 702, 708, 711, 715, 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что отказ заказчика от договоров являлся обоснованным, поскольку подрядчиком допущена просрочка выполнения работ; доказательств изменения сторонами сроков выполнения работ, направления уведомлений о приостановлении работ, наличие вины заказчика в просрочке выполнения работ, истцом в материалы дела не представлено.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что по договору подряда N А013/2021 полный комплекс работ должен был быть завершен не позднее 31.07.2021, по приложениям N 2 и N 5 к договору N А015/2021 работы должны быть выполнены до 02.09.2021, по приложениям N 1 и N 3 - в срок до 08.10.2021. Подрядчиком не представлено доказательств выполнения работ по договорам в полном объеме; по договору N А013/2021 просрочка выполнения работ составила более 180 дней, по приложениям N 2 и N 5 - 147 дней, по приложениям N 1 и N 3 - 112 дней.

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчиком обоснованно произведен зачет пени за просрочку выполнения работ (по договору N А013/2021 - 4 504 754 руб. 09 коп., по договору N А015/2021 - 10 781 254 руб. 84 коп.) в соответствии с уведомлением от 14.04.2022 N 404-СТ.

Оснований для признания уведомления о зачете недействительным судом первой инстанции не установлено ввиду обоснованности требования о неустойки, предъявленного к зачету, а также соблюдения процедуры одностороннего зачета встречных однородных требований.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что начисленная заказчиком неустойка соразмерна последствиям нарушения обязательства и основания для ее уменьшения по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Приняв во внимание представленные в материалы дела акты формы КС-2, акты фактически выполненных работ, акты скрытых работ, суд первой инстанции счел, что задолженность заказчика перед подрядчиком по договору N А013/2021 составляет 5 767 139 руб. 06 коп. (10 271 893 руб. 15 коп. задолженность - 4 504 754 руб. 09 коп. зачтенная неустойка за просрочку выполнения работ).

С учетом размера зачтенной заказчиком неустойки по договору N А015/2021, неотработанного аванса по договору N 2946, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что задолженность ответчика перед истцом по договору N А015/2021 отсутствует.

В апелляционной жалобе истец возражает против выводов суда первой инстанции, ссылается на то, что в решении суда не нашли оценки представленные с пояснениями от 18.11.2022 доказательства: письмо с электронной почты от 17.11.2021, закрывающие документы по договору N А015/2021 и счет от 17.11.2021 N 159, закрывающие документы по договору N А013/2021, письма с электронной почты от 27.12.2021, документы почты о направлении документов по договору подряда N 2946, повторная претензия по договору N 2946.

Данный довод не принимается апелляционным судом, поскольку он выражает несогласие с оценкой установленных по делу обстоятельств и сам по себе не опровергает выводов суда первой инстанции.

По мнению истца, у заказчика отсутствовали основания для отказа от договоров на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Данный довод не принимается апелляционным судом в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела усматривается, что по договору N А013/2021 подрядчик должен был выполнить полный комплекс работ в срок до 31.07.2021.

Вместе с тем согласно акту освидетельствования ответственных конструкций от 12.09.2022 подрядчик приступил к выполнению работ 19.06.2021, то есть с нарушением срока на 8 дней. Из содержания акта освидетельствования ответственных конструкций от 13.01.2022 N 6 следует, что по состоянию на 13.01.2022 работы по договору N А013/2021 выполнены частично. Данное обстоятельство также подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ и актами фактически выполненных работ, в соответствии с которыми подрядчиком работы по договору N А013/2021 и дополнительному соглашению выполнены на общую сумму 35 125 703 руб. 60 коп., в то время как общая цена работ по договору и дополнительному соглашению составляет 42 807 462 руб. 40 коп.

В письме от 19.01.2022 сам подрядчик подтверждает, что к 19.01.2022 работы по договору N А013/2021 и дополнительному соглашению к нему выполнены частично.

По договору N А015/2021 работы подрядчиком должны были быть выполнены в срок не позднее 02.09.2021 - по приложениям N 2 и N 5 к договору, и в срок не позднее 08.10.2021 - по приложениям N 1 и N 3 к договору, в том числе с учетом дат перечисления авансовых платежей заказчиком 22.07.2021 и 08.09.2021 соответственно.

Между тем в соответствии с представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ от 22.03.2022 подрядчиком работы по договору N А015/2021 выполнены не в полном объеме и с просрочкой установленных сроков. По состоянию на 13.12.2021 и на 22.03.2022 остались не выполненными работы на сумму 5 269 578 руб. 40 коп.

Доказательств обратного обществом "Артвр-строй" в материалы дела не представлено (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, поскольку подрядчиком работы в установленный срок не завершены, допущена просрочка выполнения работ, заявленный заказчиком отказ от исполнения договоров на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации является обоснованным.

Заявитель в апелляционной жалобы ссылается на то, что заказчик должен был заявить об отказе от договоров в течение 7 дней по истечении срока, предусмотренного для выполнения работ, в соответствии с пунктом 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По мнению истца, отсутствие такого отказа от договоров свидетельствует о том, что заказчик подтвердил действие договоров путем принятия работ, а последующий отказ от исполнения по тем же основаниям не допускается (пункт 5 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец полагает, что в данной ситуации суду надлежало применить положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить размер ответственности подрядчика.

Данные доводы не принимаются апелляционным судом, поскольку они основаны на неверном толковании норм материального права.

В силу пункта 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства. При непредъявлении кредитором в разумный срок требования об исполнении такого обязательства должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не явствует из обычаев либо существа обязательства.

Указанная норма носит общий характер и применима лишь в том случае, если отсутствует установленный соглашением сторон либо законом иной срок исполнения обязательства.

Главой 29 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право стороны на изменение или расторжение договора.

В данном случае у ответчика имелись основания для расторжения договоров по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом заявление отказа от договора в соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации является правом заказчика, а не его обязанностью.

Ссылки истца на то, что приемка заказчиком работ после расторжения договора лишает его права на отказ от исполнения договора, является необоснованной в связи со следующим.

В силу пункта 5 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

Конечным результатом, к которому стремился заказчик при заключении договоров - это скорейшее выполнение подрядчиком комплекса работ по возведению фундаментных оснований для строительства зданий, а не частичное их выполнение.

Вопреки мнению заявителя жалобы толкование пункта 5 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что сторона после истечения срока выполнения работ и незаявления второй стороной незамедлительно одностороннего отказа от исполнения договора может сколько угодно долго не исполнять ранее не исполненное обязательство.

В данном случае нарушение является длящимся, следовательно, отказ от договоров заявляется не по тем же основаниям, а по основанию продолжения нарушения подрядчиком таких сроков выполнения работ, предусмотренных договором, уже и после наступления срока их выполнения.

Заявление отказа от договора при продолжении нарушения не может расцениваться как недобросовестное поведение заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение после расторжения договора либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения, сохраняют свое действие и после расторжения договора.

С учетом того, что отказ от исполнения договоров на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не является основанием, освобождающим заказчика от обязанности по приемке и оплате выполненных до прекращения договоров работ, само по себе принятие заказчиком после расторжения договоров работ, выполненных подрядчиком до расторжения договоров, не свидетельствует о том, что заказчик таким образом подтвердил действие договоров.

Указанные действия ответчика по приемке работ направлены на соотнесение эквивалентности встречных предоставлений сторон при исполнении договоров, а не на продление установленных в них сроков выполнения работ.

В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно отклонил доводы истца о применении статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку подрядчик не доказал, что неисполнение или ненадлежащее исполнение его обязательств по договорам произошло по вине обеих сторон.

Довод заявителя жалобы о несоразмерности начисленной заказчиком неустойки за просрочку выполнения работ не принимается апелляционным судом ввиду следующего.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление от 24.03.2016 N 7) бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (абзац первый пункта 75 постановления от 24.03.2016 N 7).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункт 77 постановления от 24.03.2016 N 7).

Истцом доказательств несоразмерности начисленной заказчиком неустойки, исключительности случая в материалы дела не представлено (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Помимо этого установленный в договоре процент неустойки (0,1%) не является чрезмерным, а считается обычно принятым в деловом обороте.

Кроме того, в договорах предусмотрен предельный размер выплачиваемой неустойки (10% от общей цены работ по договору).

Принимая во внимание изложенное, а также учитывая длительность периодов просрочки, цену договоров, объем несвоевременного исполненного обязательства подрядчиком, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что начисленная и зачтенная заказчиком неустойка соразмерна последствиям нарушения обязательства.

По мнению истца, в одной части решения пришел к выводу о том, что договоры подряда N А013/2021 и N А015/2021расторгнуты заказчиком 28.01.2022 в одностороннем порядке, а в другой части решения суд посчитал, что заказчик правомерно начисляет неустойку по договору NА013/2021 до даты подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 05.04.2022, а по приложениям к договору N 1 и N 3 с 09.10.2021 до 22.03.2022.

Данные доводы истца являются необоснованными ввиду следующего.

Пунктом 5.2. договора N А013/2021 предусмотрено, в случае несвоевременного окончания строительства объекта по вине подрядчика, подрядчик по письменному требованию уплачивает заказчику пени в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки, но не более 10 %.

В соответствии с пунктом 1.4. договора N А013/2021, с учетом дополнительного соглашения N 1 от 21.07.2021 срок выполнения строительных работ: начало - 10.06.2021, окончание - 31.07.2021.

С учетом заявленного заказчиком отказа от договора N А013/2021 просрочка выполнения работ по договору N А013/2021 с 01.08.2021 по 28.01.2022 составила 180 дней.

Между тем заказчик расчет неустойки по договору N А013/2021 производит только за период с 02.08.2021 по 09.11.2021, то есть за 100 дней, в сумме 4 280 746 руб. 24 коп., что следует из заявлений о зачете встречных однородных требований.

По договору подряда N А015/2021 подрядчик должен был выполнить работы не позднее 02.09.2021 (по приложениям N 2 и N 5) и не позднее 08.10.2021 (по приложениям N 1 и N 3).

Таким образом, на дату расторжения договора N А015/2021 просрочка выполнения истцом работ по приложениям N 2 и N 5 составила 147 дней с 03.09.2021 по 28.01.2022; по приложениям N 1 и N 3 просрочка выполнения работ составила 112 дней за период с 09.10.2021 по 28.01.2022.

При этом заказчиком расчет неустойки по договору N А015/2021 произведен только за 100 дней, в сумме 10 456 060 руб. 40 коп., что следует из заявлений о зачете встречных однородных требований.

В соответствии с пунктом 1.4 договора N 2946 срок выполнения строительных работ: начало выполнения работ - в течение 3 (Трех) рабочих дней с момента получения авансового платежа на расчетный счет подрядчика и передачи строительной площадки по акту-приема. Окончание работ - не позднее 15 рабочих дней с момента начала работ.

Аванс по договору N 2946 перечислен подрядчику 14.10.2021, соответственно, работы должны были быть завершены истцом 09.11.2021.

Надлежащих доказательств выполнения работ по договору N 2946 истцом в материалы дела не представлено.

Таким образом, довод заявителя жалобы о том, что принятая к зачету неустойка начислена за период после расторжения договора, является необоснованным и противоречащим материалам настоящего дела.

Согласно абзацу второму пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований.

В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете:

- как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации;

- так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Из материалов дела следует, что ответчиком дважды предъявлено заявление о зачете в адрес истца, а также заявлено о зачете взаимных требований в возражениях на исковое заявление от 27.10.2022, соответственно, процессуальные особенности прекращения встречных однородных обязательств соблюдены.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание изложенную позицию заказчика в возражениях на исковое заявление от 27.10.2022, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обязательства между истцом и ответчиком прекращены путем зачета на сумму 4 504 754 руб. 09 коп. по договору подряда N А013/2021, а также на сумму 10 781 254 руб. 84 коп. по договору подряда NА015/2021.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что со стороны ответчика имеет место нарушение сроков внесения промежуточных платежей, ввиду чего с 30.11.2021 года началась просрочка оплаты промежуточного платежа, которая исключает наступление срока окончания работ до момента её погашения.

Также в жалобе истец сообщает, что 17.11.2021 на электронную почту ответчика направлены акт на сумму 5 367 600 руб. по договору N А015/2021 и акт по договору N А013/2021.

По мнению заявителя жалобы, в соответствии с пунктом 4.4. договора, при неполучении от заказчика мотивированного отказа в течение 3 рабочих дней, работы считаются принятыми и подлежащими оплате. Однако, только 29.11.2021, то есть по истечении трех рабочих дней на электронную почту подрядчика от заказчика поступил мотивированный отказ с требованием устранения замечаний, в связи с чем работы считаются принятыми.

Указанные доводы не принимаются апелляционным судом на основании следующего.

Согласно пункту 4.2. договора, подрядчик по факту выполнения полного объема работ предоставляет заказчику для рассмотрения комплект приемо-сдаточных документов на фактически выполненный объем работ: исполнительную документацию с указанием физических объемов, выполненных за отчетный период; акт о приемке выполненных работ (форма КС-2); справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3); счет; счет-фактуру.

Указанные документы должны быть завизированы представителями заказчика в части подтверждения физического объема выполненных работ и отсутствия замечаний к качеству выполнения работ, что определено в Регламенте приемки выполненных работ отражено в приложении N 2 настоящего договора.

Согласно Регламенту приемки выполненных работ (этапов работ) по договору подряда (приложение N 2 к Договору): по завершению СМР (этапа работ) оформляется исполнительная документация в соответствии с действующими требованиями НТД; исполнительная документация должна быть подписана в полном объеме, включая представителей, строительного контроля со стороны заказчика: подписанная всеми представителями приемной комиссии ИД в 4-х экземплярах передается по реестру в инженерно-технический отдел с получением соответствующей отметки в акте приема- передачи: реестр исполнительной документации дополнительно направляется в редактируемом формате (Word); в соответствии с требованиями договора - скан подписанной в полном объеме документации направляется по электронной почте на a.cherepkova@fito-system.ru: акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 должны пройти согласование у представителей строительной площадки, а именно: руководителя объекта строительства и руководителя инженерно-технического отдела, путем оформления листа согласования.

Пунктом 4.4 договора предусмотрено, что при получении от подрядчика акта выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней обязан рассмотреть представленные документы, подписать их и вернуть подписанные документы подрядчику, либо письменно представить аргументированные возражения (отказ) от подписания акта. При неполучении от заказчика в течение 3 (трех) рабочих дней мотивированного отказа или подписанного акта, работы считаются принятыми и подлежат оплате.

Таким образом, в соответствии с условиями договора, работы могут считаться принятыми в одностороннем принятыми только по истечении 13 рабочих дней с момента предоставления актов, то есть в данном случае после 07.12.2021.

При этом истец подтвердил, что мотивированный отказ заказчика от принятия работ был им получен 29.11.2021. Отказом от принятия работ послужило отсутствие исполнительной документации, отсутствие акта освидетельствования ответственных конструкций, применение подрядчиком материала, не предусмотренного условиями договора, завышение фактических объемов.

Мотивы отказа подрядчиком признаны обоснованными, поскольку согласно представленного им в материалы дела актам сверки, работы по договору N А015/2021 и договору N А013/2021 по актам от 17.11.2021 не отражены.

Кроме этого, завышение объемов по актам от 17.11.2021 установлено подписанными сторонами актами фактически выполненных работ от 02.02.2022.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что произведенный ответчиком расчет неустойки не проверен судом.

Помимо этого истец не согласен с выводом суда, по которому суд не принял к учету фактически выполненные работы по договору N 2946, при этом в материалы дела представлены КС-2, КС-3 от 25.05.2022 года по договору подряда N 2946, согласно которым подрядчик выполнил работы на сумму 603 793 руб. 05 коп.

Данные доводы не принимаются апелляционным судом, поскольку в материалы дела не представлено доказательств направления в адрес ответчика вышеуказанных акта и справки от 25.05.2022 по договору N 2946.

Помимо этого обществом "Артвр-строй" не представлена исполнительная документация, в том числе исполнительные схемы, акты освидетельствования скрытых работ, лист согласования.

Из материалов дела следует, что 28.01.2022 заказчик направил подрядчику уведомление N 79-СТ о расторжении договора подряда N 2946. Таким образом, договор N 2946 с 28.01.2022 является расторгнутым.

Между тем из акта и справки от 25.05.2022 следует, что обществом "Артвр-строй" заявлено о выполнении работ в период с 01.05.2022 по 25.05.2022, то есть за период, когда договор между сторонами уже не действовал.

По мнению истца, суд необоснованно уменьшил объемы выполненных работ по договору N А013/2021 с 38 293 869 руб. 18 коп. до 35 125 703 руб. 60 коп.

Указанный довод отклоняется апелляционным судом, поскольку подрядчиком по пункту 2.3. локальной сметы к договору не выполнена горизонтальная гидроизоляция (Техноэласт ХПП Технониколь в 1 слой - объем 507,7 м2 - цена 460 810 руб.).

В актах по форме КС-2 выполнение данных работ истцом не заявлено.

Согласно представленного в материалы дела акта о фактических объёмах выполненных работ, установлен факт отсутствия выполнения подрядчиком данных работ.

Пунктом 2.5 локального сметного расчета предусмотрено выполнение работ по устройству железобетонных фундаментов из бетона кл В 25. армирование до 50 кг/мЗ - объем 577,7 М3 - цена 15 365 490 руб.

Однако в акте по форме КС-2 N 1 от 05.04.2022 подрядчиком заявлено о выполнении указанных работ в объеме - 531,39 м3 - цена 14 134 974 руб.

При этом согласно представленному подрядчиком акту о фактических объёмах выполненных им работ устройство железобетонных фундаментов из бетона кл В 25. армирование до 50 кг/мЗ выполнено в объеме 480,60 м3 - стоимостью 12 783 960 руб.

Таким образом, подрядчиком по пункту 2.5. локальной сметы к договору не выполнено устройство железобетонных фундаментов из бетона кл В 25. армирование до 50 кг/мЗ в объеме 97,1 м3 - стоимостью 2 585 860 руб.

Пунктом 2.6 локального сметного расчета предусмотрено выполнение работ - обмазочная гидроизоляция боковых поверхностей ростверка "Славянка" ЗАО "Ректор" ТУ 5775-011-11149403-2003 (или аналог) два слоя - 1 876,0 м2 - цена 1 407 000 руб.

Из акта о фактических объёмах выполненных подрядчиком работ следует, что соответствующие работы выполнены в объеме 1 752,40 м2 - стоимостью 1 314 300 руб.

Соответственно, подрядчиком по пункту 2.6. локальной сметы к договору не выполнены работы объемом 123,6 м2 и стоимостью 92 700 руб.

С учетом сопоставления актов по форме КС-2 и актов фактически выполненных работ подрядчиком по договору N А013/2021 следует, что подрядчиком работы выполнены на сумму 21 900 816 руб.

По условиям пункта 2 дополнительного соглашения N 1, стоимость работ определяется сторонами в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 1) и составляет 17 707620 руб. 90 коп.

Истец ссылается на то, что по дополнительному соглашению N 1 им выполнены работы на сумму 13 246 830 руб. 90 коп.

Между тем в соответствии с актом о фактическом выполнении работ стоимость фактически выполненных работ по дополнительному соглашению составляет 13 224 887 руб. 60 коп.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подрядчиком по договору подряда N А013/2021 и дополнительному соглашению к нему работы выполнены на сумму 35 125 703 руб. 60 коп, что верно установлено судом первой инстанции.

Истцом не представлено доказательств, опровергающих сведения, изложенные в актах о фактических объемах выполненных работ (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" содержится разъяснение, в соответствии с которым наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В связи с чем решение арбитражного суда от 01.12.2022 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 01.12.2022 по делу N А60-19645/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Н.П. Григорьева О.В. Лесковец