Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2023 г. N 09АП-93610/22 по делу N А40-205972/2022

г. Москва

28 февраля 2023 г.

Дело N А40-205972/22

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Кухаренко Ю.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Вайт тревел"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2022

по рассмотренному в порядке упрощенного производства делу N А40-205972/22

по иску общества с ограниченной ответственностью "Управление Интеллектуальной Собственностью" (ОГРН: 1217100004164, ИНН: 7100004298)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Вайт Тревел" (ОГРН: 1127746124989, ИНН: 7707770166),

о взыскании,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управление Интеллектуальной Собственностью" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Вайт Тревел" о взыскании компенсации в размере 30 000 руб. 00 коп.

Решением суда от 07.12.2022 с общества с ограниченной ответственностью "Вайт Тревел" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управление Интеллектуальной Собственностью" взыскана компенсация 30 000 (тридцать тысяч) руб. 00 коп., а также 2 000 (две тысячи) руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины.

ООО "Вайт тревел", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, суд первой инстанции не указал мотивы по которым пришел к выводу о взыскании компенсации в размере 30 000 руб. 00 коп.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Истец по жалобе возражает по доводам отзыва.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (по веб-адресу: https://9aas.arbitr.ru/) и Картотеке арбитражных дел (по веб-адресу: https://kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке части 1 статьи 272.1 АПК РФ без вызова сторон.

Как усматривается из материалов дела, представителями Общества с ограниченной ответственностью "Управление Интеллектуальной Собственностью" (далее - истец) в сети "интернет" на страницах сайта https://www.onetwotrip.com/ было зафиксировано размещение произведения с изображением Тульского Кремля.

Факт размещения произведения в сети "интернет" зафиксирован протоколом осмотра интернет-сайта от 18.05.2022 г., осуществленного путем проведения осмотра сайта с одновременной видеозаписью и осуществления моментальной фиксации содержимого сайта.

Автором произведений является ИП Гарбузов Илья Николаевич. Доверительное управление исключительными правами на произведение передано автором ООО "УИС".

Истец утверждал, что ни ООО "УИС", ни автор произведения не давали кому-либо разрешения на использование произведения на соответствующем сайте.

Лицом, осуществляющим использование сайта, согласно данным с сайта, является ООО "Вайт Тревел".

Истец указывает, что исключительные права на произведение были нарушены ответчиком.

Произведение было создано автором, и впервые опубликовано им на странице https://vk.com/photol5964228 388474682.

Истец, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, вправе требовать за допущенное нарушение прав на произведение компенсацию в размере 30 000 руб. 00 коп.

В целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора истец обратился в связи с указанным нарушением с претензией к ответчику с требованием о прекращении нарушения и о выплате компенсации за нарушение исключительных прав на произведение.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ, авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой- либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко-или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (пункт 4 статьи 1259 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

В соответствии со статьей 1250 Кодекса интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ, в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Согласно разъяснению, данному в пункте 109 постановления N 10, при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ).

Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается путем предст авления соответствующих доказательств. При этом отсутствует исчерпывающий перечень доказательств авторства. Например, об авторстве конкретного лица на фотографию может свидетельствовать в числе прочего представление этим лицом необработанной фотографии. Правообладателем, получившим исключительное право на основании договора об отчуждении исключительного права, считается лицо, указанное в представленном в суд договоре. Необходимость исследования обстоятельств возникновения авторского права и перехода этого права к правопредшественнику истца отсутствует, если право истца не оспаривается при представлении ответчиком соответствующих доказательств (пункт 110 постановления от 23.04.2019 N 10).

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 49 постановления N 10, право доверительного управляющего на защиту исключительного права следует из права на защиту, принадлежащего учредителю доверительного управления. Соответственно, если учредитель управления является правообладателем и в доверительное управление передается право использования результата интеллектуальной деятельности определенным способом (или всеми способами), то доверительный управляющий вправе как осуществлять переданные ему в управление права, так и защищать их такими же способами, какими обладает правообладатель.

Как было установлено, автором произведений является ИП Гарбузов Илья Николаевич. Доверительное управление исключительными правами на произведение передано автором ООО "УИС".

Материалами дела подтверждается, что используемое ответчиком фотографическое произведение создано творческим трудом именно Гарбузова И.Н.

В подтверждение принадлежности сайта, на котором было допущено нарушение именно ответчиком, истец представил протокол осмотра интернет-сайта от 18.05.2022 г., осуществленного путем проведения осмотра сайта с одновременной видеозаписью и осуществления моментальной фиксации содержимого сайта.

При этом, ответчик является лицом, фактически использующим сайт, где допущено нарушение, что подтверждается информацией, размещенной на сайте.

Исходя из пункта 78 постановления N 10 владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Доказательств предоставления ответчику разрешения правообладателя на использование фотографического произведения в материалах дела не имеется.

В силу статьи 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 названного Кодекса, считается его автором, если не доказано иное. Согласно пункту 1 статьи 1300 ГК РФ, информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Бремя доказывания отсутствия у истца и автора прав на спорное фотографическое произведение возлагается на лицо, оспаривающее авторство, однако ответчик таких доказательств не представил.

В соответствии с п. 1 ст. 1274 ГК РФ использование произведения без согласия автора и без выплаты вознаграждения, в том числе путем цитирования,

воспроизведения, доведения до всеобщего сведения допускаются при соблюдении определенных условий, в том числе при указании имени автора и источника заимствования, и при условии отсутствия со стороны автора специального запрета на такое использование.

По смыслу статьи 1274 ГК РФ любое свободное использование произведений возможно только в отношении правомерно опубликованных произведений, что влечет за собой обязанность лица, свободно использующего произведение, указать на тот источник, где произведение опубликовано правомерно, а также имя автора.

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ и 65 АПК РФ, а также правовыми позициями высших судебных инстанций по данной категории дел, истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком, а ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений.

В соответствии с пунктом 87 Постановления Пленума ВС РФ N 10 от 23.04.2019 право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 ГК РФ), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.

Ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих правомерное использование им спорного фотоизображения в неизменном виде со сведениями об авторском праве (то есть соблюдение требований статей 1300, 1266 ГК РФ)

При этом бремя доказывания соблюдения закона при использовании объектов интеллектуальной собственности лежит на ответчике.

Учитывая изложенное, доводы ответчика, изложенные в отзыве судом, отклоняются, поскольку не соответствуют нормам действующего гражданского законодательства, фактическим обстоятельствам дела и не подтверждены документально. Правомерность использования спорной фотографии путем ее доведения до всеобщего сведения в отсутствие сведений о правообладателе ответчиком не доказана.

Таким образом, нарушение ответчиком прав истца на фотографическое произведение подтверждено материалами дела, оснований для освобождения ответчика от применения мер гражданско-правовой ответственности не установлено.

В соответствии с пунктом 59 постановления N 10 в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных ГК РФ, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются. Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации

Исходя из факта доказанности нарушения ответчиком прав истца на фотографическое произведение, характера допущенного нарушения, степени вины нарушителя, вероятные убытки правообладателя, из принципов разумности и справедливости, суд считает возможным удовлетворить требования истца и взыскать с ответчика компенсацию в размере 30 000 руб. 00 руб.

Суд считает данную сумму компенсации разумной, справедливой и соразмерной последствиям нарушения.

Доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы, сделавших невозможным соблюдение исключительного права истца на фотографическое произведение, ответчиком в материалы дела представлено не было.

Учитывая изложенное, требования истца о взыскании с ответчика компенсации Арбитражный суд Москвы признал обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 30 000 руб. 00 коп.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268, 272.1 АПК РФ, изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Ответчик приводит доводы о том, что размер компенсации не обоснован и не соразмерен, поскольку:

Ответчиком приняты меры по устранению нарушений, допущенных на сайте (удалена фотография и страница, на которой она была размещена).

Фотографическое произведение не было известно широкой публике, так как опубликовано в социальной сети "Вконтакте" и имеет недостаточное количество оценок.

Фотографическое произведение использовалось в информационных целях.

Фотографическое произведение не являлось единственным объектом использования.

Истец не доказал причиненные убытки, свидетельствующие о соразмерности компенсации.

Отсутствие досудебного урегулирования спора.

Между тем суд апелляционной инстанции не может признать указанные доводы состоятельными на основании следующего.

Ответчиком приняты меры по устранению нарушений, допущенных на сайте (удалена фотография и страница, на которой она была размещена).

Факт допущенного нарушения подтверждается Протоколом осмотра нарушения от 18.05.2022 года с видеофиксацией на флэш-носителе. Сам факт нарушения (то есть использования спорного произведения) Ответчиком не отрицается.

Истец при определении размера компенсации не указывает в качестве квалифицирующего признака для увеличения размера компенсации срок использования спорного произведения.

В тоже время, сам факт допущенного нарушения был зафиксирован, и, следовательно, имеются основания для применения к Ответчику мер юридической ответственности, предусмотренных ст. 1250 ГК РФ, ст. 1252 ГК РФ, ст. 1300 ГК РФ и ст. 1301 ГК РФ.

Таким образом, факт прекращения доведения до всеобщего сведения с использованием спорного произведения не влечет освобождение от ответственности за допущенное нарушение.

Заявитель ссылается на то, что фотографическое произведение не было известно широкой публике, так как опубликовано в социальной сети "ВКонтакте" и имеет недостаточное количество оценок.

Между тем, согласно п. 1 ст. 1268 ГК РФ, автору принадлежит право на обнародование своего произведения, то есть право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом.

Исходя из смысла, этимологии слова "обнародовать" означает "сделать доступным народу".

Для признания произведения обнародованным не имеет значения какое число лиц фактически ознакомились с произведением, важно лишь, что произведение было доступно для всеобщего сведения.

Социальная сеть "ВКонтакте" является Интернет-ресурсом, позволяющим при наличии доступа во всемирную сеть Интернет создавать Персональные страницы и знакомиться с персональными страницами других Пользователей, осуществлять контекстный поиск информации о других Пользователях, обмениваться Личными сообщениями с другими Пользователями, создавать группы и сообщества и присоединяться к уже существующим группам и сообществам, размещать, копировать и загружать фотографии и иной контент, пользоваться иными функциональными возможностями Социальной сети.

По данным новостной ленты социальной сети от 10.11.2022 г. "ВКонтакте представила итоги третьего квартала 2022 года: выручка выросла на 34%, а аудитория в России на 6,9% - до рекордных 76,9 млн.".

Из вышеуказанного следует, что зарегистрированных пользователей "ВКонтакте" свыше миллиона человек, каждый из которых имеет возможность ознакомиться со спорным произведением.

Отметка "нравится" не может являться критерием для оценки известности произведения, в виду того, что проставление таких отметок является правом пользователя сети, а не обязанностью.

При этом, автор фотографического произведения - Илья Гарбузов является известным фотографом г. Тулы и Тульской области.

К заслугам автора можно отнести персональные выставки, вхождение в топ-100 лучших фотографов мира в номинации "Городской пейзаж", в топ-50 лучших фотографов мира в номинации "Аэросъемка" и прочее.

Таким образом, использование автором права на опубликование произведения само по себе делает фотографическое произведение известным широкой публике.

Заявитель ссылается на то, что фотографическое произведение использовалось в информационных целях.

Согласно части 1 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ, допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати.

Согласно п. 98 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" При применении норм пункта 1 статьи 1274 ГК РФ, определяющих случаи, когда допускается свободное использование произведения без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования, необходимо иметь в виду следующее:

а) положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ допускается возможность цитирования любого произведения, в том числе фотографического, если это произведение было правомерно обнародовано и если цитирование осуществлено в целях и в объеме, указанных в данной норме.

Из содержания данной нормы следует, что любые произведения науки, литературы и искусства, охраняемые авторскими правами, в том числе фотографические произведения, могут быть свободно использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения при наличии четырех условий:

-использование произведений в информационных научных, учебных или культурных целях;

-с обязательным указанием автора;

-с указанием источника заимствования;

-в объеме, оправданном целью цитирования.

Ответчиком не представлено доказательств использования фотографического произведения в порядке, обусловленном положениями статьи 1274 ГК РФ, следовательно, требования закона при публикации ответчиком спорной фотографии не были выполнены.

Кроме того, Протокол осмотра нарушения свидетельствует об отсутствии указания автора произведения и источника заимствования Ответчиком при доведении до всеобщего сведения спорного произведения.

В соответствии с п. 11 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Согласно абз. 2 ч. 3 ст. 1250 ГК РФ, Если иное не установлено настоящим Кодексом, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Так как организационно-правовая форма Ответчика - общество с ограниченной ответственностью, целью которого является извлечение прибыли, нарушение осуществлено в ходе ведения предпринимательской деятельности. Согласно Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Нарушение допущено при осуществлении привлечения внимания пользователей к деятельности Ответчика, что подтверждается протоколом осмотра сайта и видеозаписью данного осмотра. Ответчик является юридическим лицом, спор между Ответчиком и Истцом является спором хозяйствующих субъектов в рамках предпринимательской деятельности, что обуславливает рассмотрение настоящего спора в Арбитражном суде. Таким образом: нарушение допущено Ответчиком в рамках предпринимательской деятельности.

Таким образом, Ответчик должен нести ответственность за нарушение исключительных прав на спорное произведение вне зависимости от наличия или отсутствия вины, поскольку нарушение исключительных прав на спорное произведение допущено Ответчиком в рамках осуществления предпринимательской деятельности.

Фотографическое произведение не являлось единственным объектом использования.

Согласно п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" Рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Из приведенной нормы следует, что законодатель не определяет конкретное место и не выделяет критерием для определения размера компенсации использование фотографического произведения самостоятельно или в ряде фотографических произведений.

Исходя из того, что использование фотографического произведения Ответчиком не оспаривается. Факт нарушения зафиксирован Протоколом осмотра нарушения от 18.05.2022 года с видеофиксацией на флэш-носителе, следовательно, действия Ответчика по размещению на своем сайте спорного фотографического произведения, не могут быть признаны правомерными.

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных ГК РФ, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.

Согласно абзацу 2 пункта 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10 от 23.04.2019, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

В соответствии с п. 62 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10 от 23.04.2019 рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252). По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован.

При определении размера компенсации суд учитывает, в частности: обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Истец вместо возмещения убытков требует от Ответчика выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения (п. 1 ст. 1301 ГК РФ).

При этом Истец представил в суд первой инстанции расчет компенсации в соответствии со ст. 1301 ГК РФ и разъяснениями, содержащимися в п. 62 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10 от 23.04.2019.

Доказательств чрезмерности заявленной суммы компенсации, либо контррасчета взыскиваемой суммы компенсации Ответчиком не представлено.

Заявитель указывает в жалобе на отсутствие досудебного урегулирования спора.

Истцом был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, путем отправки претензии по юридическому адресу Ответчика, а также продублирован на электронный адрес, указанный на сайте Ответчика.

Данный факт подтверждается отчетом об отслеживании отправлений, согласно которому претензия была получена ООО "Вайт Тревел" 24.06.2022 г.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 49 АПК РФ, Ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Стороны могут закончить дело мировым соглашением в порядке, предусмотренном главой 15 настоящего Кодекса (п. 4 ст. 49 АПК РФ).

Однако их поведения ответчика, не усматривалось намерений урегулировать спор мирным путем.

Таким образом, суд правомерно сделал вывод о том, что Ответчиком нарушена ст. 1300 ГК РФ. Ответчик в своей жалобе не привел ни одного довода, который бы опровергал обоснование суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2022 по делу N А40-205972/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Судья

Ю.Н. Кухаренко