Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2023 г. N 09АП-94206/22 по делу N А40-163226/2022

г. Москва

21 февраля 2023 г.

Дело N А40-163226/22

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Фармстандарт-Лексредства"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2022 по делу N А40-163226/22

по заявлению ОАО "Фармстандарт-Лексредства" (ИНН 4631002737)

к ФАС России (ИНН 7703516539)

третьи лица: ООО "Эксо - Фарм",

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Урсан С.В. по дов. от 23.05.2022;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	Мелентьев А.В. по дов. от 21.09.2022;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Фармстандарт-Лексредства" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 29.04.2022 о прекращении рассмотрения дела N 08/01/14.2-96/2021.

Решением суда от 23.11.2022 заявление ОАО "Фармстандарт-Лексредства" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ОАО "Фармстандарт-Лексредства" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает вывод суда о том, что действия, представляющие собой недобросовестную конкуренцию, совершаются ООО "ЭСКО-ФАРМ" на трансграничном рынке, не основан на доказательствах. Полагает, что суд неправильно истолковал закон при определении содержания понятия введения товаров в гражданский оборот.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель третьего лица поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ФАС России, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 25.12.2021 ОАО "Фармстандарт - Лексредства" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "ЭСКО-ФАРМ" (Республика Армения, 0079, г. Ереван, ул. Микояна, д. 13, налоговый код 01015203), выразившемся во введении в заблуждение, связанном с введением в оборот на территории Российской Федерации парфюмерно-косметической и гигиенической продукции с наименованиями, содержащими элементы, тождественные наименованиям выпускаемых ОАО "Фармстандарт-Лексредства" лекарственных препаратов "Ингалипт", "Каметон", "Протаргол-ЛОР", "Фурацилин".

28.12.2020 ФАС России было выдано ООО "ЭСКО-ФАРМ" предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, за N МШ/115256/20.

Указанное предупреждение было оспорено ООО "ЭСКО-ФАРМ" в Арбитражном суде г. Москвы, однако, решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 по делу N А40-37693/21, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2021, в удовлетворении требований ООО "ЭСКО-ФАРМ" было отказано.

Приказом ФАС России от 25.04.2021 N 1166/21 возбуждено дело N 08/01/14.2-96/2021 по признакам нарушения ООО "ЭСКО-Фарм" ст. 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

29.04.2022 Федеральной антимонопольной службой принято решение о прекращении рассмотрения дела N 08/01/14.2-96/2021 (далее - Решение) в связи с отсутствием в рассматриваемых действиях (бездействии) нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации и передаче материалов дела в Евразийскую экономическую комиссию для рассмотрения в соответствии с едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках.

ОАО "Фармстандарт-Лексредства", не согласившись с указанным решением, обратилось в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу части 3 статьи 3 Закона "О защите конкуренции" его положения не распространяются на отношения, урегулированные едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках, контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии в соответствии с международным договором Российской Федерации. Критерии отнесения рынка к трансграничному устанавливаются в соответствии с международным договором российской Федерации.

Согласно части 7 статьи 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 (далее - Договор) пресечение нарушений хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов, а также физическими лицами и некоммерческими организациями государств-членов, не осуществляющими предпринимательскую деятельность, общих правил конкуренции, установленных настоящим разделом, в случае если такие нарушения оказывают или могут оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территориях двух и более государств-членов, за исключением финансовых рынков, осуществляется Евразийской экономической комиссией.

Согласно пунктам 2, 3 решения Высшего Евразийского экономического совета N 29 от 19.12.2012 "Об утверждении Критериев отнесения рынка к трансграничному" в целях применения общих правил конкуренции, установленных в статье 76 Договора, рынок относится к трансграничному, если географические границы товарного рынка охватывают территории двух и более государств-членов, при этом пресечение нарушений хозяйствующими субъектами запрета на недобросовестную конкуренцию, установленного в пункте 2 статьи 76 Договора, осуществляется Евразийской экономической комиссией, если хозяйствующий субъект, действия которого нарушают установленный запрет, и хозяйствующий субъект - конкурент (конкуренты), которому (которым) причинен или может быть причинен ущерб либо нанесен или может быть нанесен вред деловой репутации в результате совершения таких действий, зарегистрированы на территориях разных государств-членов.

При выдаче предупреждения и возбуждении антимонопольного дела ФАС России исходила из информации, представленной по запросу N АК/20992/20 от 17.03.2020, что производимые парфюмерно-косметические средства реализуются третьим лицом исключительно в рамках внешнеэкономических сделок в адрес российских компаний (ООО "АТРАПАК", г.Москва, договор N МП-04.12.17 от 04.12.2017, ООО "ЭксБИО", г. Санкт-Петербург, договор N 1/19 от 14.01.2019).

В ходе оспаривания предупреждения ООО "Эксо - Фарм" указывал в том числе на выход ФАС России за пределы полномочий при вынесении оспариваемого предупреждения от 28.12.2020 N МШ/115256/20 в связи с тем, что спорные действия совершаются на трансграничном рынке, однако судом при рассмотрении дела N А40-37693/2021 были исследованы направленные ФАС России при вынесении предупреждения запросы относительно территории деятельности Ответчика и сделан вывод, что полученная информация о том, что производимые Ответчиком парфюмерно-косметические средства реализуются Управлением исключительно в рамках внешнеэкономических сделок в адрес российских компаний, подтверждает, что спорный товар реализуется исключительно на территории Российской Федерации и не вводится в оборот в государстве регистрации Ответчика, следовательно, основания для рассмотрения спора евразийской экономической комиссией отсутствуют, поскольку не выполняется необходимое условие трансграничности рынка, установленное Решением Высшего Евразийского экономического совета N 29 от 19.12.2012 (нарушение на территории двух и более государств - членов).

Вместе с тем в ходе антимонопольного рассмотрения дела в части довода о наличии полномочий ФАС России у ООО "Эксо - Фарм" запрошена информация о реализации перечисленных в указанном определении видов парфюмерно-косметической продукции (ПКП) производства ООО "ЭСКО-ФАРМ" на территории Российской Федерации и иных государств - членов ЕАЭС (с указанием наименований ПКП, территории реализации товара, объемов реализации товара, наименования и адреса покупателей товара и с приложением копий договоров поставки, накладных, платежных поручений и иных подтверждающих документов).

ООО "Эксо - Фарм" в Комиссию ФАС России 03.02.2022 представлено письмо ООО "ЭСКО-ФАРМ" о поставке и реализации товаров "Ингалипт Виалайн", "Каметон Виалайн", "Люголь Виалайн" в 2016-2021 гг. в Республике Армения и распечатка с сайта "Аптеки Армении" (pharmacy.am), из которой усматривается, что указанные Г-г/СП по состоянию на 08.12.2021 предлагались к продаже в ряде аптек Еревана.

Также представителем ООО "Эксо - Фарм" в ходе заседания Комиссии ФАС России 08.04.2022 представлены копии налоговых счетов с нотариальным переводом на русский язык серии А N 0631074054 от 27.05.2021 в адрес ООО "ФАРМ СИСАР" (Армавирская обл.), серии А N 9682777250 от 02.06.2021 в адрес ООО "Натали Фарм" (Ереван), серии А N 5701524812 от 03.06.202 в адрес ООО "СП Рихтер Ламброн" (Ереван), серии А N 7258590371 от 08.06.2021 в адрес ООО "Вага Фарм" (Ереван), серии А N 2021630952 от 11.06.202 в адрес ООО "Тонус-Лес" (Ереван), серии А N 1794320708 от 11.06.2021 ООО "ФАРМ СИСАР" (Армавирская обл.). Из представленных документов следует, что в адрес перечисленных лиц в указанный период поставлен товар по перечням, в которых присутствуют также ПКП с наименованиями, являющимися предметом рассмотрения по делу.

Указанные документы надлежащим образом подтверждают факт введения товара в оборот на соответствующих товарных рынках с учетом сложившейся практики, в силу которой под введением в гражданский оборот понимается не только продажа или обмен, но и производство, предложение к продаже, демонстрация на выставках и ярмарках. При этом перечень способов введения в гражданский оборот товаров не является исчерпывающим.

По смыслу статьи 492 ГК РФ под реализацией (продажей) товаров по договору розничной купли-продажи понимается как непосредственная передача товара, так и предложение к продаже. В соответствии с пунктом 1 статьи 437 ГК РФ реклама и иные предложения неопределенному кругу лиц рассматриваются как приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Данная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.12.2015 по делу N 304-КГ15-8874, N А67-4453/2014.

Довод заявителя о невозможности подтверждения фактической поставки товаров данными документами носит предположительный характер и опровергается представленными материалами в совокупности (в том числе сведениями из сети Интернет о реализации продукции ООО "ЭСКО-ФАРМ" в сетях аптек Республики Армения). Кроме того, перечисленные документы и материалы, в первую очередь доказательства предложения к продаже товаров Ответчика в аптеках на территории Республики Армения, в достаточной степени подтверждают наличие воли Ответчика на совершение соответствующих сделок.

Суд первой инстанции указал, что ООО "Эксо - Фарм" представлена копия решения Комиссии по защите экономической конкуренции Республики Армения N 382-А от 23.12.2021 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО "ЭСКО-ФАРМ" по заявлению ОАО "Фармстандарт-Лексредства" по обстоятельствам, аналогичным представленным в настоящее дело, но связанным с реализацией ПКП Ответчика на территории Республики Армения, что подтверждено Комиссией по защите экономической конкуренции Республики Армения.

Установление обстоятельств, свидетельствующих о трансграничном характере рынка, на котором совершаются рассматриваемые действия ООО "ЭСКО-ФАРМ", с учетом решения Высшего Евразийского экономического совета N 29 от 19.12.2012 "Об утверждении Критериев отнесения рынка к трансграничному", и наличия компетенции Евразийской экономической комиссии на рассмотрение и пресечение таких действий в соответствии с едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках явилось основанием для прекращения рассмотрения дела ФАС России.

Доводы заявителя о наличии в ходе рассмотрения дела порядка его рассмотрения, имевших существенные последствия для заявителя и нарушившие его право на свободу предпринимательской деятельности, на государственную защиту прав и свобод, на ознакомление с материалами дела, документально не подтверждены.

Утверждение в пункте 1.3 заявления о неправомерном приобщении к материалам дела документа на армянском языке свидетельствует о злоупотреблении заявителем процессуальными правами, поскольку факт наличия в производстве Комиссии по защите экономической конкуренции Республики Армения дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО "ЭСКО-ФАРМ" по заявлению ОАО "Фармстандарт-Лексредства" был подтвержден в рабочем порядке сотрудниками указанного антимонопольного ведомства в рамках взаимодействия антимонопольных органов в формате ЕАЭС. Заявление об отсутствии обращений в Комиссию по защите экономической конкуренции Республики Армения от ОАО "Фармстандарт-Лексредства" в отношении ООО "Эксо - Фарм" не соответствует действительности.

Указание в пункте 2.2 заявления на нарушение порядка передачи заявления и материалов в ЕЭК также необоснованное, поскольку данный порядок не может быть применен к заявлению, на основании которого возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства. Федеральный закон "О защите конкуренции" и Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339) не предусматривают возможности временной передачи материалов рассмотрения такого дела в иные органы.

В то же время в случае принятия ЕЭК решения о возврате заявления такие действия могут быть основанием для пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам, в связи с чем указанные действия не ограничивают право заявителя на защиту.

Изложенный в пункте 2.3 заявления довод о возможном пропуске срока обжалования носит предположительный характер, изложенные в нем события фактически не имели места.

Вопреки доводу заявителя, антимонопольным органом не делался вывод об отсутствии в действиях ответчика нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом оценены отношения, связанные с обращением -разработкой, доклиническими исследованиями, клиническими исследованиями, экспертизой, государственной регистрацией, со стандартизацией и с контролем качества, производством, изготовлением, хранением, перевозкой, ввозом в Российскую Федерацию, вывозом из Российской Федерации, рекламой, отпуском, реализацией, передачей, применением, уничтожением лекарственных средств регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Федеральный закон N 61-ФЗ) и сопоставлены с тем, как осуществляется правовое регулирование обращения парфюмерно-косметической продукции в соответствии с Техническим регламентом Таможенного союза "О безопасности парфюмерно-косметической продукцию", утвержденным Решением Комиссии Таможенного союза от 23.09.2011 N 799 (далее-TP ТС 009/2011).

Комиссией ФАС России сделан вывод, что, используя известные с советского периода наименования лекарственных средств "Ингалипт", "Каметон", "Фурацилин", "Протаргол", а также сходного с ним по звучанию и написанию обозначения "ПротаЛОР" и иных, ответчик - производитель одноименных парфюмерно-косметических средств фактически вводит потребителей в заблуждение в отношении тождественности лекарственного препарата и парфюмерно-косметических средств и добивается повышения продаж товара за счет ошибки покупателя.

Используя наименования, тождественные наименованиям лекарственных препаратов, и повышая за счет этого объемы реализации собственной продукции в результате ошибки потребителя, который полагает, что приобретает товар, обладающий свойствами, аналогичными свойствам лекарственных препаратов, Ответчик своими действиями влечет перераспределение спроса в свою пользу от добросовестных производителей аналогичной продукции, инвестирующих в индивидуализацию и формирование потребительской лояльности собственных брендов и не использующих заблуждение покупателей при выборе средств гигиены полости рта.

С учетом изложенного Комиссия ФАС России пришла к верному выводу, что введение ООО "ЭСКО-ФАРМ" в оборот перечисленных товаров с указанными наименованиями соответствует общим признакам недобросовестной конкуренции, определяемым в соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, указанные действия противоречат принципам добропорядочности, разумности и справедливости и в целом противоречат индивидуальным, коллективным и публичным правам и законным интересам участников гражданского оборота. Результатом рассмотрения дело стало выявление отсутствия нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, так как спорные действия совершаются на трансграничном рынке и не входят в компетенцию национального антимонопольного органа Российской Федерации.

При таких данных, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение является законными и обоснованными.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ОАО "Фармстандарт-Лексредства" удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2022 по делу N А40-163226/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова