Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2023 г. N 09АП-86815/22 по делу N А40-32095/2022

г. Москва

22 февраля 2023 г.

Дело N А40-32095/22

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Минкультуры России на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2022 и ООО "Строй Центр" на решение от 25.10.2022 и дополнительное решение от 30.11.2022 по делу N А40-32095/22, по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙ ЦЕНТР" (ОГРН 1093525018575) к МИНИСТЕРСТВУ КУЛЬТУРЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ОГРН 1087746878295) о взыскании долга в размере 26 169 279 руб. 45 коп., по встречному исковому заявлению о взыскании неосновательного обогащения в размере 17 731 744 руб. 31 коп., процентов в размере 592 535 руб. 78 коп., штрафа в размере 120 000 руб., стоимости устранения недостатков в размере 80 106 095 руб. 41 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Варданян С.Г. по доверенности от 07.01.2022,

от ответчика: Сидорук А.В. по доверенности от 10.01.2023,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙ ЦЕНТР" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Министерству культуры Российской Федерации о взыскании по государственному контракту N 0373100115420000048 на выполнение работ по сохранению объекта культурного наследия от 12 мая 2020 года долга в размере 26 169 279 руб. 45 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2022 года (размещено на сайте kad.arbitr.ru 28.09.2022) к производство принято встречное исковое заявление о взыскании неосновательного обогащения в размере 17731744 руб. 31 коп., процентов в размере 592 535 руб. 78 коп., штрафа в размере 120000 руб., стоимости устранения недостатков в размере 80 106 095 руб. 41 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2022 первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения, встречный иск удовлетворен в части взыскания 17 731 744,31 руб. неосновательного обогащения, 592 535,78 руб. процентов, 80 106 095,41 руб. стоимости устранения недостатков.

Стороны не согласились с решением суда, в связи с чем подали апелляционные жалобы.

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙ ЦЕНТР" в своей апелляционной жалобе просило решение суда первой инстанции отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

Министерство культуры Российской Федерации в своей апелляционной жалобе просило решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

Дополнительным решением от 30.11.2022 по встречному иску взысканы проценты по ст. 395 ГК РФ за период с 02.10.2022 по 21.10.2022 в сумме 72 870,18 руб., а также проценты с 22.10.2022 по день фактической оплаты.

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙ ЦЕНТР" не согласилось с дополнительным решением, подало апелляционную жалобу, в которой просило отменить судебный акт, во встречном иске отказать полностью.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционные жалобы, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения судебных актов Арбитражного суда г. Москвы отсутствуют по следующим основаниям.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 12 мая 2020 года на основании Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ) между истцом (подрядчиком) и ФГКУ "ДСРиР" (государственным заказчиком) был заключен государственный контракт N 0373100115420000048 на выполнение работ по сохранению объекта культурного наследия (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта государственный заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по проведению реставрационных работ и работ по приспособлению к современному использованию на объекте культурного наследия федерального значения "Народный дом", кон. XIX-нач. XX вв., Приморский край, г. Владивосток, ул. Володарского, д. 19, государственный заказчик обязался оплатить указанные выше работы в соответствии с положениями контракта.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта цена контракта составила 95 300 000 руб.

12 октября 2020 года между ответчиком и истцом заключено соглашение о замене стороны по контракту, учитывая, что на основании Распоряжения Минкультуры России от 18.09.2020 N Р-1252 полномочия государственного заказчика по государственному контракту переданы от ФГКУ "ДСРиР" к Минкультуры России.

В обоснование первоначальных исковых требований истец указал, что в связи со сменой государственного заказчика им были получены новые графики производства работ, а также выданы разрешения на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации: N 65-03-03/4254 от 30.10.2020 (разрешение выдано на срок до 26.07.2022); N 65-03-03/591 от 01.03.2021 (разрешение выдано на срок до 01.03.2022). Подрядчик в установленные сроки приступил к выполнению обязательств, однако в ходе выполнения работ выявились неустранимые препятствия, вследствие которых выполнение ремонтных и реставрационных работ к установленному контрактом сроку стало невозможным, о чем подрядчик незамедлительно уведомил генерального подрядчика.

Истец ссылается на несоответствие представленной проектной документации фактическому состоянию объекта, препятствующее выполнению работ.

Истец указал, что государственный заказчик, признавая необходимость разработки проектной документации, не предпринял мер для разработки проектной документации в соответствии с фактическим состоянием объекта, согласованием ее в установленном порядке и проведении экспертизы документации. Бездействие заказчика привело в конечном итоге к нарушению сроков выполнения работ в рамках контракта подрядчиком.

10.12.2021 Минкультуры России принято решение N 23106-12-02 об одностороннем отказе от исполнения контракта в порядке ст. 95 ФЗ N 44-ФЗ и пунктов 11.5. и 11.5.2. контракта. Решение получено подрядчиком по электронной почте 10.12.2021, заказным письмом с уведомлением 15.12.2021.

В период действия контракта подрядчиком выполнено, а государственным заказчиком принято и оплачено работ на сумму 2 648 105 руб. 78 коп., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 03.02.2021.

Кроме того, подрядчиком также выполнены работы на общую сумму 26169279,45 руб., что подтверждается актом выполненных работ по форме КС-2 N 4 от 23.12.2021, о чем заказчик уведомлен письмом N 543 от 24.12.2021 с приложением подтверждающих документов. Работы, указанные в акте КС-2 N 4 от 23.12.2021, выполнялись подрядчиком в период с 01.11.2020 по 23.12.2021.

В связи с отсутствием согласования со стороны государственного заказчика актов изменений объемов работ подрядчик не своевременно сформировал пакет отчетных документов в соответствии с пунктом 3.2. контракта для сдачи фактически выполненных работ на объекте (исполнительная документация направлена в адрес государственного заказчика письмом исх. N 412 от 27.02.2021).

Истец считает, что у государственного заказчика возникло обязательство по оплате подрядчику фактически выполненных работ на объекте - культурного наследия федерального значения "Народный дом" кон. Х1Х-нач. XX вв., Приморский край, г. Владивосток, ул. Володарского, д. 19 (в случае возврата аванса подрядчиком в полном объеме на стороне государственного заказчика возникнет неосновательное обогащение в виде фактически выполненных подрядчиком работ на сумму 26 169 279,45 руб.).

Между тем истец обращался в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения ФАС России от 17.01.2022 по делу N 22/44/104/17 о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе, об обязании исключить сведения о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено Министерство культуры Российской Федерации (Минкультуры России). Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2022 по делу N А40- 27486/22 в удовлетворении заявления ООО "Строй центр" отказано.

Вступившим в законную силу судебным актом установлено, что подрядчиком были нарушены обязательства перед заказчиком по выполнению работ, и государственным заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 10.12.2021 N 23106-12-02.

Доводы подрядчика о том, что в ходе выполнения работ по контракту возникла необходимость в корректировке проектной документации, поскольку часть земельного участка подверглась изменениям пользователем смежного земельного участка - застройщиком жилого дома ЖК "Магнум", что привело к частичному разрушению склона и обрушению грунта; при вымывании грунта обнаружена кабельная трасса Ростелекома, а также отдельный силовой кабель, уходящий в сторону от объекта, который отсутствует на планах, также являлись предметом оценки суда в рамках дела N А40-27486/22.

Довод ООО "Строй Центр" о несоответствии проектной документации фактическому состоянию объекта, якобы препятствующему выполнению работ, были отклонены судом, поскольку, участвуя в закупке, поставщики (подрядчики, исполнители) знакомятся с документацией, в том числе с техническим заданием и принимают решение о подаче заявки на участие в закупке.

Таким образом, контракт был расторгнут Минкультуры России на основании невыполнения работ в установленный контрактом срок. Обстоятельства невыполнения подрядчиком работ, а также отсутствия вины государственного заказчика установлен вступившим в законную силу судебным актом.

Фактически в рамках рассмотрения дела N А40-27486/22 истцом заявлялись доводы аналогичные доводам, изложенным в настоящем исковом заявлении.

При этом как верно указал суд первой инстанции, ранее истец выполнял реставрационные работы на объекте в соответствии с государственными контрактами от 19.06.2017 N 0373100115417000057-4 и от 26.02.2019 N 0373100115418000422 и был в полной мере ознакомлен с фактическим состоянием объекта и содержанием проектной документации. Научно-проектная документация, прошедшая государственную историко-культурную экспертизу, была передана в производство работ подрядчику.

Авторский надзор и научное руководство за проведением работ осуществлялся истцом на основании государственного контракта от 01.06.2020 N 0373100115420000074.

Согласно п. 3.1 вышеуказанного государственного контракта, цена оказываемых услуг составляет 370 000 руб.

При этом в соответствии с п. 3.7 государственного контракта стоимость услуг, оказанных исполнителем за отчетный период, определяется исходя из стоимости работ, фактически выполненных подрядчиком и принятых государственным заказчиком по актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справке о стоимости выполненных работ (форма N КС-3) за отчетный период в рамках государственного контракта N 0373100115420000048 от 12.05.2020 на выполнение работ по сохранению объекта культурного наследия.

Государственный контракт на оказание услуг по осуществлению научного руководства и авторского надзора расторгнут 18.07.2022 по соглашению сторон.

При этом пунктом 2 соглашения о расторжении установлено, что истцом оказано услуг на сумму 10 281 руб. 21 коп. из следующего расчета: 2 648 105,78 (суммы выполненных реставрационных работ) х 95 300 000 (цена реставрационного контракта) х 100 = 2,77870491; 370 000 * 2,77870491% = 10 281, 21.

Таким образом, учитывая, что соглашение о расторжении государственного контракта на осуществление авторского надзора и научного руководства подписано без замечаний, истец подтвердил в данном соглашении объем выполненных реставрационных работ на сумму 2 648 105 руб. 78 коп.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2022 по делу N А40-27486/22 установлено, что контракт расторгнут 24.12.2021. Соответственно, оснований для направления 24.12.2021 в адрес государственного заказчика спорных форм КС-2, КС-3 от 23.12.2021 у истца не имелось, поскольку обязательства заказчика по рассмотрению результата работ прекратились в соответствии со статьей 453 ГК РФ, а объем фактически выполненных работ подтвержден сторонами в соглашении о расторжении по иному контракту в сумме 2 648 105,78 руб.

В соответствии с п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 3 статьи 450, пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению другой стороне (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49, пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35).

Таким образом, при прекращении договора подряда требование заказчика о возврате неизрасходованного аванса подлежит разрешению согласно нормам главы 60 ГК РФ, при этом подрядчик имеет право на оплату фактически выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Статья 1107 ГК РФ определяет, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

В соответствии с пунктом 3.12.1. контракта и дополнительного соглашения N 2 от 05.11.2020 истцу был перечислен аванс в размере 47 650 000 руб.

На дату принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта ООО "Строй Центр" выполнено, а Минкультуры России принято и оплачено работ на сумму 2 648 105 руб. 78 коп., что составляет 2,77 % от всего объема работ., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 03.02.2021 N 1.

Абзацем 2 п. 1.1. дополнительного соглашения от 05.11.2020 N 2 к контракту установлено, что погашение аванса производится путем вычета сумм авансового платежа в размере 50 % из сумм платежей за работы, выполненные подрядчиком и принятые государственным заказчиком.

Таким образом, на дату принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта размер неотработанного аванса составляет 46 325 947 руб. 11 коп. из следующего расчета: аванс - 47 650 000 руб.; сумма выполненных работ в соответствии с КС-3 N 1 от 03.02.2021 - 2 648 105 руб. 78 коп.; сумма отработанного по КС-3 N 1 от 03.02.2021 аванса - 1 324 052 руб. 89 коп. из расчета: 2 648 105,78*50%; размер неотработанного аванса - 46 325 947 руб. 11 коп.: 47 650 000,00 - 1 324 052,89.

Учитывая вышеизложенное, Минкультуры России направило в адрес ООО "Строй Центр" требование от 27.12.2021 о возврате неотработанного аванса в размере 46 325 947 руб. 11 коп. Указанное требование от 27.12.2021 было получено ООО "Строй Центр" 10.01.2022, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 10901264078477.

ООО "Строй Центр" в соответствии с разделом 8 контракта была предоставлена в качестве обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия от 30.04.2020 N 20777-447-0507762 на сумму 28 594 202 руб. 80 коп., выданная ПАО Банк Финансовая Корпорация Открытие (далее - Банк). В связи с тем, что в добровольном порядке ООО "Строй Центр сумму неотработанного аванса не перечислило, Минкультуры России направило требование от 03.03.2022 исх. N 2766-12-02 в Банк об осуществлении уплаты денежный суммы по банковской гарантии. Банком в добровольном порядке была произведена выплаты денежных средств в размере, предусмотренном банковской гарантией, то есть 28 594 202 руб. 80 коп.

Таким образом, сумма неотработанного ООО "Строй Центр" аванса составляет 17 731 744 руб. 31 коп. из расчета: 46 325 947,11 - 28 594 202,80.

Учитывая, что сумма банковской гарантии не возместила в полном размере сумму неотработанного аванса, а требование от 27.12.2021 получено ООО "Строй Центр" 10.01.2022, на стороне ООО "Строй Центр" образовалось неосновательное обогащение в размере 17 731 744 руб. 31 коп.

Поскольку ответчик по встречному иску факт получения суммы неосновательного обогащения не оспорил, доказательства исполнения обязательства в предусмотренные контрактом сроки не представил, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования встречного иска о взыскании неосновательного обогащения в размере 17 731 744,31 руб. руб. правомерно и обосновано.

Из материалов дела не усматривается возникновения обязанности по оплате работ на стороне истца по встречному иску в силу отсутствия надлежащих доказательств по выполнению работ ответчиком по встречному иску и передачи их истцу.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований.

В рамках настоящего спора истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании с ответчика суммы процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18 января 2022 года по 31 марта 2022 года в размере 592 535 руб. 78 коп., по день фактической оплаты.

Перепроверив расчет процентов, апелляционный суд считает его правильным и соответствующим последствиям нарушения обязательства. Таким образом, данное требование правомерно удовлетворено судом первой инстанции с учетом дополнительного решения.

В рамках встречного иска также заявлено требование о взыскании стоимости устранения недостатков в размере 80 106 095 руб. 41 коп.

Так, между сторонами для проведения реставрационных работ на объекте были заключены также государственные контракты:

- от 19.06.2017 N 0373100115417000057-4 по проведению реставрационных работ на объекте культурного наследия федерального значения "Народный дом", кон. XIX-нач. XX вв., Приморский край, г. Владивосток, ул. Володарского, д. 19.

В соответствии с актом N 1 от 15.05.2019 ООО "Строй Центр" выполнено, а ФГКУ "ДСРиР" принято и оплачено работ на сумму 189 961 941 руб. 77 коп.

Права и обязанности государственного заказчика по контракту от 19.06.2017 N 0373100115417000057-4 перешли от ФГКУ "ДСРиР" к Минкультуры России на основании акта от 29.09.2020 приема-передачи прав и обязанностей (п. 1441 реестра);

- от 26.02.2019 N 0373100115418000422 по продолжению проведения реставрационных работ на объекте культурного наследия федерального значения "Народный дом", кон. XIX-нач. XX вв., Приморский край, г. Владивосток, ул. Володарского, д. 19.

В соответствии с актом N 1 от 25.12.2019 ООО "Строй Центр" выполнено, а ФГКУ "ДСРиР" принято и оплачено работ на сумму 36 910 447 руб. 28 коп.

Права и обязанности государственного заказчика по контракту от 26.02.2019 N 0373100115418000422 перешли от ФГКУ "ДСРиР" к Минкультуры России на основании акта от 29.09.2020 приема-передачи прав и обязанностей (п. 1443 реестра).

В период с 14 по 16 января 2020 года представителями ФГКУ "ДСРиР", ООО "Строй Центр", пользователя объекта, авторского надзора, инспекции по охране ОКН Приморского края проведены контрольные обмеры объемов работ на объекте, по результатам которых установлено, что предъявленные ООО "Строй Центр" работы не соответствуют фактическим объемам работ.

Для расчета устранения признанных ООО "Строй Центр" дефектов по вышеуказанным контрактам Минкультуры России произведен перерасчет дефектов в текущих ценах согласно сметным расчетам.

Общая сумма устранения дефектов составляет 80 106 095 руб. 41 коп., из них по государственному контракту от 19.06.2017 N 0373100115417000057-4 стоимость затрат на устранение дефектов в текущих ценах составляет 31 025 313 руб. 40 коп. согласно локально-сметным расчетам; по государственному контракту от 26.02.2019 N 0373100115418000422 стоимость затрат на устранение дефектов в текущих ценах составляет 49 080 782 руб. 01 коп. (с учетом уточнения требований).

При этом гарантийным письмом от 27.05.2020 исх. N 221 ООО "Строй Центр" признало недостатки, выявленные в актах контрольных обмеров, и обязалось в срок до 30.11.2021 устранить замечания.

Таким образом, факт наличия недостатков подтвержден самим истцом гарантийным письмом от 27.05.2020 исх. N 221. Между тем недостатки не устранены, расчет иной стоимости затрат на устранение дефектов истцом не представлен, встречные исковые требования не оспорены и не опровергнуты. Заявлений о проведении экспертного исследования по определению стоимости недостатков в рамках данных контрактов не заявлено.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал подлежащим удовлетворению требование истца по встречному иску о взыскании с истца стоимости устранения недостатков в размере 80 106 095 руб. 41 коп.

Довод апелляционной жалобы ООО "Строй Центр" о неправомерном принятии встречного иска основан на неверном толковании норм процессуального права. Обстоятельство того, что в рамках встречного иска также заявлены требования по двум иным контрактам (от 19.06.2017 N 0373100115417000057-4 и от 26.02.2019 N 0373100115418000422), которые не являются предметом первоначального иска, не свидетельствует о нарушении норм процессуального права.

В соответствии с частью 3 статьи 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если:

- встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

- удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска;

- между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь, и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Таким образом, одним из условий для подачи встречного искового заявления по делу является, в том числе возможность первоначального ответчика на зачет встречных однородных требований (пункт 1 части 3 статьи 132 АПК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.02.2012 N 14321/11 по делу N А79-7483/2009, встречные требования возникают из обязательств, в которых участвуют одни и те же лица, являющиеся одновременно и должниками, и кредиторами по отношению друг к другу.

При буквальном толковании текста части 4 статьи 132 АПК РФ усматривается, что Арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия (подразумевается отсутствие всех условий), предусмотренные частью 3 статьи 132 АПК РФ.

Таким образом, наличие в заявляемых требованиях любого из условий определенных в частью 3 статьи 132 АПК РФ дает право на защиту своих законных интересов путем предъявления встречного искового заявления.

Довод апелляционной жалобы ООО "Строй Центр" о том, что встречный иск фактически не принимался судом первой инстанции противоречит определению суда первой инстанции от 27.09.2022, которое своевременно опубликовано на сайте kad.arbitr.ru 28.09.2022 в 12 часов 32 минуты. Более того, встречный иск (РПО N 10100074328622) был получен ответчиком 24.08.2022). С учетом даты следующего судебного заседания 21.10.2022 у ответчика по встречному иску было достаточно времени для подготовки отзыва на встречный иск и представления доказательств в опровержение доводов встречного иска. Между тем такие доказательства ответчиком ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлены.

Кроме того, довод ООО "Строй центр" о том, что в резолютивной части определения от 27.09.2022 о принятии к производству встречного иска (т. 4, л. д. 17) не перечислены все спорные контракты, а потому суд не принял встречный иск в отношении остальных контрактов, не принимается апелляционным судом, поскольку из содержания резолютивной части определения следует, что суд принял к производству встречный иск по всем заявленным сумма, которые и были рассмотрены судом первой инстанции. То обстоятельство, что резолютивная часть не содержит перечисления всех спорных контрактов, не свидетельствует о том, что суд не принял к производству все заявленные суммы требований согласно всем контрактам.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании штрафа в размере 120 000 руб.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование данного требования ответчик указал, что в соответствии с пунктом 3.2. контракта ООО "Строй Центр" не реже одного раза в месяц представляет государственному заказчику с сопроводительным письмом оформленный комплект документов (оригиналы): акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) - 2 экз. на бумажном носителе, 1 экз. в электронном виде (в формате АРПС и Excel); справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) - 2 экз. на бумажном носителе, 1 экз. в электронном виде (в формате АРПС и Excel); счет на оплату - 1 экз. на бумажном носителе; исполнительную документацию - 1 экз. на бумажном носителе и 1 экз. в электронном виде. Комплект исполнительной документации по объекту на выполненные объемы работ с отметкой представителя государственного заказчика, осуществляющего технический надзор, включает: накладные на оборудование и материалы (при закупке оборудования); ОС-15 (при монтаже оборудования); договор с полигоном и справки на вывоз мусора (при вывозе мусора); акты на возврат материалов (при демонтаже); счета-фактуры на материалы; счета-фактуры по каждому закупленному материалу (в подтверждение оплаты подрядчиком) и товарные накладные (в подтверждение доставки и отгрузки подрядчиком материалов на объект); журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а); акты приемки ответственных конструкций, акты освидетельствования скрытых работ, в соответствии с формой, утвержденной Ростехнадзором, а также другие акты по технологии работ; исполнительные схемы выполненных работ, заверенные подрядчиком, отражающие объемы выполненных работ; копии паспортов качества применяемых материалов (изделий), сертификатов на применяемые материалы, заверенные подрядчиком; подробную 3-х стадийную (до проведения работ, в процессе проведения работ и после проведения работ) цветную фотофиксацию, содержащую фотоснимок, наименование предмета (элемента), местоположение предмета (элемента), всего не менее 5 фотографий на каждую позицию акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2); выкопировки из журнала авторского надзора (если имеются ссылки на них); копии актов и протоколов лабораторных испытаний изделий и материалов, заверенные подрядчиком.

Истец по встречному иску указал, что отчетные документы за период июнь - декабрь 2020 года, январь 2021 года, март - июнь 2021 года в адрес государственного заказчика не поступали, что является нарушением условий контракта. Таким образом ООО "Строй Центр" допущено 12 фактов нарушений условий контракта, предусмотренных пунктом 3.2. контракта.

Пунктом 5.5. контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным контрактом, которое не имеет стоимостного выражения (в том числе в случае непредоставления подрядчиком в срок, предусмотренный государственным контрактом, отчётных документов), размер штрафа устанавливается (при наличии в государственном контракте таких обязательств) в следующем порядке: 10000 рублей, если цена Государственного контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно). По мнению ответчика, поскольку подрядчиком допущено 12 фактов нарушения условий контракта, не имеющих стоимостного выражения, сумма штрафов будет составлять 120 000 руб. 00 коп. из следующего расчета: 10000,00*12 = 120 000,00.

Между тем, данное требование правомерно оставлено без удовлетворения, поскольку пункт 3.2. контракта содержится в разделе 3 контракта "Порядок расчетов и сдачи-приемки выполненных работ" и определяет порядок сдачи работ, а не устанавливает обязательства подрядчика по контракту. Обязательства, за которые предусмотрена ответственность по п. 5.5 контракта, содержатся в пунктах 4.3.1 - 4.3.30 контракта (обязанности подрядчика). Кроме того, по заявленным требованиям работы не выполнялись, а потому ответчик не мог вообще физически представлять данные документы. Невозможно требовать от подрядчика документацию, в том числе и исполнительную, если данные работы вообще не выполнялись. По смыслу пункта 3.2 контракта от 12.05.2020 ответственность за не представление оформленных приемо-сдаточных документов установлена по выполненным работам. За не выполнение работ установлена иная ответственность в виде неустойки, в том числе за просрочку.

В силу пункта 1 и 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Частью 1 статьи 331 ГК РФ установлено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы соглашения о неустойке в силу части 2 статьи 331 ГК РФ влечет его недействительность.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме по правилам, установленным пунктами 2, 3 статьи 434 ГК РФ, независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ). Несоблюдение письменной формы такого соглашения влечет его ничтожность (пункт 2 статьи 162, статья 331, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Начисление истцом неустойки за просрочку ответчиком исполнения обязательства в соответствии с п. 3.2 контракта на основании п. 5.5 контракта не обоснованно. Ответственность за нарушения п. 3.2 контракта условиями контракта не установлена.

Таким образом, разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и вынес законное и обоснованное решение.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы не нашли правового и документального обоснования и не могут являться основанием к отмене судебных актов.

В суде апелляционной инстанции истцом по первоначальному иску заявлено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Данное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статей 82, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело повторно по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, при этом представление дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции ограничено частью 2 упомянутой статьи.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения ходатайств о принятии новых доказательств, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, в том числе о назначении экспертизы. Соответствующее ходатайство при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось, уважительность причин такого бездействия обществом не доказана.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ООО "Строй Центр" о назначении по делу экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2022 по делу N А40-32095/22 и дополнительное решение от 30.11.2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова