Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2023 г. N 11АП-1204/23 по делу N А55-11482/2022

город Самара

21 февраля 2023 г.

Дело N А55-11482/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2023 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Морозова В.А., Барковской О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Якушовой Н.С., с участием: от истца: представитель Урсова Т.П. (доверенность от 11.12.2022), от других лиц, участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного учреждения "Служба благоустройства и содержания городского округа Кинель" на решение Арбитражного суда Самарской области от 09.12.2022 (судья Шаруева Н.В.) по делу N А55-11482/2022 по иску муниципального бюджетного учреждения "Служба благоустройства и содержания городского округа Кинель" к публичному акционерному обществу "Ростелеком" о взыскании неустойки, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Элмонт",

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное учреждение "Служба благоустройства и содержания городского округа Кинель" (далее - МБУ "Служба благоустройства и содержания г.о. Кинель", учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к публичному акционерному обществу "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", ответчик) о взыскании 19 768 560 руб. 11 коп. пени за период с 28.10.2020 по 26.07.2021 в связи с просрочкой ответчиком исполнения обязательств, предусмотренных энергосервисным контрактом от 27.07.2020 N 1/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Элмонт" (далее - ООО "Элмонт", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09.12.2022 в иске отказано.

Истец обжаловал судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Самарской области от 09.12.2022 отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец в письменных пояснениях не согласился с доводами ответчика, изложенными в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил апелляционную жалобу удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе, в связи с отсутствием предусмотренных частями 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для принятия судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств, поскольку представившее дополнительные доказательства лицо не обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключен Энергосервисным контрактом от 27.07.2020 N 1/2020 (далее контракт) на оказание услуг по проведению комплекса мероприятий, направленных на повышение эффективности использования электрической энергии системы наружного освещения городского округа Кинель Самарской области, по условиям которого исполнитель осуществляет энергосервисные услуги, направленные на повышение эффективности использования энергетической энергии системы наружного освещения городского округа Кинель Самарской области (п. 1.2 контракта).

В соответствии с пунктом 6.1 контракта цена контракта определяется в виде размера экономии в денежном выражении соответствующих расходов Заказчика на поставку электрической энергии, который может быть уплачен Исполнителю и составляет 70%, что в стоимостном выражении на дату заключения контракта составляет 128 256 229 рублей 10 копеек.

Стоимость единицы энергетического ресурса (электрической энергии) на дату размещения извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме составила:7,068 руб., с учетом НДС 20%.

6.3. Размер платежа устанавливается как процент от достигнутого размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии, определенного в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на электрическую энергию, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного настоящим Контрактом размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии, покрывающий, в том числе расходы Исполнителя по реализации Перечня мероприятий.

6.4. Процент от размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии в натуральном выражении, определенный в стоимостном выражении и подлежащий уплате Исполнителю по настоящему Контракту, составляет 97 % (девяносто семь процентов) от достигнутого размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии за соответствующий период.

Дополнительная экономия электрической энергии, обеспеченная сверх установленного настоящим Контрактом размера экономии (доли размера экономии), определяется как произведение действующей цены (тарифа) электрической энергии в отчетном периоде, и положительной разницы между размером достигнутой в результате реализации Перечня мероприятий экономии в натуральном выражении и минимальным размером экономии в натуральном выражении, который должен обеспечиваться Исполнителем по условиям настоящего Контракта.

6.6. Процент от дополнительного размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии в натуральном выражении, определенный в стоимостном выражении подлежит уплате Исполнителю по настоящему Контракту, и составляющий 40 % (сорок процентов).

6.7. Дополнительный размер экономии (доля размера экономии) определенный в стоимостном выражении подлежит уплате Исполнителю в порядке, в сроки и на условиях, предусмотренных подпунктами 7.1-7.5 раздела 7 настоящего Контракта.

6.8. Процент от дополнительного размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии в натуральном выражении, определенный в стоимостном выражении за соответствующий отчетный период, включается в общий платеж Исполнителю за соответствующий отчетный период на оплату размера экономии (доли размера экономии) электрической энергии предусмотренного настоящим контрактом.

Контракт вступает в силу со дня его заключения надлежаще уполномоченными на то представителями Сторон и действует в течение 7 лет (восьмидесяти четырех месяцев) с момента реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности (даты подписания Акта сдачи-приема выполненных мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности) (п. 14.1 контракта).

Реализация Энергосберегающих мероприятий должна обеспечить минимальный размер экономии электрической энергии потребляемой Объектом энергосервиса, в течение 84 (восьмидесяти четырех) месяцев после их выполнения, не менее 60 % от объема потребления в Базовом периоде (2019 год), т.е. не менее - 2 221 964,40 кВт*ч в натуральном выражении. Начальный срок достижения размера экономии (первый отчетный период) - календарный месяц, следующий за месяцем, в котором реализованы Энергосберегающие мероприятия в полном объеме (с даты подписания Акта сдачи-приема Энергосберегающих мероприятий).

Конечный срок достижения размера экономии (последний Отчетный период) - 84 (восьмидесяти четырех) месяц с момента реализации Энергосберегающих мероприятий (с даты подписания Акта сдачи-приемки Энергосберегающих мероприятий).

Согласно контракту под энергосберегающими мероприятиями понимаются действия (организационные и технические мероприятия), осуществляемые исполнением и направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности объекта энергосервиса (снижение потребления электрической энергии при сохранении полезного эффекта от его использования).

Перечень энергосебергающих мероприятий, которые должен осуществить исполнитель, с подробным техническим описанием каждого мероприятия и промежуточные сроки их выполнения приведены в приложении N 1 к контракту (пункт 3 контракта).

Акт сдачи-приемки энергосебергающих мероприятий формируется исполнителем и подписывается заказчиком не позднее 5 рабочих дней с даты приемки энергосбергающих мероприятий при условии, что энергосберегающие мероприятия осуществлены надлежащим образом (пункт 3.10.4 контракта).

В приложении к техническому заданию к контракту установлен перечень объектов энергосервиса в виде реестра пунктов питания и приборов учета наружного освещения с указанием количества подлежащего замене оборудования.

В силу пункта 3.1 контракта срок проведения энергосберегающих мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение эффективности использования электрической энергии системы наружного освещения не более 3 (трех) месяцев со дня заключения контракта, т.е. не позднее 27.10.2020 года.

Сторонами контракта подписан акт сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий от 27.07.2021 (далее - акт), согласно которому исполнитель выполнил следующие энергосберегающие мероприятия:

- Обследование Объекта энергосервиса, включая осмотр Объекта тнергосервиса, анализ документации, относящейся к Объекту энергосервиса предоставленной Заказчиком, контрольные замеры параметров эксплуатации Объекта энергосервиса (объемов потребления электрической энергии; мощности энергопотребитслей, в т.ч. светильников, установленных на Объекте энергосервиса и уровня освещенности на Объекте энергосервнеа);

- Установка Оборудования (светильников) на Объекте энергосервиса, включая демонтаж существующих светильников и монтаж светодиодных уличных светильников на Объекте энергосервнеа в количестве 5550 штук;

- Установка автоматизированной системы на Объекте энергосервнеа, включая монтаж и наладка автоматической системы управления наружным освещением и техническим учетом потребления электрической энергии (АСУНОиТУЭ) в комплектации определенной Техническим заданием и в количестве 83 единицы;

- Установка приборов учета на Объекте энергосервиса, включая демонтаж существующих приборов учета и монтаж новых приборов учета электрической энергии (МУ) на Объекте энергосервиса в количестве 83 единицы.

В пункте 3 акта зафиксировано, что установленный контрактом срок выполнения энергосберегающих мероприятий - с 27.07.2020 по 27.10.2020, фактический срок выполнения - с 27.07.2020 по 27.07.2021.

Согласно акту недостатки энергосберегающих мероприятий не выявлены, энергосберегающие мероприятия выполнены качественно и в полном объеме.

В соответствии с разделом 5 контракта Исполнителем в результате исполнения контракта за весь срок действия контракта должен обеспечиться размер экономии электрической энергии в натуральном выражении не менее 2 592 291,80 кВт-ч, с учетом изменения факторов, оказывающих влияние на объем потребления электрической энергии Заказчиком.

Сроки начала и окончания фиксации размера экономии (доли размера экономии) потребления Заказчиком электрической энергии в натуральном выражении:

- начальным сроком достижения, предусмотренного настоящим Контрактом доли размера экономии (первым отчетным периодом) является календарный месяц, следующий за месяцем, в котором Исполнителем были реализованы энергосберегающие мероприятия или этап мероприятий, предусмотренных Перечнем мероприятий;

- конечным сроком достижения доли размера экономии (последним отчетным периодом) является последний календарный месяц действия настоящего Контракта, т.е. восемьдесят четвертый месяц с момента выполнения Исполнителем энергосберегающих мероприятий, предусмотренных Перечнем мероприятий (с даты подписания Акта сдачи-приема выполненных мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности).

Доли размера экономии электрической энергии в натуральном выражении и периоды их достижения указаны в Приложении N 4 к настоящему Контракту).

Периодом достижения доли размера экономии (далее - отчетным периодом), в рамках настоящего Контракта принимается календарный месяц.

Обязательство Исполнителя по контракту об обеспечении экономии расходов Заказчика на поставку электрической энергии считается исполненным в случае, если размер экономии (доля размера экономии), достигнутый в результате исполнения настоящего Контракта, в натуральном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) электрической энергии, указанному в п. 5.1 настоящего Контракта или больше такого размера.

Ответственность сторон регламентирована в разделе 10 контракта.

Стороны несут имущественную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему Контракту в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 10.1 контракта).

Пунктами 10.2, 10.2.1, 10.2.2, 10.2.3 контракта предусмотрена ответственность исполнителя:

- за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по соблюдению параметров условий деятельности заказчика, установленных законодательством Российской Федерации, включая требования технических регламентов, государственных стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства, санитарных правил и норм, гигиенических нормативов при выполнении мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, обязанности исполнителя безвозмездно устранить выявленные недостатки и компенсировать убытки, возникшие у заказчика в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) указанного обязательства.

- за недостижение исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода неустойки (штрафа, пеней) в размере, равном произведению цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 Постановления Правительства Российской Федерации от 18 августа 2010 года N 636, и разницы между размером экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, предусмотренном контрактом для соответствующего календарного периода, и фактически достигнутым размером экономии в натуральном выражении в этот же календарный период. При этом разница между размером неустойки (штрафом, пени) за недостижение исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода и размером платежа в адрес исполнителя за фактически достигнутую экономию, определяемым в соответствии с пунктом 12 Постановления Правительства Российской Федерации от 18 августа 2010 года N 636, не должна превышать 10 процентов от произведения цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 Постановления Правительства Российской Федерации от 18 августа 2010 года N 636, и предусмотренного контрактом для соответствующего календарного периода размера экономии энергетического ресурса в натуральном выражении.

- исполнитель несет ответственность за качество сырья и материалов, используемых при реализации Перечня мероприятий, и несет риск убытков, связанных с их ненадлежащим качеством.

Полагая, что ПАО "Ростелеком" в рамках контракта допущено нарушение сроков проведения энергосберегающих мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение эффективности использования электрической энергии системы наружного освещения, ответственность за которое предусмотрена п. 10.2.6 контракта, Учреждение в претензии от 30.07.2021 N 640 потребовало оплатить неустойку за период просрочки с 28.10.2020 по 26.07.2021.

ПАО "Ростелеком" письмом от 10.08.2021 N 0607/05/8707/21 в ответ на претензию сообщило о необоснованности начисления пени, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском.

Суд первой инстанции, разрешая спор, исходил из следующего.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно пункту статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой - определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьями 1, 2 и 19 Федерального закона от 23.11.2009 N 261 -ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261 -ФЗ), регулирующего отношения участников гражданского оборота по энергосбережению и повышению энергетической эффективности, энергосервисный договор (контракт) - договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Пунктом 2 статьи 19 Федерального закона N 261 -ФЗ предусмотрено, что энергосервисный договор (контракт) должен содержать: 1) условие о величине экономии энергетических ресурсов, которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного договора (контракта); 2) условие о сроке действия энергосервисного договора (контракта), который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным договором (контрактом) величины экономии энергетических ресурсов; 3) иные обязательные условия энергосервисных договоров (контрактов), установленные законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе, заключен энергосервисный контракт N 1/2020 от 27.07.2020 на оказание услуг по проведению комплекса мероприятий, направленных на повышение эффективности использования электрической энергии системы наружного освещения городского округа Кинель Самарской области.

В силу норм статьи 21 Федерального закона N 261 -ФЗ в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты), которые заключаются и оплачиваются в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В силу части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Согласно части 1 статьи 108 Закона о контрактной системе в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

Энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии (далее в целях настоящей статьи - поставки энергетических ресурсов). Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей (часть 2 статьи 108 Закона о контрактной системе).

Согласно части 7 статьи 108 Закона о контрактной системе обязательством исполнителя, предусмотренным энергосервисным контрактом, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении. При этом принимаются во внимание требования к условиям исполнения энергосервисного контракта, установленные в соответствии с частью 19 настоящей статьи.

В силу части 19 статьи 108 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливаются требования к условиям энергосервисного контракта, в том числе требования к условиям исполнения такого контракта, включая условия об оплате такого контракта (в части порядка определения фактически сложившихся цен (тарифов) на энергетические ресурсы в целях оплаты такого контракта), особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота) (в том числе период, за который учитываются расходы заказчика на поставки энергетических ресурсов).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" (далее - Постановление Правительства РФ N 636) установлены требования к условиям энергосервисного договора (контракта) (приложение N 1) и особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота) (приложение N 2).

В качестве требований к условиям энергосервисного контракта предусмотрены:

перечень мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности. Перечень мероприятий может формироваться на основании актуальных на дату формирования перечня мероприятий сведений об объекте (при отсутствии у заказчика энергетического паспорта или изменении информации об объекте (объектах) со времени его составления). Для формирования перечня мероприятий может использоваться информация о количестве объектов (зданий), годе постройки, типе ограждающих конструкций, годе капитального ремонта, технических характеристиках оборудования, потребляющего энергетический ресурс, наличии приборов учета используемого энергетического ресурса, об объеме потребления энергетического ресурса за предыдущие периоды, указанная заказчиком в конкурсной документации, документации об аукционе, документации об открытом аукционе в электронной форме, извещении о проведении запроса котировок, и дополнительная информация, собранная участниками закупки на объекте (объектах) самостоятельно (пункт 1 Приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ N 636);

определение размера экономии энергетического ресурса, который должен обеспечиваться исполнителем в результате исполнения контракта в натуральном выражении исходя из размера экономии в денежном выражении, сложившегося в результате определения исполнителя государственного (муниципального) заказа на энергосервис путем проведения конкурса, запроса котировок, аукциона (в том числе открытого аукциона в электронной форме), на условиях, предусмотренных для закупок частью 3 статьи 108 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и стоимости единицы энергетического ресурса, действующей на дату опубликования и (или) размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, запроса котировок, направления приглашения принять участие в закрытом конкурсе или аукционе (далее -объявление о проведении отбора) (пункт 3 Приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ N 636);

указание размера экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем в результате исполнения контракта в течение срока его действия с учетом изменения факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов, а также долей размера экономии в натуральном выражении, которые должны обеспечиваться исполнителем за определенный период (далее - доли размера экономии).

Указание определяемого в порядке, установленном пунктом 3 требований, размера экономии энергетических ресурсов (доли размера экономии) в стоимостном выражении, которого должен достигнуть исполнитель, если в результате исполнения контракта этим исполнителем должна быть обеспечена экономия совокупных расходов на оплату энергетических ресурсов за счет полного либо частичного перехода с потребления одного энергетического ресурса на другой (пункт 4 Приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ N 636);

что обязательство исполнителя по контракту об обеспечении экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов считается исполненным в случае, если размер экономии (доля размера экономии), достигнутый в результате исполнения контракта, в натуральном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) энергетического ресурса, указанному в контракте, или больше такого размера либо в случае, если размер экономии (доля размера экономии), достигнутый в результате исполнения контракта, в стоимостном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) энергетических ресурсов, указанному в контракте, или больше такого размера, если в результате исполнения контракта этим исполнителем должна быть обеспечена экономия совокупных расходов на оплату энергетических ресурсов за счет полного либо частичного перехода с потребления одного энергетического ресурса на другой (пункт 5 Приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ N 636);

указание в качестве меры ответственности за недостижение исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода неустойки (штрафа, пеней) в размере, равном произведению цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, и разницы между размером экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, предусмотренном контрактом для соответствующего календарного периода, и фактически достигнутым размером экономии в натуральном выражении в этот же календарный период. При этом разница между размером неустойки (штрафом, пени) за недостижение исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода и размером платежа в адрес исполнителя за фактически достигнутую экономию, определяемым в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, не должна превышать 10 процентов от произведения цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, и предусмотренного контрактом для соответствующего календарного периода размера экономии энергетического ресурса в натуральном выражении либо от предусмотренного контрактом размера экономии в стоимостном выражении, если в результате исполнения контракта этим исполнителем должна быть обеспечена экономия совокупных расходов на оплату энергетических ресурсов за счет полного либо частичного перехода с потребления одного энергетического ресурса на другой (пункт 17 Приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ N 636).

Сторонами заключен муниципальный энергосервисный контракт, отношения сторон которого урегулированы помимо норм гражданского законодательства и законодательства об энергосбережении и повышении энергетической эффективности также общими нормами Закона о контрактной системе и его специальными нормами об энергосервисных контрактах.

При этом часть 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, определяющая общую предусмотренную законом меру ответственности за просрочку исполнения поставщиком, подрядчиком, исполнителем обязательства, содержит оговорку о том, что она применяется в случае, если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок начисления пени.

В данном случае иной порядок начисления неустойки предусмотрен частью 19 статьи 108 Закона о контрактной системе и пунктом 17 приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации N636, которые возлагают на исполнителя по энергосервисному контракту обязанность уплатить неустойку за недостижение предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода неустойки (штрафа, пеней).

Следовательно, общие положения части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе не подлежат применению.

Вопреки доводам истца ни условиями спорного контракта (пункты 11.1, 11.2 контракта), ни действующим законодательством не предусмотрена ответственность в форме пени за нарушение исполнителем срока выполнения энергосервисных мероприятий.

В силу части 7 статьи 108 Закона о контрактной системе и взаимосвязанных положений постановления Правительства Российской Федерации N 636 обязательством исполнителя, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении. Именно просрочка исполнения данного обязательства является основанием для начисления пени по энергосервисному контракту, но не нарушение срока выполнения мероприятий.

На неприменимость к спорным правоотношениям части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе указывает и то, что обязательство по выполнению энергосервисных мероприятий не имеет стоимостного выражения, следовательно, условия контракта недостаточны для применения формулы начисления пени, которая включена в указанную норму.

Учреждение в качестве основания привлечения ПАО "Ростелеком" к ответственности указало на нарушение исполнителем срока проведения энергосервисных мероприятий, а именно акт сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий подписан сторонами 27.07.2021, то есть с нарушением, установленного пунктом контракта срока (не позднее 27.10.2020). На наличие обстоятельств недостижения ответчиком предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) истец в качестве основания заявленного требования о взыскании неустойки не ссылался, пояснив в судебном заседании, что право требовать уплаты неустойки им не использовано.

Учитывая, что заявленному нарушению срока выполнения энергосервисных мероприятий не соответствует предусмотренная контрактом и действующим законодательством мера ответственности в форме неустойки, суд первой инстанции признал требование истца о взыскании с ответчика пени в размере 19 768 560 рублей 11 копеек не обоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 8, 309, 310, 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 1, 2, 19, 21 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", статьями 34, 37, 108 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в иске.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 09.12.2022 по делу N А55-11482/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

С.А. Кузнецов

Судьи

В.А. Морозов О.В. Барковская