Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2023 г. N 09АП-1053/23 по делу N А40-152477/2022

г. Москва

27 февраля 2023 г.

Дело N А40-152477/22

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2022 по делу N А40-152477/22

по заявлению ОАО "Государственная акционерная компания "Оборонпромкомплекс" (ИНН 7706052300)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539),

третьи лица: АО "Арконик СМЗ",

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Островских К.А. по дов. от 09.01.2023;
от заинтересованного лица:	Карпусь П.Б. по дов. от 27.12.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Государственная акционерная компания "Оборонпромкомплекс" (далее - заявитель, ОАО ГАК "Оборонпромкомплекс") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, контрольный орган, ФАС России) о признании незаконным решения от 29.04.2022 N НГ/43990/22.

Решением суда от 01.12.2022 заявление ОАО ГАК "Оборонпромкомплекс" удовлетворено в полном объёме.

С таким решением суда не согласилась ФАС России и обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО ГАК "Оборонпромкомплекс" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Полагает, что; довод ФАС России о неисполнении предписания ФАС России в части превышения рентабельности в размере 10% при формировании цены продукции не свидетельствует о наличии в действиях АО "Арконик СМ3" признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом рынке. В случае отсутствия нормативно установленного уровня рентабельности антимонопольный орган может руководствоваться данными о превышении рентабельности продукции над среднеотраслевыми показателями рентабельности. Применительно к фактическим обстоятельствам дела средневзвешенная рентабельность Продукции по итогам 2021 года составила 9,98%. Представленные заявителем материалы не позволяли сделать вывод, что превышение прибыли в цене Продукции в размере 10% установленной договором, превышает средневзвешенные показатели рентабельности соответствующей отрасли.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы жалобы, представитель ОАО ГАК "Оборонпромкомплекс" поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФАС России поступило заявление ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" от 20.02.2022 о наличии в действиях АО "Арконик СМЗ признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в превышении 10 % установленного размера прибыли при ценообразовании на поставку крупногабаритных прессованных профилей из алюминиевых сплавов для лопастей вертолетов.

Рассмотрев поступившие материалы, ФАС России не установил в действиях Общества признаков нарушения антимонопольного законодательства в части установления монопольно высокой цены на рассматриваемую Продукцию, в связи с чем решением от 29.04.2022 г. N НГ/43990/22 отказал в возбуждении дела, указав в Решении ФАС России на отсутствие оснований для принятия мер антимонопольного реагирования по информации, изложенной в заявлении ОАО "ГАК Оборонпромкомплекс".

ОАО ГАК "Оборонпромкомплекс", не согласившись с указанными выводами Федеральной антимонопольной службы, полагая, что решение от 29.04.2022 г. N НГ/43990/22 является незаконным и необоснованным, нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о его оспаривании.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Судом установлено, что ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" в соответствии с Указом Президента РФ от 04.08.2004 N 1009 включено в перечень стратегических акционерных обществ, 100 % акций в уставном капитале ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" принадлежит Российской Федерации в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом. Основным видом деятельности заявителя является поставка алюминиевой и титановой продукции предприятиям Российского оборонно-промышленного комплекса (ОПК).

АО "Арконик СМЗ" является монопольным производителем алюминиевой продукции "крупногабаритные прессованные профили из алюминиевых сплавов для лопастей вертолетов". Конечным бенефициаром АО "Арконик СМЗ" является американская металлургическая компания Alcoa Corporation (Aluminum Company of America).

30.12.2004 по поручению Правительства Российской Федерации от 22.12.2004 N МФ-П7-6780, ФАС России выдало предписание от 30.12.2004 N ЦА/11372, на основании которого между Заявителем и АО "Арконик СМЗ" заключен бессрочный договор, по условиям которого АО "Арконик СМЗ" (на момент подписания договора группа компаний "АЛКОА") обязано поставлять продукцию Заявителю для предприятий ОПК.

Подписание данного договора являлось обязательным условием согласия Правительства Российской Федерации на продажу акций указанного завода американской стороне.

В соответствии с пунктом 1.8. указанного договора, размер прибыли АО "Арконик СМЗ" при ценообразовании на поставку продукции Заявителю не может превышать 10%. Крупногабаритные прессованные профили из алюминиевых сплавов для лопастей вертолетов включены в перечень продукции, в отношении которой действует договор, согласно Приложению N 1 к договору.

Таким образом, по решению контрольного органа АО "Арконик СМЗ" был обязан воздерживаться от совершения действий, направленных на извлечение прибыли (рентабельности) свыше 10% по поставкам продукции Заявителю.

По результатам рассмотрения отчета АО "Арконик СМЗ" от 26.07.2021 N 900/205 о текущих отпускных ценах и об объемах производства АО "Арконик СМЗ" за первое полугодие 2021 г., представляемого в рамках исполнения пунктов 8, 10 Предписания ФАС России от 30.12.2004 г. N ЦА/11372, установлено следующее.

Как следует из представленного отчета, в первом полугодии 2021 г. АО "Арконик СМЗ" были поставлены заявителю крупногабаритные прессованные профили из алюминиевых сплавов для лопастей вертолетов (профиль АВ.Т1.ПК 0632-1Ах10000) в количестве 364,3 т. на сумму 160 963,5 тыс. руб. Рентабельность (прибыль) единицы указанной продукции, поставленной по заказам Общества, составила 21,4%. Поставка продукции осуществлялась Обществу по заказам N N 11983318, 12182215 -12182220.

При этом, в рамках подготовки к размещению заказа на поставку профилей АВ.Т1.ПК 0632-1 Ах 10000 по договору от 30.12.2004. Заявителем была запрошена цена на продукцию (письмо от 28.10.2020 г. N АФ-07/1627).

В ответ на указанное письмо АО "Арконик СМЗ" представило коммерческое предложение (письмо от 02.11.2020 г. N 920ми-1357/20), согласно которому цена на указанную продукцию составила 454 392 руб. за тонну продукции, без НДС. В соответствии с ценой, предложенной АО "Арконик СМЗ" в коммерческом предложении, прибыль в цене продукции составляла 24,65%, что является прямым нарушением условий договора между Обществом и АО "Арконик СМЗ" от 30.12.2004 г.

АО "Арконик СМЗ" предложило осуществить размещение заказов по цене 445 648, 00 руб. за тонну продукции по иному рамочному договору (от 11.01.2010 г. N 01-0689SMZ), заключенному между Заявителем и АО "Арконик СМЗ", что подтверждается письмом, отправленных на электронную почту Общества от 14.01.2021 г.

В этой связи, с целью сокращения расходов на приобретение продукции для дальнейшей поставки предприятию ОПК, Заявитель был вынужден разместить заказ профилей АВ.Т1.ПК 0632-1Ах10000 по иному договору (от 11.01.2010 г. N 01-0689SMZ), заключенному между сторонами вне рамок предписания ФАС России и не ограничивающему размер прибыли АО "Арконик СМЗ".

Как было указано выше, прибыль АО "Арконик СМЗ" в результате поставки продукции составила 21,4%.

15.09.2021 в АО "Арконик СМЗ" направлена претензия с требованием вернуть сумму прибыли, превышающей 10% рентабельности по заказам N N 12182215 - 12182220 в первом полугодии 2021 года крупногабаритных прессованных профилей из алюминиевых сплавов для лопастей вертолетов (профиль АВ.Т1.ПК 0632-1Ах10000), рассчитанную как разница между ценой продукции с рентабельностью 21,4% и ценой продукции с рентабельностью 10%, что составляет 15 299 549,10 руб., однако, указанное требование со стороны АО "Арконик СМЗ" выполнено не было.

Учитывая, что АО "Арконик СМЗ" является монопольным производителем указанной продукции, пунктом 9 Предписания ФАС России от 30.12.2004 г. N ЦА/11372 установлено обязательство АО "Арконик СМЗ" не завышать цену и продавать продукцию по справедливым и разумным ценам.

В этой связи ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" обратилось в ФАС России с требованием выдать АО "Арконик СМЗ" предупреждение о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, и возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства в случае невыполнения предупреждения в установленный срок и выдать соответствующее предписание, на основании пунктов статьей 10, 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, уполномоченным на возбуждение дел о нарушении антимонопольного законодательства, принимающим по результатам их рассмотрения решения и выдающим предписания (пункт 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331).

29.04.2022 контрольным органом вынесено оспариваемое решение. Отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "Арконик СМЗ", контрольный орган лишь ограничился общей формулировкой о том, что на момент отказа в возбуждении дела у него отсутствовали достаточные данные, необходимые для выводов о наличии/отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, не приводя какую-либо аргументацию.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, выраженные в установлении, поддержании монопольно высокой цены товара.

По смыслу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", на основании статьи 6, пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением может быть признано установление (поддержание) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены.

Суд приходит к выводу о том, что действия АО "Арконик СМЗ", как лица занимающего доминирующее положение на товарном рынке продукции на территории Российской Федерации, выразившиеся в превышении 10% установленного размера прибыли при ценообразовании на поставку продукции, что повлекло установление монопольно высокой цены, нарушают обязательные требования пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В качестве доказательств нарушения АО "Арконик СМЗ" требований антимонопольного законодательства Заявителем в контрольный орган были представлены:

- копия письма ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" от 28.10.2020 г. N АФ-07/1627 (запрос цены на продукцию);

- копия письма АО "Арконик СМЗ" от 02.11.2020 г. N 920ми-1357/20 (коммерческое предложение), согласно которому прибыль в цене продукции составляла 24,65%;

- расчет прибыли АО "Арконик СМЗ" в цене согласно коммерческому предложению по письму от 02.11.2020 N 920ми-1357/20;

- копия электронного письма АО "Арконик СМЗ" от 14.01.2021;

- расчет суммы прибыли (неосновательного обогащения) АО "Арконик СМЗ", превышающей 10%;

- копия предписания ФАС России от 30.12.2004 N ЦА/11372;

- копия договора от 30.12.2004 с приложениями;

- копия отчета АО "Арконик СМЗ" от 26.07.2021 N 900/205 о текущих отпускных ценах и об объемах производства АО "Арконик СМЗ" за первое полугодие 2021 г.

Суд согласился с мнением заявителя о том, что указанные документы являются достаточными доказательствами недобросовестных действий АО "Арконик СМЗ", понудившего заявителя разместить заказ профилей АВ.Т1.ПК 0632-1Ах10000 по иному договору (от 11.01.2010 г. N 01-0689SMZ), заключенному между сторонами вне рамок предписания ФАС России, формально не ограничивающего размер рентабельности АО "Арконик СМЗ".

Тот факт, что средневзвешенная рентабельность продукции по итогам 2021 года составила 9,98% не имеет в рассматриваемом случае юридически значимого значения в связи с тем. что в соответствии с пунктом 1.8. Договора цена продукции определяется сторонами в отношении каждого конкретного заказа, в связи с чем рентабельность в составе цены должна определяться применительно к каждому конкретному заказу, а не к среднегодовому результату. В рассматриваемом случае рентабельность Продукции, поставленной по заказам Общества, составила 21,4%.

Представленное письмо от 03.11.2022 содержит новые доводы отказа и не является предметом оспаривания по настоящему делу.

Умышленными действиями, выразившимися в предложении монопольно завышенной цены на поставку продукции в нарушение условий договора от 30.12.2004 г., АО "Арконик СМЗ" неосновательно приобрело за счет ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" сумму прибыли, превышающей 10% рентабельности по заказам N N 12182215 - 12182220 в первом полугодии 2021 года крупногабаритных прессованных профилей из алюминиевых сплавов для лопастей вертолетов, таким образом, оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя.

Изложенное позволяет апелляционному суду прийти к выводу, что ФАС России во исполнение положений ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела не доказана правомерность принятого в отношении общества оспариваемого решения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2022 по делу N А40-152477/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова