Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2023 г. N 15АП-648/23 по делу N А53-34778/2022

город Ростов-на-Дону

22 февраля 2023 г.

дело N А53-34778/2022

Судья Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда Соловьева М.В.,

рассмотрев в порядке упрощенного производства без вызова сторон апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС-центр"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 29.12.2022 по делу N А53-34778/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМС-центр" (ОГРН: 1117746756489, ИНН: 7724805644)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СМС-центр" (далее - заявитель, ООО "СМС-центр", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России, управление) от 28.09.2022 N 061/04/14.3-1798/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

В соответствии со статьями 226 - 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судьей первой инстанции единолично без вызова сторон в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано наличием в действиях общества состава административного правонарушения, отсутствием нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, привлечением в пределах срока, установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

ООО "СМС-центр" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить решение суда.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что заявитель не принимает участие в формировании текстов сообщений, не определяет получателей сообщений, не инициирует и самостоятельно не осуществляет рассылку сообщений абонентам, в том числе рекламных, не доводит сообщения до потребителей информации, не преследует цель привлечения внимания к объекту рекламирования, так как не имеет к нему отношения, в связи с чем, не является рекламораспространителем.

В отзыве на апелляционную жалобу Ростовское УФАС России просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с пунктом 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" апелляционные жалобы, представления на судебные акты по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются судом апелляционной инстанции по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции в упрощенном производстве с особенностями, предусмотренными статьей 272.1 АПК РФ. В частности, такая апелляционная жалоба, представление рассматривается судьей единолично без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением Ростовского УФАС России от 01.06.2022 по делу N 061/05/18-222/2022 признана ненадлежащей реклама, распространенная ПАО "Мегафон", ООО "СМСцентр", ООО "Информционные технологии", ИП Заборской Е.Ю., ИП Касий Е.М. посредством направления смс-сообщения 14.12.2021 в 19 ч. 08 мин. с номера с буквенным обозначением deNga34.ru, 14.12.2021 в 19 ч. 12 мин. с номера с буквенным обозначением zaemm.ru, 14.12.2021 в 19 ч. 22 мин. с номера с буквенным обозначением a-house, 14.12.2021 в 19 ч. 42 мин. с номера с буквенным обозначением zaem48.ru, 14.12.2021 в 20 ч. 02 мин. с номера с буквенным обозначением joyzaim.ru, 14.12.2021 в 23 ч. 02 мин. с номера с буквенным обозначением 900zaim.ru на телефонный номер сотовой связи физического лица без предварительного согласия адресата, без указания наименования или имени лица, оказывающего финансовые услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество), поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"), в том числе следующего содержания.

28.09.2022 заместителем руководителя - начальником отдела контроля органов власти Ростовского УФАС России рассмотрены материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО "СМС-центр" вынесено постановление о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, ООО "СМС-центр" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 14 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются отношения в области получения потребителем надлежащей рекламы, соответствующей требованиям законодательства о рекламе.

Объективная сторона правонарушения состоит в распространении ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Субъективная сторона правонарушения характеризуется в непринятии Обществом всех зависящих мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе) - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

На основании пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", несет рекламораспространитель.

Согласно п. 7 ст. 3 ФЗ "О рекламе" рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Судом первой инстанции установлено из материалов дела N 061/05/18-222/2022, что реклама распространялась на основании следующих последовательно заключенных договоров:

договор N ДМИ-СМСЦ-260220 от 26.02.2016 и соглашение о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021, заключенный между ПАО "Мегафон" и ООО "СМС-Центр" (далее - Договор 1);

договор N 297647 от 07.06.2017, заключенный между ООО "СМС-Центр" и ООО "Инновационные технологии" (далее - Договор 2);

договор N ИН-014/01/19 от 01.05.2019, заключенный между ООО "Инновационные технологии" и ИП Заборской Е.Ю. (далее - Договор 3);

договор N В-002/21 от 11.02.2021 заключенный между ИП Заборской Е.Ю. и ИП Касий Е.М.

При этом, в договорах 1 и 2 определены права и обязанности ООО "СМС-Центр".

В соответствии с пунктом 3.1. Договора 1 ПАО "Мегафон" оказывает ООО "СМС-Центр" услуги по предоставлению доступа к интерфейсу ПАО "Мегафон" для размещения рекламно-информационных материалов. ООО "СМС-Центр" согласно п. 4.8. Договора 1 при размещении рекламно-информационных материалов среди Абонентов (Абонент - лицо, с которым Оператором заключен договор оказания услуг связи), гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких Абонентов на получение рекламы. Согласно п. 4.10 Договора 1 Заказчик обязуется использовать в Интерфейсе (Интерфейс - программные средства Исполнителя, используемые для управления Услугой) только те абонентские номера, по которым Заказчиком получено предварительное согласие Абонентов на получение рекламы. В соответствии с п. 4.3. Договора 1 ПАО "Мегафон" имеет право осуществлять проверку размещаемых смс-сообщений на предмет их соответствия соответствующему законодательству, а также в силу п. 4.4 незамедлительно прекращать размещение среди Абонентов смс-сообщений, если не получено либо отозвано согласие Абонента на получение рекламы при размещении рекламно-информационных материалов среди Абонентов из Базы Абонентов Заказчика.

В соответствии с п. 2.1. Договора 2 ООО "СМС-Центр" предоставляет ООО "Инновационные технологии" услуги доступа к Сервису SMSC.RU (Согласно п. 1.1. Договора 2, сервис SMSC.RU - совокупность аппаратных устройств и программного обеспечения, принадлежащих ООО "СМС-Центр" и позволяющих обрабатывать смс-сообщения: хранить до момента отправки, отправлять Операторам связи для последующей доставки Абонентам) для самостоятельной отправки смс-сообщений из личного кабинета.

Согласно п. 2.2. Договора 2 ООО "Инновационные технологии" формирует базу номеров Абонентов для рассылки смс-сообщений, определяет содержание смс-сообщений, производит набор текста и осуществляет рассылку смс-сообщений Абонентам и адресатам в соответствии с требованиями законодательства и условиями Договора.

В соответствии с пунктом 3.2.5 Договора 2 ООО "Инновационные технологии" обязуется не инициировать отправку смс-сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ.

Согласно п. 1.10 Договора 2 под СПАМом понимается, в том числе, рассылка смс-сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована ООО "Инновационные технологии" без согласия абонентов. Таким образом, сообщения, согласие абонента на получение которых отсутствует, являются СПАМом.

Учитывая изложенное, судом апелляционной инстанции не принимаются доводы апелляционной жалобы о том, что заявитель не является рекламораспространителем, поскольку действия по непосредственному доведению смс-сообщения до его конечного получателя, осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПАО "Мегафон", ООО "СМС-центр", ООО "Инновационные технологии", ИП Заборская Е.В., ИП Касий Е.М. рекламораспространителями рекламы, поступившей на телефонный номер, поскольку каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату.

В этой связи, заключив вышеупомянутые договора все вышеперечисленные лица приняли на себя все обязательства по указанному договору (в том числе по направлению смс-сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования ФЗ "О рекламе".

Таким образом, действия Общества указывают на событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доказательства того, что Общество не имело объективной возможности для исполнения требований Федерального закона N 38-ФЗ, в материалы дела не представлены.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Совершенное ООО "СМС-Центр" правонарушение посягает на установленные Законом о рекламе гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку требования законодательства о рекламе, а также установление в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями.

Судом первой инстанции установлено, что Общество субъектом малого предпринимательства не является.

Административным органом назначено наказание ООО "СМС-Центр" в виде административного штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно - в размере 100 000 руб.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Судом апелляционной инстанции проверено соблюдение судом первой инстанции процедуры рассмотрения дела в порядке упрощенного производства.

Судом апелляционной инстанции установлено, что дело относится к делам, подлежащим в силу ст. 227 АПК РФ рассмотрению в порядке упрощенного производства. Судом первой инстанции соблюдены сроки, установленные на основании ч. 3 ст. 228 АПК РФ в определении о принятии заявления к производству для представления доказательств и документов, содержащих объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции.

Наличия обстоятельств, предусмотренных частью 5 статьи 227 АПК РФ, в том числе необходимости выяснения дополнительных обстоятельств или исследования дополнительных доказательств, проведения осмотра и исследования доказательств по месту их нахождения, назначения экспертизы или заслушивания свидетельских показаний, судом не установлено.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2022 по делу N А53-34778/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с абзацем вторым части 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев, при наличии оснований, предусмотренных частью 3 статьи 288.2 Кодекса.

Судья

М.В. Соловьева