Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2023 г. N 09АП-89591/22 по делу N А40-94760/2022

г. Москва

21 февраля 2023 г.

Дело N А40-94760/22

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.А. Свиридова,

судей:	И.В. Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Агроаспект на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2022 по делу N А40-94760/22 (72-649)

по заявлению ООО "Агроаспект"

к УФАС по Московской области

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Смирнова Е.В. по дов. от 03.03.2022;
от ответчика:	Петросян Л.А. по дов. от 17.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Агроаспект" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы об оспаривании решения УФАС по Московской области (далее - УФАС России по г.Московской области) от 04.02.2022 г. по делу N 050/05/7-2579/2021 и постановления УФАС России по Московской области от 22.06.2022 г. по делу 2 N 050/04/14.3.1-798/2022.

Решением суда от 28.10.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступал.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ходе мониторинга 28.11.2021 г. в 12:36 по адресу: 141006, Московская область, г.Мытищи, 1-й Рупасовский пер. 7, сотрудником Управления установлен факт распространения рекламы устройства для потребления никотинсодержащей продукции по адресу: 141006, Московская область, г. Мытищи, 1-й Рупасовский пер., д.7 следующего содержания "ПРАЙС ЛИСТ на устройства для нагревания табака PLOOM МОДЕЛЬ S 490* рублей 990 рублей Зарегистрироваться в базу данных совершеннолетних потребителей никотинсодержащей продукции".

Оспариваемым решением от 04.02.2022 г. N 050/05/7-2579/2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области указанная реклама была признана несоответствующей ч.8 ст.7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". По данному факту 22 июня 2022 года заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области К.В. Иванюженко также было вынесено постановление N 050/04/14.3.1-798/2022, в соответствии с которым ООО "Агроаспект" привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 150 000 руб. за совершение административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.4 ст.14.3.1 КоАП РФ.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что не нарушало требования ч.8 ст.7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку не допускало рекламы устройств для потребления никотинсодержащей продукции, поскольку ООО "Агроаспект" в магазине "Пятерочка", расположенном по вышеуказанному адресу, в прикассовой зоне непосредственно в месте реализации табачной, никотинсодержащей продукции размещало не рекламу, а ассортиментный перечень с ценами на реализуемую в магазине табачную и никотинсодержащую продукцию. Информация о цене на устройства для нагревания табака, включая устройство Ploom модель S, для ознакомления покупателей с ассортиментом реализуемых в магазине устройств для потребления никотинсодержащей продукции размещался на отдельном ценнике (прайс-листе) непосредственно в месте продажи данных товаров.

При этом, по мнению ООО "Агроаспект", поскольку объект торговли вправе самостоятельно определять способ доведения до потребителей сведений о наличии в продаже устройств для потребления никотинсодержащей продукции и цен, установленных на них, такая информация не является рекламой.

Отклоняя данные доводы заявителя, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в силу положений пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, а равно под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку.

Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых. реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Однако направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается, исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объект рекламирования -товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закона о рекламе).

Рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Комиссией установлено, что рассматриваемая реклама выполнена в виде яркого полиграфического материала на листе размером А4, привлекающего внимание к конкретному товару, содержит не только информацию о наименовании товара и его цену, а также условия при которых данный товар возможно приобрести по наименьшей цене и QR-код, который открывает страницу сайта 121reg.ru.

На сайте 121reg.ru предлагается: приобрести устройство Ploom, приобрести набор Ploom: устройство и стики, получить расширенное обслуживание.

Кроме того, аналогичные ценники на иные устройства для потребления никотиносодержащей продукции, имеющиеся в продаже, в торговом зале отсутствуют.

Рассматриваемая реклама содержит информацию, адресованную неопределенному кругу лиц, место и способ распространения рассматриваемой рекламы является общедоступным для неопределенного круга лица или потребителей рекламы

В связи с чем, а также учитывая, что в торговой точке имеется аналогичный, взаимозаменяемый товар, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что размещение информации о конкретном устройстве для потребления никотиносодержащей продукции, направлена на привлечение внимания к устройству для потребления никотиносодержащей продукции, формирует и поддерживает интерес потребителей к устройству для нагревания табака PLOOM МОДЕЛЬ S, адресована неограниченному кругу лиц и может быть расценена исключительно как реклама.

Как следует из письменных пояснений Общества, информация, размещенная в прикассовой зоне с текстом следующего содержания: "ПРАЙС ЛИСТ на устройства для нагревания табака PLOOM МОДЕЛЬ S 490* рублей 990 рублей. Зарегистрироваться в базу данных совершеннолетних потребителей никотинсодержащей продукции/*При условии регистрации в базе данных совершеннолетних потребителей никотиносодержащей продукции и предъявлении "Выручай-карты"/**Услуга доступна для совершеннолетних потребителей никотиносодержащей продукции/'18+ продукт не исключает риски и вызывает привыкание" является ценником устройства для нагревания табака PLOOM МОДЕЛЬ S и содержит всю необходимую в соответствии с "ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения" и Законом Российской Федерации N 2300-1 от 07.02.1992 "О защите прав потребителей" информацию, а именно: наименование товара, регулярную цену товара, цену товара, доступную покупателю при выполнении определенных условий.

Данный довод заявителя судом также признается несостоятельным, поскольку в соответствии с пунктом 3 Правил продажи товаров по договору розничной купли-продажи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2020 N 2463 "Об утверждении Правил продажи товаров по договору розничной купли-продажи, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование потребителя о безвозмездном предоставлении ему товара, обладающего этими же основными потребительскими свойствами, на период ремонта или замены такого товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих обмену, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" продавец обязан обеспечить наличие ценников на реализуемые товары с указанием наименования товара, цены за единицу товара или за единицу измерения товара (вес (масса нетто), длина и др.).

Следовательно, в ценниках на товар в обязательном порядке указываются следующие сведения:

наименование товара;

цена за единицу товара или за единицу измерения товара.

В данном случае, как уже было указано выше, кроме наименование товара и цены за единицу товара, размещенных на ярком полиграфическом материале на листе размером А4, были поименованы также условия при которых данный товар возможно приобрести по наименьшей цене и QR-код, который открывает страницу сайта 121reg.ru, содержащий соответствующие предложения по товару и услугах.

Таким образом, спорная информация исключительно как ценник рассматриваться не может.

Согласно части 8 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, в том числе трубок, сигаретной бумаги, зажигалок, а также устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов.

Согласно пункту 12 статьи 2 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции" (далее - Закон об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма) устройства для потребления никотинсодержащей продукции - электронные или иные приборы, которые используются для получения никотинсодержащего аэрозоля, пара, вдыхаемых потребителем, в том числе электронные системы доставки никотина и устройства для нагревания табака (за исключением медицинских изделий и лекарственных средств, зарегистрированных в соответствии с законодательством Российской Федерации).

При этом, согласно пункту 3 статьи 2 Закона об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма никотинсодержащая продукция - изделия, которые содержат никотин (в том числе полученный путем синтеза) или его производные, включая соли никотина, предназначены для потребления никотина и его доставки посредством сосания, жевания, нюханья или вдыхания, в том числе изделия с нагреваемым табаком, растворы, жидкости или гели с содержанием жидкого никотина в объеме не менее 0,1 мг/мл, никотинсодержащая жидкость, порошки, смеси для сосания, жевания, нюханья, и не предназначены для употребления в пищу (за исключением медицинских изделий и лекарственных средств, зарегистрированных в соответствии с законодательством Российской Федерации, пищевой продукции, содержащей никотин в натуральном виде, и табачных изделий).

В соответствии с пунктом 5 статьи 19 Закона об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма информация о табачной продукции или никотинсодержащей продукции, кальянах, которые предлагаются для розничной торговли, доводится продавцом в соответствии с законодательством Российской Федерации о защите прав потребителей до сведения покупателей посредством размещения в торговом зале перечня продаваемой табачной продукции или никотинсодержащей продукции, кальянов, текст которого выполнен буквами одинакового размера черного цвета на белом фоне и который составлен в алфавитном порядке, с указанием цены продаваемой продукции без использования каких-либо графических изображений и рисунков.

Таким образом, реклама, размещенная 28.11.2021 в магазине "Пятёрочка", расположенном по адресу: по адресу: 141006, Московская область, г.Мытищи, 1-й Рупасовский пер. 7, следующего содержания: "ПРАЙС ЛИСТ на устройства для нагревания табака PLOOM МОДЕЛЬ S 490* рублей 990 рублей. Зарегистрироваться в базу данных совершеннолетних потребителей никотинсодержащей продукции/*При условии регистрации в базе данных совершеннолетних потребителей никотиносодержащей продукции и предъявлении "Выручай-карты"/**Услуга доступна для совершеннолетних потребителей никотиносодержащей продукции/18+ продукт не исключает риски и вызывает привыкание" с изображением QR-кода не соответствует требованиям части 8 статьи 7 Закона о рекламе.

При рассмотрении настоящего дела суд также исходит из того, что, согласно ст. 13 ГК РФ, ч.1 ст.198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В данном случае судом установлено, что оспариваемое решение не противоречит закону, в то время как нарушение своих прав и законных интересов оспариваемым решением заявитель не доказал.

При этом, как следует из объяснений заинтересованного лица, и не оспорено заявителем, на основании Решения Заявителю выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения Закона о рекламе, которое исполнено Заявителем в полном объеме.

В связи с чем, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч.1 ст.198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, требования заявителя о признании незаконным оспариваемого решения удовлетворению не подлежат (ч.3 ст.201 АПК РФ).

Относительно требований заявителя о признании незаконным и отмене постановления от 22.06.2022 г. по делу N 050/04/14.3.1-798/2022 суд отмечает следующее.

Согласно части 4 статьи 14.3.1 КоАП нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем запрета рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, устройств для потребления никотинсодержащей продукции или кальянов - влечет наложение административного штрафа.

В соответствии с ч.1 ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно ч.2 указанной статьи эти данные устанавливаются, в частности, протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами.

Факт совершения административного правонарушения юридическим лицом - ООО "АГРОАСПЕКТ" подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе, протоколом по делу N 050/04/14.3.1-798/2022 об административном правонарушении от 17.05.2022, решением УФАС России по Московской области.

Возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых действующим законодательством предусмотрена административная ответственность, у общества имелась, однако, им не были приняты все возможные и зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств обратного суду не представлено.

Протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии с п.62 ч.2, ч.4 ст.28.3 КоАП РФ, п.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922, ч.2 ст.23.48 КоАП РФ, и в пределах срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.

Нарушений процедуры, которые могут являться основанием для отказа в удовлетворении требований заявителем в соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10, судом не установлено.

Какой-либо исключительности рассматриваемого случая с целью применения положений ст.2.9 КоАП РФ, равно как и с целью применения положений ч.3.2 статьи 4.1 КоАП, а также оснований для применения статей 4.1.1 и 4.1.2 КоАП РФ судом также не установлено.

Таким образом, учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст.4.1 КоАП РФ, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2022 по делу N А40-94760/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Агроаспект" из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 рублей, уплаченную по платежному поручению N 21437 от 10.01.2023.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова