Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2023 г. N 09АП-419/23 по делу N А40-176066/2022

г. Москва

26 февраля 2023 г.

Дело N А40-176066/22

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ЮНИКОМ24", ПАО БАНК СИНАРА

на решение Арбитражного суда города Москвы 02.12.2022 по делу N А40-176066/22

по исковому заявлению ПАО БАНК СИНАРА

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ,

третьи лица: 1. ООО ЮНИКОМ24, 2. ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ", 3. ООО

"АЙДИДЖИТАЛ", 4. ООО Вандерсофт,

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Вязова Е.М. по доверенности от 04.10.2022;
от заинтересованного лица:	Полькин Н.М. по доверенности от 26.12.2022;
от третьего лица:	1. Кузнецов М.А. по доверенности от 27.04.2021, Меченко И.В. по доверенности от 05.10.2022, остальные третьи лица не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ПАО БАНК СИНАРА, ООО "ЮНИКОМ24" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании решения и предписания от 26.04.2022 по делу N 077/05/18-14546/2021.

Решением от 02.12.2022 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении требований отказал.

Не согласившись с принятым судом решением, ПАО БАНК СИНАРА и ООО "ЮНИКОМ24" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить, заявление удовлетворить.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве поступило заявление физического лица по факту распространения рекламы посредством CMC-сообщения на его личный телефонный номер.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве распространенная реклама признана нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) по факту распространения ПАО Банк Синара, ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал", ООО "Юником24", ООО "Вандерсофт" посредством смс-сообщения на телефонный номер рекламы, поступившей 06.03.2021 от отправителя SKB-BANK.

Также было принято решение о выдаче ПАО Банк Синара, ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал", ООО "Юником24", ООО "Вандерсофт" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с оспариваемым решением от 26.04.2022 по делу N 077/05/18- 14546/2021 и предписанием от 26.04.2022, ПАО БАНК СИНАРА и ООО "ЮНИКОМ24" обратились в Арбитражный суд города Москвы.

Оспариваемые решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве вынесены в пределах предоставленных полномочий.

Срок обжалования, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, ПАО БАНК СИНАРА и ООО "ЮНИКОМ24" соблюден.

Как следует из материалов дела, дело N 077/05/18-14546/2021 возбуждено Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в отношении ПАО Банк Синара, ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал", ООО "Юником24", ООО "Вандерсофт" на основании заявления физического лица и материалов по факту распространения посредством CMC-сообщения на телефонный номер рекламы следующего содержания: "Сергей Владимирович! Завершите заполнение заявки, получите ставку ниже на 1% https://shrtn.skbbank.ru/aKDMSjoswd ПАО Банк Синара 88001000600", поступившего 06.03.2021 в 13:57 от отправителя "SKB-BANK".

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованных неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствий со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услуг связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам. В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка. Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В тексте рекламы присутствует имя и отчество лица, на восприятие которого направлена распространенная информация.

Однако обращение к абоненту в данном случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета, и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

При этом в случае направления посредством СМС-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Тот факт, что в содержании CMC-сообщения имеется персональная ссылка на анкету, не свидетельствует об отсутствии у отправленного сообщения рекламного характера.

Распространяемые Банком Синара CMC-сообщения о завершении заполнения заявки являются шаблонными для всех клиентов Банка Синара, что позволяет Банку Синара включать в них рекламные материалы.

В материалы дела не представлено доказательств направления спорного СМС-сообщения исключительно в адрес одного физического лица - заявителя.

Распространяемое Банком Синара CMC-сообщение является рекламой, так как направляется всем клиентам Банка Синара, которые подали предварительную заявку на выдачу кредита, имеют определенный объем характеристик исходя из проводимого на момент отправки специального предложения по программе лояльности клиентов. Более того, имя, отчество и ссылка на анкету могут меняться, однако этот факт также не влияет на именно рекламный характер представленной информации.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о том, что рассматриваемое CMC-сообщение является рекламой, распространялось неограниченному кругу лиц, имело целью формирование и поддержание интереса к услугам Банка Синара и его продвижению, является обоснованным.

Таким образом, оценивая в совокупности имеющийся в материалах дела объем информации, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что рассматриваемое CMC-сообщение, в частности о заполнении заявки, имеет регулярный характер, направляется не одному абоненту, а неопределенному кругу лиц, содержит в себе сведения, направленные на побуждение абонента пользоваться услугами продавца товаров.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п. 3 ст. 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к банковским услугам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешений этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Довод, изложенный в апелляционной жалобе ООО "ЮНИКОМ24", о том, что ООО "ЮНИКОМ24" не было осведомлено относительно переданного СМС-сообщения в адрес абонента, отклоняется апелляционным судом ввиду следующего.

Согласно материалам дела, отправка указанного СМС-сообщения осуществлялась на основании последовательного исполнения следующих договоров: договор об оказании услуг связи N 557898006 от 01.05.2015, заключенный между ООО "АйДиджитал" и ПАО "ВымпелКом" (заказ на распространение СМС-сообщений); договор N 199.1.6-15-725 от "01" июня 2015 года, заключенный между ПАО Банк Синара и ООО "АйДиджитал" (заказ на распространение СМС-сообщений); договор оказания услуг N 884 от 01 мая 2019 года, заключенный между ПАО Банк Синара и ООО "ЮНИКОМ24" (передача персональных данных из анкеты абонента); договор N б/н от "30" апреля 2019 года, заключенный между ООО "ЮНИКОМ24" и ООО "ВАНДЕРСОФТ" (передача персональных данных из анкеты абонента).

Таким образов, каждое лицо, участвующее в деле является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи CMC-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение и предписание от 26.04.2022 по делу N 077/05/18-14546/2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о рекламе и не нарушают прав и законных интересов ПАО БАНК СИНАРА и ООО "ЮНИКОМ24" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

Довод, изложенный в апелляционной жалобе ООО "ЮНИКОМ24", о том, что оно не является рекламораспространителем, отклоняется апелляционным судом, так как материалами дела подтверждено, что ООО "ЮНИКОМ24" участвовало в процессе доведения СМС-сообщения до абонента, было осведомлено относительно предаваемых рекламных материалов и целей оказания им указанных в договоре услуг, из чего следует, что ООО "ЮНИКОМ24" является рекламораспространиетелем в понимании п. 7 ст. 3 Закона о рекламе.

Прочие доводы, изложенные в апелляционных жалобах, полностью повторяют правовую позицию ПАО БАНК СИНАРА и ООО "ЮНИКОМ24" в суде первой инстанции.

Вместе с тем, им уже дана надлежащая правовая оценка с подробным указанием мотивов и причин их отклонения.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не установлено.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2022 по делу N А40-176066/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова