Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2023 г. N 09АП-5114/23 по делу N А40-144227/2021

27 февраля 2023 г.

дело N А40-144227/21

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семёновой А.Б., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2022 г. (резолютивная часть от 21.12.2022 г.) по делу N А40- 144227/21

по иску ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН 1217700030162)

к ООО "РОСТ - Е" (ОГРН 1027739326625) о взыскании,

по объединенному делу N А40-193710/21 по исковому заявлению ПУБЛИЧНО- ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН 1217700030162) к ООО "РОСТ - Е" (ОГРН 1027739326625), третье лицо - ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗНАЧЕЙСТВО о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Павлова И.А. по доверенности от 01.01.2023,

от ответчика: Кряквина Н.В. по доверенности от 29.07.2020,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВАЯ КОМПАНИЯ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА" (далее - истец) предъявило ООО "РОСТ - Е" (далее - ответчик) иск о взыскании неосновательного обогащения в размере 7 864 091 руб. 01 коп., по государственному контракту N 0373100115417000397-0045366-01 от 25 ноября 2017 года штрафов в общем размере 200 000 руб., неустойки в размере 1 778 468 руб. 34 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13 октября 2021 года настоящее дело объединено с делом N А40-193710/21 о взыскании неосновательного обогащения в размере 939 588 руб. 77 коп., по государственному контракту N 0373100115417000397-0045366-01 от 25 ноября 2017 года неустойки в размере 1 889 534 руб. 35 коп., для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу единого номера N А40-144227/21.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 21.12.2022 г., изготовленным в полном объеме 28.12.2022 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу, в которой указал на несогласие с решением суда в части отказа во взыскании неустойки.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 6 л.д. 126).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 25 ноября 2017 года на основании Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ) между ФГКУ "ДСРИР ОБЪЕКТОВ КУЛЬТУРЫ" МИНСТРОЯ РОССИИ (государственным заказчиком) и ответчиком (генеральным подрядчиком) был заключен государственный контракт N 0373100115417000397- 0045366-01 (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 2.1. контракта государственный заказчик поручил, а генеральный подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по объекту: Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Государственный историко-археологический музей заповедник "Херсонес Таврический" - строительство фондохранилища и инженерных сетей" (г. Севастополь, Гагаринский район, микрорайон "Омега-2", между улицей Павла Корчагина, улицей Челнокова и проспектом Античный).

В соответствии с пунктом 1.15. контракта работы это весь комплекс мероприятий, выполняемых генеральным подрядчиком в соответствии с проектной и рабочей документацией в целях строительства объекта согласно контракту.

В соответствии с пунктами 3.1., 3.2. контракта (в редакции дополнительного соглашения N 10 от 23 апреля 2020 года к контракту) твердая цена контракта составила 325 594 992 руб. 44 коп.

В соответствии с пунктом 4.1. контракта (в редакции дополнительного соглашения N 14 от 29 августа 2022 года к контракту) срок выполнения работ (в том числе ввод объекта в эксплуатацию) по контракту - до 31 декабря 2022 года.

В соответствии с пунктом 4.2. контракта конкретные сроки выполнения этапов работ по контракту определяются графиком исполнения контракта (приложение N 2 к контракту).

06 июля 2022 года между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 13 к контракту, согласно условиям которого, произведена замена государственного заказчика по контракту на публично-правовую компанию "Единый заказчик в сфере строительства" (ППК "Единый заказчик") в соответствии с постановлением Правительства от 31.12.2020 N 2395 "О публично-Правовой компании "Единый заказчик в сфере строительства", с соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации; права и обязанности государственного заказчика, предусмотренные контрактом, перешли к ППК "Единый заказчик".

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 ФЗ N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктами 6.2., 6.2.1. контракта генеральный подрядчик обязан качественно выполнить все работы по контракту в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, приложениями к нему, утвержденной проектной документацией, действующими нормативными правовыми актами Российской Федерации в области градостроительной деятельности, сдать законченный строительством объект в установленном законом порядке.

В обоснование исковых требований истец указал, что на основании приказов Федерального казначейства от 21.07.2020 N 299п "О назначении внеплановой выездной проверки в Федеральном государственном казенном учреждении "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации", от 04.08.2020 N 335п "О приостановлении внеплановой выездной проверки в Федеральном государственном казенном учреждении "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации", назначенной приказом Федерального казначейства от 21.07.2020 N 299п", от 28.09.2020 N 440п "О возобновлении внеплановой выездной проверки в Федеральном государственном казенном учреждении "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации", назначенной приказом Федерального казначейства от 21.07.2020 N 299п" проведена внеплановая выездная проверка предоставления и использования средств федерального бюджета в рамках федеральной целевой программы "Социально- экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2022 г." за 2019 год - истекший период 2020 года.

В ходе проверки на объекте проведены контрольные обмеры, вследствие чего было установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 72 БК РФ, части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ, пункта 1 статьи 711, пункта 1 статьи 720 ГК РФ, части 1 статьи 101 ФЗ N 44-ФЗ, пункта 3.7. контракта подрядчиком в рамках контракта на выполнение работ по объекту предъявлены, а государственным заказчиком приняты акты выполненных работ формы КС-2 от 11.03.2019 N 39, от 22.08.2019 NN 53, 56, 59, от 10.12.2019 NN 60, 61 и оплачены фактически не выполненные объемы работ (устройство воронок, установка насосов, установка счетчика воды, установка светового указателя, устройство покрытий из плит, досок, облицовка стен, установка кондиционеров, установка радиаторов, установка конвекторов), в связи с чем за счет средств федерального бюджета подрядчик получил неосновательное обогащение в размере 7 864 091,01 руб.

В обоснование заявленных требований по объединенному делу истец указал, что 28.03.2019 на объекте были проведены контрольные обмеры, по итогам которых составлен акт, подписанный представителями государственного заказчика и генерального подрядчика. Указанным актом контрольного обмера было зафиксировано, что произведена приемка и оплата невыполненных, а также некачественно выполненных работ на сумму 59 408 716 руб. 39 коп. На основании приказа от 02.03.2010 N 0095 государственного заказчика была проведена проверка устранения замечаний по акту контрольного обмера от 28.03.2019. В соответствии с актом проверки устранения замечаний от 18.03.2010, подписанным представителями государственного заказчика и генерального подрядчика без замечаний, была подтверждена сумма принятых, оплаченных, но невыполненных работ, которая составила 939 588 руб. 77 коп.

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции государственным заказчиком проводились мероприятия по проверке факта выполнения ответчиком работ на объекте.

По результатам данной проверки сторонами были составлены и подписаны акты об устранении недостатков (дефектов) с фотофиксацией.

Ответчик заявил, что государственный заказчик по результатам проверки снял спорные замечания.

Истец подтвердил факт подписания актов об устранении замечаний.

Учитывая, что в настоящее время предмет спора в части взыскания неосновательного обогащения (7 864 091 руб. 01 коп. + 939 588 руб. 77 коп.) отсутствует, требования истца в данной части являются неправомерными, что не оспаривается истцом.

Истцом заявлено требование о взыскании штрафов в общем размере 200 000 руб. (претензия от 27.03.2019 N У-1579-19 штраф за непредоставление банковской гарантии в размере 100 000 руб. (пункты 13.1., 14.3. контракта); претензия от 27.03.2019 N 1580-19 штраф за непредоставление отчетных документов в размере 100 000 руб. (пункты 7.2.,14.3. контракта)).

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответчик представил в материалы дела копию решения суда от 16 августа 2019 года, принятого в порядке части 1 статьи 229 АПК РФ по делу N А40-145076/19, которым с ответчика в пользу ФГКУ "ДСРИР ОБЪЕКТОВ КУЛЬТУРЫ" МИНСТРОЯ РОССИИ взыскан по контракту штраф в размере 200 000 руб. Данный судебный акт ответчиком исполнен, что подтверждается платежным поручением N 52 от 29 ноября 2022 года. В адресованном истцу письме исх. N 12/Р/22 от 02 декабря 2022 года ответчик указал, что основанием для взыскания вышеуказанного штрафа являлись претензии от 27.03.2019 NN У-1579-19, 1580-19.

Истец данные обстоятельства подтвердил.

Учитывая изложенное, в настоящее время предмет спора в части взыскания штрафов в размере 200 000 руб. также отсутствует, что не оспаривается истцом.

Истец просит суд взыскать с ответчика на основании пункта 14.6. контракта неустойку за период с 02.12.2020 по 07.10.2021 в размере 1 778 468 руб. 34 коп., по объединенному делу неустойку за период с 11.12.2018 по 12.03.2019 в размере 1 889 534 руб. 35 коп.

В соответствии с пунктом 14.6. контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генеральным подрядчиком.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Между тем, вопреки доводам жалобы истца, оснований для взыскания с ответчика в пользу истца неустойки за период с 11.12.2018 по 12.03.2019 в размере 1 889 534 руб. 35 коп., неустойки за период с 02.12.2020 по 07.10.2021 в размере 1 778 468 руб. 34 коп. не имеется, поскольку истцом не учтено, что 13 февраля 2019 года сторонами было заключено дополнительное соглашение N 7 к контракту, установившее срок окончания работ - до 01 декабря 2019 года, 05 декабря 2019 года сторонами было заключено дополнительное соглашение N 9 к контракту, установившее срок окончания работ - до 01 декабря 2020 года, 29 августа 2022 года сторонами было заключено дополнительное соглашение N 14 к контракту, установившее срок окончания работ - до 31 декабря 2022 года.

Оснований для взыскания с ответчика в пользу истца неустойки также не имеется в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Как установлено судом, в ходе выполнения работ по контракту Севнаследием был выявлен объект археологического наследия, обладающего признаками объекта культурного наследия "Комплекс античных дорог с Т-образным перекрестком", в связи с чем 12 апреля 2018 года Севнаследие были выданы предписания N 02/2018-Ф, 03/2018-Ф о приостановлении земляных работ. 26 апреля 2018 года государственный заказчик письмом N У-1835-18 приостановил работы на объекте.

Выявленный объект археологического наследия повлек за собой корректировку проектной документации стадии "РД" на инженерные сети и генплан, что в свою очередь повлекло в последствие корректировку более чем 60 % проектной документации. Генеральный подрядчик уведомил государственного заказчика о необходимости проведения государственной экспертизы проектной документации в связи со значительными изменениями и несоответствиями проектной документации первоначальному заключению государственной экспертизы, но несмотря на сложившиеся обстоятельство, государственный заказчик отказался от проведения экспертизы и принял решение провести корректировку проектной документации с привлечением представителей авторского надзора по объекту с параллельным выполнением генеральным подрядчиком возможных по ходу корректировки.

Ответчик указал и данные обстоятельства истцом не опровергнуты, корректировка проектной документации, согласование и выдача согласованной откорректированной проектной документации со штампом "в производство работ" производилась крайне медленно. В частности данные обстоятельства подтверждаются письмами от 25.10.2018 N У-6051-18, от 06.09.2018 N У-4856-18.

Генеральный подрядчик письмом от 25 октября 2018 года N 3/25-18 уведомил государственного заказчика о необходимости продления сроков государственного контракта в связи с невозможностью выполнения работ до получения утвержденной откорректированной проектной документации.

Генеральный подрядчик неоднократно обращался в адрес государственного заказчика о предоставлении откорректированной проектной документации, в частности в письме от 12 апреля 2019 года N 3/11-19 речь идет о предоставлении 40 разделов проектной документации.

Дополнительными соглашениями N 7 от 13 февраля 2019 года, N 9 от 05 декабря 2019 года, N 14 от 29 августа 2022 года сроки выполнения работ по контракту были продлены до 01.12.2019, 01.12.2020, 31.12.2022, соответственно.

30 марта 2021 года ответчик уведомил истца о приостановлении работ до прекращения режима повышенной готовности (письмо N ХТ/20/1/Р от 28.03.2020).

Письмом от 20.01.2021 исх. N 01/Р/2 ответчик в очередной раз сообщил истцу об обстоятельствах, которые не позволяют завершить работы по контракту (отсутствие проектной документации, необходимостью переоформления технических условий для присоединения к городским наружным сетям электрообеспечения, газоснабжения и радиофикации), а также просил, учитывая данные фактические обстоятельства, продлить срок исполнения контракта. Указанное письмо так же как и многие другие было оставлено истцом без ответа.

В письме ФГБУК "Государственный историко-археологический музей- заповедник "Херсонес Таврический" от 10.11.2021 N 168 указано, что с 2020 года по настоящее время работы на объекте не проводятся в связи с проведением государственной экспертизы проектной документации по объекту. В свою очередь Крымское управление Ростехнадзора от 19.11.2021 просит проинформировать его о возобновлении строительно-монтажных работ на объекте после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Следовательно, в нарушение пункта 4.5.2.2. контракта государственным заказчиком не была передана генеральному подрядчику утвержденная и согласованная в установленном порядке рабочая документация со штампом в производство работ.

В настоящее время проектная документация по объекту откорректирована в полном объеме, в подтверждение данного обстоятельства ФАУ "Главгосэкспертиза России" выдано положительное заключение повторной государственной экспертизы N 92-1-1-3-048381-2022 от 19 июля 2022 года.

Согласно ч. 9 ст. 34 ФЗ N 44-ФЗ, сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев 6 делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Соответственно, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Принимая во внимание данные обстоятельства, виновных действий со стороны ответчика, повлекших увеличение сроков выполнения работ, не усматривается.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2022 г. (резолютивная часть от 21.12.2022 г.) по делу N А40-144227/21 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

А.Б. Семёнова Е.В. Бодрова