Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2023 г. N 11АП-642/23 по делу N А49-11223/2021

г. Самара

21 февраля 2023 г.

дело N А49-11223/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2023 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Буртасовой О.И., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якушовой Н.С.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Союз" - директор Логинов А.П., паспорт, выписка из Единого реестра юридических лиц, Хлебникова В.Ф., доверенность от 09.01.2023, диплом,

от индивидуального предпринимателя Живаевой Аллы Зыевны - Григорьев А.В., доверенность от 17.12.2021, диплом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 1 апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Союз" и индивидуального предпринимателя Живаевой Аллы Зыевны на решение Арбитражного суда Пензенской области от 13 декабря 2022 года по делу N А49-11223/2021 (судья Лаврова И.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Союз" (ОГРН 1025800547695, ИНН 5819004230) к индивидуальному предпринимателю Живаевой Алле Зыевне, (ОГРНИП 314580329300012, ИНН 580305596350) о взыскании,

по встречному иску индивидуального предпринимателя Живаевой Аллы Зыевны к обществу с ограниченной ответственностью "Союз" о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Союз" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к индивидуальному предпринимателю Живаевой Алле Зыевне (далее - ответчик) о взыскании 2 580 234 руб., в том числе 2 544 359 руб. - задолженность по договору подряда от 17.12.2019, 35 875 руб. - пени за просрочку оплаты работ за период с 22.06.2021 по 10.11.2021 в соответствии с пунктом 12.1 договора.

Ответчик обратился в суд со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с истца расходов на устранение строительных недостатков в размере 2 057 330 руб., расходов по оплате досудебной экспертизы в размере

75 000 руб.

Решением от 13.12.2022 первоначальные и встречные требования удовлетворены в заявленных размерах. В результате зачёта с индивидуального предпринимателя Живаевой Аллы Зыевны в пользу общества с ограниченной ответственностью "Союз" взыскано 390 518,35 руб.

Истец и ответчик не согласились с принятым судебным актом и обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят отменить решение как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной жалобы истца следует, что он не согласен с решением в части удовлетворения встречных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что вывод суда о наличии строительных недостатков в работах ООО "Союз" является неправомерным, поскольку основан на экспертном заключении эксперта Алтухова Е.В. АНО "Приволжский экспертно-консультационный центр", которое истец считает ненадлежащим доказательством. Осмотр объекта проведен в отсутствии представителя истца. В акте отражены недостатки, выявленные в ходе эксплуатации производственного здания в осенне-зимний период, а не при его приемке.

Также истец не согласен с заключением судебной экспертизы, считает выводы экспертов необоснованными, не соответствующими требованиям действующего законодательства и строительным нормам и правилам.

Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Ответчик не согласился с решением в части удовлетворения первоначальных исковых требований, считает, что суд нарушил нормы материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что суд не принял во внимание довод ответчика о том, что истец превысил сметную стоимость по отдельным видам работ, что недопустимо. В связи с этим обстоятельством и установленными нарушениями качества работ, предъявленные подрядчиком к оплате справки по форме КС-2 и КС-3 были отклонены.

Общая сумма выполненных работ, согласно смете, составляет 9 650 000 руб., заказчиком работы оплачены на сумму 9 398 372 руб.

Причиной отказа ИП Живаевой А.З. от принятия спорных работ и подписания актов о приемке выполненных работ явилось несоответствие объема и стоимости, указанных в этих актах работ, утвержденной сторонами локальной смете, что изменение объема работ и увеличение их стоимости не были согласованы сторонами в установленном законом порядке, в связи с чем у заказчика не возникло обязанности оплатить работы, выполненные подрядчиком по спорным актам о приемке выполненных работ.

У ИП Живаевой А.З. к этому моменту имелись многочисленные претензии по качеству строительных работ, что подтверждается перепиской сторон, имеющейся в материалах дела.

Подрядчиком не был соблюден порядок изменения цены работ, предусмотренный статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации( далее- ГК РФ), так как увеличение цены работ с заказчиком не согласовано.

Ссылка суда на наличие потребительской ценности для заказчика спорных работ правового значения не имеет, поскольку не подменяет собой обязанность подрядчика согласовывать увеличение стоимости работ в установленном законом и договором порядке.

Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Истец и ответчик представили отзывы. Истец в отзыве отклонил доводы жалобы ответчика как необоснованные. Ответчик в отзыве отклонил доводы жалобы истца как необоснованные.

Проверив материалы дела, ознакомившись с представленным отзывами, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

17.12.2019 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор, по условиям которого подрядчик обязался выполнить строительные работы на объекте заказчика - строительство двухэтажного производственного здания по ул. Строителей, д. 46, строение 2 в г. Кузнецке Пензенской области - в соответствии с проектно-технической и сметной документацией, утверждённой заказчиком, а заказчик обязался принять и оплатить результат работ.

Согласно пункту 1.2 договора конкретные виды и объёмы работ определяются сметами к договору.

Подрядчик обязался выполнить работы в соответствии со строительными нормами и правилами, с соблюдением правил техники безопасности при проведении строительно-монтажных работ и требований заказчика (пункт 1.3 договора).

Общая стоимость работ определена в сумме 12 000 000 руб. (пункт 2.2 договора).

Подрядчик обязался приступить к выполнению работ не позднее 20.12.2019 (пункт 5.1 договора).

Согласно пункту 5.3 договора срок окончания работ определён календарным графиком выполнения работ.

В разделе 6 договора стороны согласовали следующий порядок расчётов за работы:

подрядчик производит закупку и завоз материалов для начала производства первого этапа строительных работ за счёт собственных средств, выставляет заказчику счёт на оплату. Заказчик оплачивает данный счёт не позднее 2-х банковских дней с даты получения подрядчиком выставленного счёта,

следующие этапы оплаты (в случае выполнения работ свыше одного месяца) производятся согласно актам выполненных работ в соответствии со сметами,

окончательный расчёт оставшейся стоимости работ по сметам заказчик оплачивает в течение 2-х банковских дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приёмки объекта в эксплуатацию.

В пункте 12.1 договора стороны предусмотрели ответственность заказчика за просрочку оплаты работ в виде уплаты пени в размере 0,01% от подлежащей уплате суммы за каждый день задержки, но не более 5% от стоимости работ по смете.

Суд правильно квалифицировал договор, заключенный между сторонами как договор подряда и при принятии решения руководствовался положениями статей 711, 740, 743, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что подрядные работы по строительству двухэтажного производственного здания по ул. Строителей, д. 46, строение 2 в г. Кузнецке Пензенской области выполнялись подрядчиком в соответствии с проектом (шифр 28-2019), предоставленным заказчиком.

По факту выполнения работ заказчик и подрядчик без замечаний подписали акты о приёмке выполненных работ N 1 от 15.12. 2020 на сумму 706 862 руб., N2 от 20.01.2021 на сумму 382 270 руб., N 3 от 19.02.2021 на сумму 388 640 руб., N 4 от 26.01.2021 на сумму 198 247 руб., N 5 от 05.03.2021 на сумму 543 850 руб., N 6 от 31.03.2021 на сумму 986 466 руб., N 7 от 17.04.2021 на сумму 2 081 496 руб., N 8 от 01.05.2021на сумму 1 245 662 руб. Всего на сумму 6 533 493 руб.

Помимо этого подрядчик направил в адрес заказчика акты о приёмке выполненных работ N 9 от 15.05.2021 на сумму 1 876 080 руб., N 10 от 16.05.2021 на сумму 398 818 руб., N 11 от 16.06.2021 на сумму 1 339 588 руб., N 1 от 22.05.2021 на сумму 737 206 руб., N 2 от 08.06.2021 на сумму 1 057 546 руб., от подписания которых заказчик отказался.

Выполненные подрядчиком работы заказчик оплатил частично, на сумму 9 398 372 руб.

03.08.2021 истец направил в адрес ответчика претензию (исх. N 93) с требованием оплаты выполненных работ.

12.08.2021 подрядчик повторно направил заказчику акты о приёмке выполненных работ за период май-июнь 2021 года.

07.09.2021 заказчик направил в адрес подрядчика уведомление (исх. N 14) с требованием устранить выявленные недостатки, в связи с выполнением работ с отступлением от проекта.

Наличие недостатков заказчик подтвердил актом экспертного исследования от 06.09.2021 N 102.2, выполненным экспертом АНО "Приволжский экспертно-консультационный центр" Алтуховым Е.В.).

Согласно выводам эксперта, работы по строительству двухэтажного здания по адресу: Пензенская область, г. Кузнецк, ул. Строителей, 46 (строение 2) не соответствуют требованиям нормативно-технической документации и условиям договора (пункты 1.1, 1.3), в части наличия отступлений от проектных решений и статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, СП 70.13330.2012, СП 48.13330.2019, СП 17.13330.2017, а также наличия повреждений в виде трещины на бетонном цоколе и стене, что не соответствует части 2 статьи 16 ФЗ N 384.

Подрядчик вышеуказанное уведомление об устранении недостатков оставил без удовлетворения, а направил в адрес заказчика претензию исх. N 127 от 06.10.2021 об оплате работ и уплате пени.

Письмом исх. N 18 от 26.10.2021 заказчик повторно заявил об отказе от оплаты работ и потребовал устранить выявленные недостатки либо соразмерно уменьшить стоимость работ.

02.12.2021 ИП Живаева А.З. направила в адрес ООО "Союз" уведомление (исх. N 21) о вызове представителя подрядчика на осмотр результата работ в связи с обнаружившимся после ливневых дождей недостатком - протечкой кровли.

По результатам проведённого 09.12.2021 экспертного осмотра установлены следующие недостатки:

на поверхности фасада на участке примыкания к кровле имеются следы значительного увлажнения кирпичной кладки стен атмосферными осадками с поверхности кровли. На поверхности фасада, ориентированного в восточном направлении, на подоконном пространстве первого этажа имеется вертикальная трещина в кирпичной кладке с шириной раскрытия 2,5-3 мм, глубиной 120 мм. Трещины проходит по кладочным швам с разрушением кирпича кладки,

в помещении выставочного зала имеется увлажнение штукатурного слоя по углам наружных стен помещения, а также на стенах, в местах примыкания к поверхности пола (уровень плинтуса). На данных участках имеется образование колоний плесневых грибков, идентифицированных по характерным визуальным признакам (образование скопления множества тёмно-бурых и чёрных точек). На внутренней поверхности стеклопакетов оконных блоков ПВХ профиля имеется значительное запотевание, скопление конденсата на поверхности подоконной доски,

на поверхности штукатурного слоя первого этажа производственного помещения, а также на поверхности штукатурного слоя лестничной клетки имеются трещины,

на поверхности водоэмульсионной окраски стен в помещении второго этажа имеются характерные признаки залива в виде следов высохших потёков влаги, с неправильными окружными формами и усилением оттенка по внешнему периметру. На участках потёков в стыках плит перекрытия также имеются следы вымывания строительного раствора, также по причине залива через кровлю. На поверхности бетонного пола имеется образование трещин упрочнённого слоя в зоне деформационных швов, швы не полностью заполнены герметиками, частично заполнены строительной пылью,

деревянные конструкции кровли (стропила, каркас, стойки) выполнены с использованием доски 50*150 мм. Стойки установлены с отклонением от вертикали, отсутствует влагозащитный слой из мембраны, отсутствует котробрешётка. С южной торцевой стороны фасада имеются увлажнения кирпичной кладки стен по причине низкой проектной отметки уровня пола первого этажа относительно отметок поверхности прилегающей территории.

Результаты осмотра оформлены соответствующим актом, расчётная стоимость устранения недостатков определена в размере 1 614 367 руб.

В процессе рассмотрения дела по ходатайству ИП Живаевой А.З. проведена судебная экспертиза, выполнение которой поручено экспертам АНО "Приволжский экспертно-консультационный центр" Коптилину Ю.А. и Новикову А.А.

Согласно заключению экспертов N 90 от 15.09.2022 выполненные ООО "Союз" подрядные работы не соответствуют подпунктам 1.1 и 1.2 договора, представленной подрядчику проектной документации (шифр 28-2019), а также требованиям статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, СП 70.13330.2012, СП 48.13330.2019, СП 22.13330.2016, СП 24.13330.2021, а именно:

конструкции фактически выполненных фундаментов 2-х этажного здания по адресу: Пензенская область, г. Кузнецк, ул. Строителей, д. 46 (строение 2) не соответствует проектным решениям. Вместо предусмотренных проектом сборных ж/б состоящих из фундаментных плит типа ФЛ и фундаментных блоков типа ФБС использованы буровые монолитные ж/б сваи и монолитный ж/б ростверк,

перекрытие фактически выполнено по безбалочной схеме из ж/б пустотных плит, что не соответствует проектным решениям (проектом предусмотрена укладка ж/б балок типа 2 БСП с последующим настилом плит типа ПК),

фактические высотные отметки грунта от уровня чистого пола 1 этажа (отм. 1.000) не соответствуют проектным решениям (-0,450),

фактически использованные сечения несущих деревянных элементов крыши (стропила) 50*150 мм не соответствуют проектным решениям, поскольку в нём предусмотрена установка стропил сечением 150*220 мм,

материал покрытия кровли - профилированный лист НС-44, не соответствует проектным решениям, согласно которым покрытие следовало выполнить металлочерепицей,

отсутствует парапет, что не соответствует принятым проектным решениям,

фактическая планировка помещений, существующие оконные и дверные проёмы, не соответствуют составу и размерам помещений, а также местоположению проёмов, предусмотренных проектом,

конфигурация, техническое исполнение пристроя, не соответствуют проектным решениям,

местоположение исследуемого 2-х этажного производственного здания не соответствует привязкам к существующим объектам, отражённым в проекте,

основание под ж/б ростверк фундаментов не уплотнено (имеются пустоты между ростверком и основанием), бетонная подготовка под ростверк отсутствует, что не соответствует СП 22.13330.2016, СП 24.13330.2021.

Строительные недостатки, указанные в пунктах а, б, в, ж, з, и классифицированы экспертами, как неустранимые. Отнесение данных недостатков к неустранимым эксперты обосновали тем, что для их устранения необходимо провести работы по демонтажу здания и его строительству в соответствии с проектными решениями, что превысит стоимость строительства нового объекта и является экономически нецелесообразным.

Стоимость устранения недостатков, поименованных в пунктах г, д, е, к указанного выше перечня, определена экспертами в сумме 1 673 567 руб. (по состоянию на дату производства строительных работ) и в сумме 2 057 330 руб. (по состоянию на момент исследования).

Учитывая результаты экспертизы ответчик просил взыскать с истца стоимость устранения недостатков в размере 2 057 330 руб.

Истец не согласился с заключением судебной экспертизы по основаниям, изложенным в письменных возражениях. в связи с чем, по ходатайству истца суд допросил экспертов Коптилина Ю.А. и Новикова А.А. в судебном заседании, которые дали пояснения по экспертному заключению.

Оценив заключение судебной экспертизы, суд первой инстанции признал его соответствующим требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, положениям статьи 86 АПК РФ, поскольку в нём даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, заключение является допустимым и достоверным доказательством по делу.

Суд правильно указал, что несогласие истца с выводами эксперта не лишает экспертное заключение доказательственного значения, поскольку по существу выводы заключения не опровергнуты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Возражая против удовлетворения встречного иска, представители истца указали на непредоставление ИП Живаевой А.З. проектно-технической, сметной и рабочей документации, в связи с чем, ООО "Союз" было вынуждено выполнять работы по строительству двухэтажного производственного здания только на основании договора подряда от 17.12.2019 и проекта (шифр 28-2019). По ходу работ супруг ИП Живаевой А.З., полномочия которого, по мнению подрядчика, явствовали из обстановки, давал ООО "Союз" устные указания по вопросу выполнения работ, которые не соответствовали проекту.

Указанные возражения судом первой инстанции обоснованно отклонены, при этом суд исходил из того, что изменения в договор подряда и в проект стороны в установленном порядке не вносили, факт отступления от проектных решений по указанию заказчика не нашёл документального подтверждения в материалах дела и опровергался представителями заказчика в ходе рассмотрения спора. Кроме того, подрядчик, как профессиональный участник на рынке строительных работ несёт ответственность за выполнение работ с нарушением обязательных нормативных требований, в том числе в случае, когда подрядчик приступил к выполнению работ в отсутствие необходимой документации.

При таких обстоятельствах, учитывая, что судом установлен факт наличия строительных недостатков в работах ООО "Союз", подрядчик уклонился от устранения недостатков, суд первой инстанции правомерно признал встречные требования ИП Живаевой А.З. о взыскании стоимости устранения недостатков с учётом текущих цен обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 2 057 330 руб.

При удовлетворении первоначальных требований суд учел, что несмотря на наличие конструктивных отступлений от проекта, заказчик не заявил об отсутствии потребительской ценности возведённого подрядчиком строения, а также о невозможности использования построенного здания по предполагаемому назначению.

Кроме того, после завершения ООО "Союз" работ по возведению двухэтажного производственного здания по адресу: Пензенская область, г. Кузнецк, ул. Строителей, д. 46 (строение 2), ИП Живаева А.З. заключила с иными подрядчиками договоры, направленные на выполнение последующих работ на возведённом ООО "Союз" объекте (монтаж систем отопления, электрических сетей, внутренняя отделка помещений и прочие работы).

Из пояснений представителя ООО "Союз", которые не опровергнуты ИП Живаевой А.З., в настоящее время построенный ООО "Союз" объект фактически эксплуатируется ИП Живаевой А.З. в производственно-хозяйственной деятельности.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что общая стоимость выполненных ООО "Союз" работ по возведению двухэтажного производственного здания составила 11 942 731 руб., из которых ИП Живаева А.З. оплатила 9 398 372 руб.

Стоимость фактически выполненных подрядчиком работ заказчик документально не опроверг.

Довод ИП Живаевой А.З. о том, что работы подлежат оплате в пределах сметной стоимости по отдельным видам работ судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку возведённый подрядчиком объект с иными характеристиками фактически принят заказчиком и используется им в производственно-хозяйственной деятельности, имеет для заказчика потребительскую ценность, несмотря на допущенные подрядчиком отступления от проектных решений при строительстве здания заказчик не заявил о невозможности его использования.

На основании изложенного требование истца о взыскании задолженности по договору подряда от 17.12.2019 судом первой инстанции правомерно признано обоснованным и подлежащим удовлетворению в размере 2 544 359 руб. в силу статей 309, 740, 746 ГК РФ.

Также истец заявил к взысканию пени в сумме 35 875 руб. за просрочку оплаты работ за период с 22.06.2021 по 10.11.2021 в соответствии с пунктом 12.1 договора.

Проверив представленный расчёт, учитывая, что судом установлен факт неисполнения заказчиком денежного обязательства по оплате работ, ответственность за данный вид нарушения в виде уплаты пени предусмотрена соглашением сторон, суд первой инстанции также признал требование истца о взыскании пени обоснованным и подлежащим удовлетворению в силу статьи 330 ГК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и оплате экспертизы отнесены на стороны по правилам статей 101, 106, 110 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 170 АПК РФ суд произвел зачет удовлетворенных первоначальных и встречных требований о чем указал в резолютивной части решения.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах истца и ответчика, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что в соответствии со статьей 270 АПК РФ не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Доводы истца сводятся к несогласию с выводами досудебного экспертного исследования и выводам экспертов изложенных в заключению судебной экспертизы, которые судом первой инстанции признаны надлежащими доказательствами по делу.

Экспертное заключение, полученное в результате проведенной судебной экспертизы судом первой инстанции оценено по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с представленными доказательствами. Оснований для переоценки выводов суда в указанной части не имеется.

Суд правильно указал, что само по себе несогласие истца с экспертным заключением не является основанием для признания его ненадлежащим доказательством.

На основании указанных письменных доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выполненные истцом работы имеют недостатки, которые устранены ответчиком, в связи с чем, обоснованно удовлетворил встречные требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика о том, что истец превысил сметную стоимость работ, выполнил работы некачественно и не в полном объеме, увеличение стоимости работ не было согласовано сторонами в установленном законом порядке, приводились в суде первой инстанции, были исследованы и обоснованно отклонены.

Кроме того, из материалов дела не следует, что истец вышел за пределы стоимости работ, согласованных сторонами, а построенный им объект используется ответчиком по назначению после устранения недостатков, стоимость которых взыскана с истца.

Таким образом, фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно, представленные сторонами доказательства исследованы и оценены по правилам статьи 71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на стороны.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 13 декабря 2022 года по делу N А49-11223/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Союз" и индивидуального предпринимателя Живаевой Аллы Зыевны без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

О.И. Буртасова В.А. Морозов