Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2023 г. N 09АП-78225/22 по делу N А40-96616/2022

город Москва

20 февраля 2023 г.

дело N А40-96616/22

Резолютивная часть постановления оглашена 31.01.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.02.2023.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2022 по делу N А40-96616/22

по заявлению ОАО "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО "РТС-Тендер", ООО "Миксоптторг"

о признании незаконными решений;

при участии:

от заявителя - Дмитриевская М.А. по доверенности от 30.11.2022;

от заинтересованного лица - Гладкова Е.А. по доверенности от 21.11.2022;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2022 в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2022 по делу N 223-ФЗ-67/22, отказано.

Заявитель не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО "РТС-Тендер" и ООО "Миксоптторг", в судебное заседание представители не явились, информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителя и заинтересованного лица в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Миксоптторг" (заявитель) от 02.02.2022 N 02/02, направленная письмом УФАС России по г, Москве от 04.02.2022 N НП/6263/22 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1150/ОКЭ-ЦДИ/21 на право заключения договора на оказание услуг по комплексной уборке административно-бытовых, производственных, санитарно-гигиенических помещений и прилегающей территории для нужд Восточно-Сибирской дирекции инфраструктуры (извещение N 32110887232).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 15 и 16 ст. 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением о проведении конкурса, конкурсной документацией, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru - 30.11.2021.

Начальная (максимальная) цена договора - 116.565.016, 20 руб.

Дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе - 21.12.2021.

На участие в конкурсе подано 4 заявки.

Дата рассмотрения заявок участников закупки - 17.01.2022.

К участию в конкурсе допущена 1 заявка участника закупки.

Дата подведения итогов конкурса - 18.01.2022.

На участие в конкурсе допущена 1 заявка, в связи с чем, конкурс признан несостоявшимся.

В ходе заседания 07.02.2022 антимонопольным органом на основании ч. 14.1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в целях полного и всестороннего рассмотрения жалобы объявлен перерыв до 10.02.2022.

Частью 10 ст. 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из жалобы следует, что при проведении конкурса заказчиком нарушены права и законные интересы заявителя, поскольку заказчиком принято неправомерное решение об отказе заявителю в допуске к участию в конкурсе в связи с предоставлением недостоверной информации о сотрудниках, направленной заявителем в составе заявки с целью присвоения баллов по соответствующему критерию оценки.

Комиссией ФАС России установлено, что жалоба содержит основания, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Подпунктом 2.2 п. 2 приложения N 1.4 к Документации установлен подкритерий "квалификация персонала" критерия "Квалификация участника".

В соответствии с Подкритерием заявки участников закупки "оцениваются путем деления количества наименований профессий/квалификаций персонала, необходимого для производства работ по текущему содержанию пути, указанного в сведениях о квалифицированном персонале (по форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении N 1.3 к конкурсной документации)*, представленных каждым (j-ым) участником и наличие которых подтверждено документами, указанными в подп. 2) п. 2 приложения N 1.4 к конкурсной документации, на количество наименований профессий/квалификаций персонала, указанных в приложении N 1.4.1, по формуле: Bj - количество баллов j-oro участника;

Гj - количество наименований профессий/квалификаций персонала, необходимого для производства работ по текущему содержанию пути, указанного в сведениях о квалифицированном персонале (по форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении N 1.3 к конкурсной документации), представленных каждым (j-ым) участником и наличие которых подтверждено документами, указанными в подп. 2) п. 2 приложения N 1.4 к конкурсной документации; N - количество позиций квалифицированного персонала, указанного в приложении N 1.4.1 к документации.

Максимальное количество баллов - 10 баллов.

При оценке учитываются только те наименования профессий/квалификаций персонала, указанные участником в сведениях о квалифицированном персонале (по форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении N 1.3 к конкурсной документации) и подтвержденные документами, указанными в подп. 2) п. 2 приложения N 1.4 к конкурсной документации, количество человек которого соответствует или превышает количество человек, указанное в приложении N 1.4.1, по каждому наименованию профессий/квалификаций. 0 баллов - не представлены документы предусмотренные подп. 2 п. 2 Приложения N 1.4 к конкурсной документации.

В случае отсутствия в составе заявки участников закупки заполненных форм согласия на обработку персональных данных и заполненной формы сведений о квалифицированном персонале (приложение N 1.3 к конкурсной документации), сведения о данных специалистах не будут учитываться при оценке по подкритерию "Квалификация персонала".

При этом согласно подп. 2 п. 2 приложения N 1.4 к Документации оценка заявок осуществляется при наличии документов, подтверждающих наличие квалифицированного персонала, указанного в приложении N 1.4.1 к Документации: документ, подготовленный в соответствии с формой сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации; копии гражданско-правовых договоров и/или трудовых договоров с работниками и/или иных договоров на оказание услуг по предоставлению персонала.

Приложением 1.4.1 к Документации установлен перечень специалистов, необходимых для производства работ.

В силу положений вышеуказанного приложения участник закупки должен подтвердить наличие квалифицированного персонала для выполнения работ для оказания услуг по комплексной уборке административно-бытовых, производственных и санитарно-гигиенических помещений - не менее 307 человек.

В соответствии с п. 3.6.5 ч. 3 Документации в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса.

Пунктом 3.6.4.1 ч. 3 Документации установлено, что участник конкурса не допускается к участию в конкурсе в случае непредставления определенных конкурсной документацией документов и/или предоставления информации об участнике конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок участников конкурса от 17.01.2022 N 1150/ОКЭ-ЦДИ/21/1 заказчиком принято решение об отказе заявителю в допуске к участию в Конкурсе в связи с предоставлением в составе заявки информации, не соответствующей действительности (представлена несоответствующая действительности информация о квалифицированном персонале, указанном участником в сведениях о наличии квалифицированного персонала).

Антимонопольным органом установлено, что заявителем в составе заявки предоставлены сведения о наличии квалифицированного персонала для оказания услуг по комплексной уборке административно-бытовых, производственных и санитарно-гигиенических помещений: уборщик - 336 человек.

На заседании Комиссии представителем заказчика представлены сведения и пояснения о том, что в ходе проверки сведений, представленных заявителем в составе заявки, заказчиком установлено, что договоры возмездного оказания услуг, заключенные с семью работниками, являются не соответствующими действительности, поскольку, исходя из полученных заказчиком письменных пояснений указанных лиц, договоры с заявителем они не заключали, а также не давали согласия на обработку персональных данных.

Кроме того, представителем заказчика представлены материалы, заявка заявителя и указано на то, что заявителем в составе заявки в целях присвоения баллов по подкритерию представлены сведения, при проверке которых установлено, что в отношении восьми сотрудников выявлена недействительность паспортов персонала Заявителя с официального сайта Главного управления по вопросам миграции МВД России.

Кроме того, согласно п. 3.6.32 ч. 3 Документации в случае если информация, необходимая для оценки заявки не представлена участником, но его заявка не отклонена в ходе рассмотрения, заявке по соответствующему критерию оценивается в 0 баллов.

В соответствии с п. 3.6.34 ч. 3 Документации если документы, необходимые для осуществления оценки, не соответствуют требованиям конкурсной документации оценка заявки по соответствующим критериям осуществляется без учета информации, указанной в таких документах.

Антимонопольным органом по результатам рассмотрения материалов установлено, что при несоответствии документов, представленных участником для целей оценки, такая оценка осуществляется без учета информации, указанной в таких документах, следовательно, заявка заявителя не может быть отклонена по вышеуказанным основаниям, при этом подлежит оценке без учета несоответствующих документов.

Согласно порядку оценки заявок участников закупки, указанному в Документации, минимальное количество оцениваемых сотрудников составляет не менее - 307 уборщиков, при этом заявителем представлены в составе заявки на участие в закупке сведения в отношении - 336 человек.

Антимонопольным органом установлено, что сведения, представленные в составе заявки в отношении 15 сотрудников, не соответствуют требованиям Документации.

Вместе с тем при формировании заявки на участие в закупке заявителем достигнуто минимальное количество квалифицированно персонала, подлежащего к оценке по подкритерию, без учета указанных сотрудников.

Таким образом, при оценке и сопоставлении заявок участников закупки, к учету подлежат сведения в отношении персонала, соответствующего требованиям Документации.

В связи с изложенным и учитывая отсутствие достаточных сведений, свидетельствующих о недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, антимонопольным органом сделан вывод о неправомерности решения, принятого заказчиком в отношении заявки заявителя.

Таким образом, действия заказчика, отклонившего заявку заявителя, не соответствуют п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и нарушают ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена ч. 8 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В подтверждение правомерности отклонения заявки участника закупки заказчиком в адрес антимонопольного органа направлены документы, которые по мнению заказчика правомерно послужили правовым основанием для отклонения такой заявки на участие в закупочной процедуре.

В качестве подтверждения недостоверности представленных участником закупки паспортных сведений послужили скриншоты с сайта (www.services,fms.gov.ru), сделанные ОАО "РЖД" при проведении самостоятельной проверки действительности паспортов, данные которых указаны в заявке на участие в закупочной процедуре.

При этом, согласно информации сайта, скриншоты с которого представлены ОАО "РЖД" в качестве подтверждения недействительности паспортов, (www,services.fms.gov,ru): "данный сервис является информационным, предоставляемая информация не является юридически значимой.", следовательно, такая информация не может признаваться неопровержимой, априори достоверной, не требующей дополнительной проверки и не может являться основанием для утверждения о недействительности представленных паспортов.

В качестве подтверждения недостоверности представленных участником закупки договоров заказчиком представлены письменные пояснения физических лиц, из которых следует, что такие договоры они не подписывали.

Вместе с тем, договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами. Письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.

Указанные договоры возмездного оказания услуг с работниками в судебном порядке не оспорены, не признаны судом недействительными сделками, доказательств обратного ОАО "РЖД" не представлено.

Довод о предоставлении недостоверных сведений участником закупки обоснованно отклонен антимонопольным органом.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела следует, что у ОАО "РЖД" отсутствовали правовые основания для отклонения заявки ООО "Миксоптторг".

Жалоба подписана генеральным директором ООО "Миксоптторг" в одном экземпляре - собственноручной подписью с печатью ООО "Миксоптторг", во втором экземпляре - усиленной цифровой подписью, что подтверждается материалами дела.

Следовательно, оснований для не рассмотрения жалобы отсутствовали.

Таким образом, следует признать, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа подлежали правомерному отклонению судом ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае, предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению и исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами. При этом, предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Следовательно, оспариваемые решение и предписание приняты в соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

Нарушений судом первой инстанции норм материального права и процессуального законодательства судом апелляционной инстанции не установлено, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2022 по делу N А40-96616/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин