Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2023 г. N 01АП-4268/22 по делу N А43-19828/2020

г. Владимир

22 февраля 2023 г.

Дело N А43-19828/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15.02.2023.

В полном объеме постановление изготовлено 22.02.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П., судей Тарасовой Т.И., Насоновой Н.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК "КапиталСтрой" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.04.2022 по делу N А43-19828/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙБУР" (ОГРН 1185275005420, ИНН 5250069371) к обществу с ограниченной ответственностью "СК "КапиталСтрой" (ОГРН 1137746559785, ИНН 7719849371) о взыскании задолженности и процентов, и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СК "КапиталСтрой" (ОГРН 1137746559785, ИНН 7719849371) к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙБУР" (ОГРН 1185275005420, ИНН 5250069371) о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, убытков,

в отсутствие полномочных представителей участвующих в деле лиц, извещенных надлежащем образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙБУР" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СК "КапиталСтрой" (далее - ответчик) о взыскании 2 921 906 руб. 87 коп. долга, 272 380 руб. 05 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 26.01.2022 и далее процентов с 27.01.2022 по день фактического исполнения (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Общество с ограниченной ответственностью "СК "КапиталСтрой" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙБУР" о взыскании 2 812 921 руб. 93 коп., в том числе: 1 904 554 руб. 80 коп. неустойки и 908 367 руб. 13 коп. убытков (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 05.04.2022 Арбитражный суд Нижегородской области заявленные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙБУР" удовлетворил: взыскал 2 921 906 руб. 87 коп. долга за работы, 272 380 руб. 05 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 26.10.2022 и далее по день фактической оплаты долга, 41 031 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины. Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "СК "КапиталСтрой" удовлетворил в части взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 350 000 руб., 4787 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины; в удовлетворении оставшейся части заявленных обществом с ограниченной ответственностью "СК "КапиталСтрой" исковых требований отказал.

По результатам зачета суд первой инстанции взыскал с ООО "СК "Капиталстрой" в пользу ООО "Стройбур" 2 880 512 руб. 92 коп.

Не согласившись с судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "СК "КапиталСтрой" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель считает, что суд необоснованно не принял во внимание зачет требований истца об оплате работ по договору подряда в счет задолженности истца по оплате материалов, которые ему передал ответчик для выполнения данных работ. Пояснил следующее.

Цена договора подряда включает стоимость материалов (п. 2.1, 5.2.4).

В целях исполнения истцом обязательств по договору подряда ответчик поставил ему на основании товарной накладной N 1 от 23.01.2020 пожарные дымовые извещатели на сумму в 347 500 руб. Данное оборудование ответчик использовал при проведении монтажных работ в рамках установки системы оповещения и управления эксплуатацией людей при пожаре.

05.04.2021 ответчик направил в адрес истца уведомление о зачете указанной суммы в счет исполнения обязательства по оплате работ.

17.06.2021 прекращено зачетом обязательство ответчик по оплате выполненных работ в рамках договора подряда на сумму 347 500 руб.

Стороны были связаны только отношениями в рамках договора подряда. Между ними отсутствовали самостоятельные отношения по купле-продаже материалов. Договор подряда и товарная накладная N 1 от 26.12.2018 объединены общей целью, а именно - капитальный ремонт здания школы в рамках муниципального контракта. Стороны при исполнении обязательств не разграничивали договоры между собой. Ответчик передал, а истец принял материалы без разбивки на тот или иной договор-документ.

Истец в судебном заседании признал факт поставки ответчиком рассматриваемых материалов и их использование при выполнении работ в рамках договора подряда. Представленная товарная накладная содержит печать со стороны истца. Проигнорировав данные обстоятельства, суд нарушил положения ст. 70 АПК РФ.

Считает, что требования истца о взыскании стоимости выполненных работ подлежат уменьшению на указанную сумму.

Касательно встречного иска считает, подрядчик не представил доказательства наличия просрочки кредитора в рассматриваемой ситуации.

Истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представляет доказательств внесения в смету изменений, которые могли повлиять на срок выполнения работ. Истец выполнял работы в соответствии с надлежащим образом утвержденными и согласованными локальными сметными расчетами.

Истец является одним из субподрядчиков в рамках муниципального контракта. Внесение изменений в смету к муниципальному контракту не означает внесение изменений в смету к договору подряда.

По причине просрочки выполнения истцом работ, стороны неоднократно вносили изменения в части уменьшения их объема. Стороны уменьшали объемы подлежащих выполнению истцом работ в целях соблюдения сроков выполнения обязательств ответчиком по муниципальному контракту. Ответчик перепоручал третьим лицам выполнение работ, которые стороны исключали из сметы к договору подряда.

Также, по мнению заявителя, вывод суда об отсутствии причинно-следственной связи между расходами ответчика и действиями истца не соответствует представленным в материалах дела доказательствам.

Вывод суда о том, что ответчик надлежащим образом не уведомил истца о возникших недостатках, не соответствует фактическим обстоятельствам.

03.06.2020 ответчик направил в адрес истца требование об исправлении недостатков выполненных работ в рамках гарантийного срока.

11.06.2020 истец направил в адрес ответчика ответ на указанное требование, в котором отказался от исправления недостатков. Истец указал, что указанные ответчиком недостатки не являются следствием некачественного выполнения работ.

Истец был осведомлен о выявлении ответчиком недостатков при выполнении работ. Он отказался исправлять указанные недостатки и занял позицию, что они возникли не в связи с ненадлежащим выполнением им работ.

Суд установил, что ответчик 19.06.2020 направил истцу по электронной почте в адрес истца уведомление о проведении осмотра объекта экспертом 23.06.2020. Истец не отреагировал на указанное уведомление. Истец не уведомил о невозможности явки на осмотр. Истец не уведомил о несогласии с кандидатурой эксперта или датой осмотра объекта.

Изложенные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют об уклонении истца от исправления выявленных недостатков и участия в экспертном исследовании. Истец был осведомлен о наличии недостатков и проведении экспертного исследования, но не принял мер по содействию ответчику в исправлении и фиксации выявленных недостатков. Из переписки сторон следует, что истец не намерен был устранять выявленные недостатки.

Вывод суда о том, что ремонтные работы, выполненные ООО "Интелком", не соотносятся с предметом представленной в материалах дела первичной документации считает необоснованным. Согласно представленным истцом актам сдачи-приемки выполненных работ N N 123 и 124 от 10.03.2020, он выполнял работы не только по внутреннему ремонту здания, но и по ремонту внешнего ограждения данного здания. Работы ООО "Интелком" направлены на исправление недостатков работ истца.

О необходимости уборки строительного мусора, наличие которого выявлено после оттепели и схода снега, ответчик неоднократно уведомлял истца (письма N 21/02.1 от 21.02.2020, N 25/02.1 от 25.02.2020; N 12.03.1 от 12.03.2020; N 16/03.1 от 16.03.2020; б/н от 08.04.2020). Истец оставил указанные уведомления без внимания и не исправил выявленные недостатки.

В отзыве на жалобу подрядчик указал, что основания для зачета отсутствуют, поскольку стороны по делу связаны лишь договорными отношениями в рамках договора подряда, какого-либо иного договора о поставке пожарных извещателей, в т.ч. определяющего срок исполнения обязательства, между сторонами не заключено, таким образом полагает, что в настоящем случае встречного требования не возникает.

Кроме того, в товарной накладной N 1 от 23.01.2020, предоставленной ответчиком в подтверждение данных доводов, подпись директора истца ответствует.

Относительно довода о неправомерности применения статьи 404 ГК РФ указывает, что выполнение работ в срок было невозможным, поскольку сметная документация не была согласованна в установленном порядке ГБУ НО "Нижегородсмета" постоянно вносились различные изменения в проектно-сметную документацию (что подтверждается дополнительными соглашениями к муниципальному контракту N 5 от 16.05.2019, N 6 от 31.05.2019, N 7 от 09.10.2019, N 10 от 24.12.2019, N 11 от 09.10.2020, опубликованными на сайте единой системы в сфере закупок), а соответственно, сроки постоянно переносились, о чем свидетельствует локально-сметные расчеты с отметками о датах их утверждения, опубликованные на официальном сайте единой информационной системе в сфере закупок и представленные в материалы дела.

Отмечает, что ООО "СК "КАПИТАЛСТРОЙ" в период выполнения работ по договору ни разу не направляло в адрес ООО "СТРОЙБУР" каких-либо претензий относительно невыполнение работ в срок (что предусмотрено п. 5.1.6 договора), поскольку непосредственно знало действительные причины сложившейся ситуации.

Ответчик получил от заказчика (школы) денежные средства за выполненные работы (истцом, как субподрядчиком) в полном объеме, без удержаний за нарушение сроков выполнения работ, поскольку в действительности, сроки переноса были согласованны между заказчиком и генподрядчиком (ответчиком по делу).

Также, решением Арбитражного суда Нижегородской области по делу N А43-19568/2021 по иску МБОУ "Школа N 123" к ООО "СК "КапиталСтрой" о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ на том же объекте, в удовлетворении иска отказано.

Ссылки ответчика на уменьшение объема работ по причине нарушения сроков выполнения работ не соответствуют действительности, являются голословными, доказательств тому в материалы дела не предоставлено.

Объем работ уменьшался в связи с изменениями, вносимыми в локальные сметы по муниципальному контракту, что подтверждается отметками с датами их согласования.

Относительно требований о взыскании убытков подрядчик указал на отсутствие уведомления о якобы выявленных недостатках выполненных работ по договору подряда после приемки объекта в рамках гарантийного срока.

При обнаружении недостатков выполненной работы заказчик должен уведомить подрядчика о выявленных недостатках и известить о месте и времени составления акта об обнаружении недостатков (дефектов), что установлено разделом 5 договора, п. 5.1.4.

ООО "СК "Капиталстрой" нарушен указанный порядок, т.к. акт об обнаружении недостатков (дефектов) не составлялся, ООО "Стройбур" о дате и времени составления данного акта не извещалось, для его составления на объект не вызывалось. Акт об обнаружении недостатков (дефектов) в материалах дела отсутствует.

Соответственно, генподрядчик при указанных обстоятельствах лишается права ссылаться на якобы выявленные недостатки выполненных работ в обоснование своих требований о соразмерном снижении стоимости работ или взыскании убытков.

При этом, в обоснование своих встречных требований ответчик ссылается на произведенную им по своей инициативе экспертизу ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИнвестЭкспертСтрой", однако ее выводы не состоятельны, данный документ не может служить достаточным и достоверным доказательством но делу, поскольку нарушены права подрядчика на участие в фиксации выявленных недостатков с составлением соответствующего акта, т.е. нарушен порядок выявления якобы имеющихся недостатков выполненных истцом работ порядок, а так же проведения экспертизы.

Указывает на явный характер недостатков.

Порядок сдачи и приемки работ установлен гл. 4 договора, порядок обнаружения недостатков выполненных работ установлен п.п. 5.1.3 - 5.1.5 договора, согласно которым: в случае выявления несоответствия результатов выполненных работ, и/или ненадлежащего качества, предъявляемых к приемке работ, генпорядчик незамедлительно, в течение 24 часов уведомляет об этом подрядчика, путем предоставления акта об обнаружении недостатков (дефектов), с указанием обнаруженных недостатков выполненных работ и сроков их исправления, о чем делается отметка в актах оценки качества выполненных работ генподрядчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат) и, в случае обнаружения недостатков в результатах работ или отступлений от условий настоящего договора, письменно заявить об этом подрядчику для проверки предоставленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям договора, генподрядчик обязан провести экспертизу.

Генподрядчик уведомляет подрядчика о дате и времени предполагаемой проверки качества работ, выполненных подрядчиком, с составлением акта качества выполненных работ.

Если в ходе осуществления контроля за ходом работ в выполненных работах будут обнаружены недостатки (дефекты), генподрядчик направляет подрядчику письменный вызов на объект для составления акта об обнаружении недостатков (дефектов).

Так, в адрес истца от ответчика никаких уведомлений, актов об обнаружении недостатков работ в установленном договором порядке и сроках не поступало.

Работы приняты ответчиком по делу без нареканий, замечаний и т.д. комиссия администрации Ленинского района г. Н.Новгорода данные работы приняты как надлежаще выполненные, здание школы введено в эксплуатацию, акты подписаны без замечаний по качеству и объему выполненных работ (акт N 1 от 28.12.2020 о приемке законченного строительством объекта, акт приемки сдачи-приемки выполненных работ от 28.12.2020).

Доказательств обратного стороной ответчика суду не предоставлено. Мотивированные письменные возражения в ответ на направленные в адрес ответчика акты КС-2, КС-3 им истцу не заявлялись, заключение специалиста в обоснование мотивов отказа от приемки выполненных работ также в адрес истца не направлялись, что достоверно установлено судом первой инстанции.

В представленной ответчиком экспертизе присутствуют выводы о недостатках объекта, однако они не могут опровергнуть тот факт, что на момент приемки работы претензий по объему и качеству работ не было.

Недостатки возникли лишь спустя более чем 6 месяцев после сдачи здания школы в эксплуатацию, и имеют эксплуатационный характер.

При этом, в экспертизе не содержится выводов, по чьей вине возникли недостатки. Одновременно с этим, выводы экспертов носят вероятностный характер, являются неточными, предположительными.

Так, досудебная претензия истцом в адрес ответчика направлена 03.06.2020. До этого момента от ответчика в адрес ООО "Стройбур" каких-либо претензий относительно качества работ не поступало.

После данной претензии 08.06.2020 от ответчика поступило требование об устранении недостатков в срок до 15.06.2020, что само по себе не является надлежащим и заблаговременным уведомлением.

На проведенную экспертизу ООО "Стройбур" надлежащим образом не вызываюсь, а фактически было поставлено перед фактом о ее проведении непосредственно накануне экспертизы, направлено электронной почтой вечером после окончания рабочего дня 19.06.2020, тогда как экспертиза была назначена на 23.06.2020 данное письмо было просмотрено лишь 22.06.2020 и поскольку уведомление было не заблаговременным, на экспертизу истец явиться не смог.

При этом, договор на устранение недостатков был заключен ответчиком до проведения экспертизы, что ставит под сомнение обоснованность требований ответчика и опровергает обоснованность заявленных им встречных требований.

В судебных заседаниях представители участвующих в деле лиц поддержали позиции своих доверителей.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.12.2018 между сторонами заключен договор подряда N 8/12, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту здания МБОУ "Школа N 123", а генподрядчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их.

Согласно пункту 2.1 договора цена поручаемых подрядчику работ составляет 103 932 000 руб.

Дополнительным соглашением от 09.12.2019 N 6 стороны уменьшили стоимость работ до 79 945 968 руб. 93 коп.

Как следует из пояснений истца, данный договор заключен сторонами в целях исполнения генподрядчиком обязательств по муниципальному контракту от 25.12.2018 N 1-2018 на выполнение работ по объекту "Капитальный ремонт здания МБОУ "Школа N 123".

Порядок оплаты согласован сторонами в разделе 2 договора.

По утверждению истца, работы им выполнены на общую сумму 6 000 923 руб. 09 коп., в подтверждение чего представлены акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки КС-3. Часть работ ответчиком принята и оплачена в сумме 3 219 346 руб. 10 коп., что сторонами не оспаривалось в ходе рассмотрения спора. Часть актов, представленных истцом, подписана им в одностороннем порядке и направлена ответчику для подписания.

Ответчиком оплата выполненных работ в установленный договором срок произведена частично.

В связи с наличием задолженности истцом в адрес ответчика была направлена претензия с приложением актов КС-2 и справок КС-3 с требованием погасить образовавшуюся задолженность, которая оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

Поскольку свои обязательства по оплате ответчик в срок не исполнил, данное обстоятельство послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Впоследствии в ходе рассмотрения спора истцом уменьшен размер исковых требований на сумму 655 002 руб. 52 коп. (сумма завышения объемов, выявленных контрольно-ревизионным управлением города Нижнего Новгорода).

Окончательный размер задолженности ответчика, по утверждению истца, составляет 2 921 906 руб. 87 коп.

Суд первой инстанции в части первоначального иска, руководствуясь статьями 309, 310, 702, 711, 721, 753 ГК РФ, установив, что мотивированных письменных возражений по объему и качеству выполненных работ ответчиком истцу в ответ на представленные акты не заявлено, пришел к выводу о правомерности требований о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Судом принято во внимание следующее.

Возражая против требований истца, ответчик представил суду заключение специалиста ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИнвестЭкспертСтрой" N 160320-20 от 27.08.2020, содержащее выводы о некачественном выполнении подрядчиком работ. Однако доказательств предоставления указанного заключения в адрес истца в обоснование мотивов отказа от приемки выполненных работ ответчиком также не представлено.

Условиями договора стороны предусмотрели процедуру сдачи и приемки работ и фиксации выявленных в них недостатков.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что генподрядчик проводит осмотр и приемку выполненных работ, соответствия состава и объема выполненных работ и других показателей требованиям нормативов, устранение недостатков выявленных в ходе контроля за выполнением работ в течение 3 дней с участием представителя подрядчика, с составлением акта оценки качества выполненных работ, с учетом требований разделов 5, 6, 9 настоящего договора. В случае выявления несоответствия результатов выполненных работ, выдаваемому подрядчику генподрядчиком, и/или ненадлежащего качества предъявляемых к приемке работ генподрядчик незамедлительно, в течение двадцати четырех часов уведомляет об этом подрядчика, путем представления акта об обнаружении недостатков (дефектов), с указанием обнаруженных недостатков выполненных работ и сроков их исправления, о чем делается отметка в актах оценки качества выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.3 на основании акта оценки качества выполненных работ, подписанного сторонами, подрядчиком составляется акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) (в 3 экземплярах), которые предоставляются генподрядчику на подпись. Отчеты по форме КС-2 и КС-3 должны быть оформлены в строгом соответствии с действующими требованиями к оформлению указанных документов: пометки, исправления, подчистки не допускаются, такие документы юридической силы не имеют.

Согласно пункту 4.4 договора генподрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения документов рассматривает и оформляет (подписывает) представленные документы и возвращает подрядчику один экземпляр либо направляет обоснованный отказ. Неполучение подрядчиком отказа генподрядчика в установленный срок (по независящим от генподрядчика причинам) не влечет за собой признание работ принятыми.

Пункт 5.1.3 договора предусматривает, что генподрядчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат) и, в случае обнаружения недостатков в результатах работ или отступлений от условий настоящего договора, письменно заявить об этом подрядчику (п. 4.2). Приём генподрядчиком выполненных работ отражается в акте о приемке выполненных работ.

Для проверки предоставленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям договора генподрядчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных договором, может проводиться генподрядчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с федеральным законом.

Генподрядчик уведомляет о дате и времени предполагаемой проверки качества работ, выполненных подрядчиком, с составлением акта качества выполненных работ. В случае неявки представителя подрядчика в указанное место и срок, генподрядчик проводит проверку без его участия, о чем делается запись в акте оценки качества выполненных работ (пункт 5.1.4 договора).

Пунктом 5.1.4.1 предусмотрено, что если в ходе осуществления контроля за ходом работ в выполненных работах будут обнаружены недостатки (дефектов), генподрядчик направляет подрядчику письменный вызов на объект для составления акта об обнаружении недостатков (дефектов). В случае неявки уполномоченного надлежащим образом представителя подрядчика на объект либо его необоснованного отказа от подписания акта, об этом производится соответствующая отметка в акте и он принимается генподрядчиком без участия подрядчика и является допустимым и достаточным доказательством наличия недостатков (дефектов) в выполненных подрядчиком работах, а также основанием для привлечения подрядчика к ответственности за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, предусмотренных настоящим договором.

Согласно пункту 5.1.4.3 договора не устранение указанных в п.п. 5.1.4.1 настоящего договора нарушений фиксируется путем составления сторонами повторных актов, предусмотренных п.п. 5.1.4.1 настоящего договора соответственно для составления указанных актов генподрядчик в срок не менее, чем за 1 (один) день направляет подрядчику письменный вызов на объект. В случае неявки уполномоченного надлежащим образом представителя подрядчика на объект, либо его необоснованного отказа от подписания повторного акта, об этом производится соответствующая отметка в акте, и он принимается генподрядчиком без участия подрядчика и является допустимым и достаточным доказательством наличия просрочки и или недостатков (дефектов) в выполненных подрядчиком работах, а также основанием для привлечения подрядчика к ответственности за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, предусмотренной настоящим договором.

Акт выявленных замечаний ответчиком в материалы дела не представлен.

Уведомление о проведении осмотра специалистом направлено в адрес подрядчика лишь 19.06.2020 (пятница) в 16:02 по электронной почте, а также 19.06.2020 почтовым отправлением с помощью экспресс - доставки (идентификатор ED072525382RU) и прибыло в место вручения 22.06.2020 в 12:02, тогда как осмотр был проведен уже 23.06.2020.

Принимая во внимание территориальную удаленность подрядчика от объекта осмотра, данный срок извещения, временной интервал которого, без учета двух выходных дней (20.06.2020 и 21.06.2020), составил один день (22.06.2020), суд счел неразумным.

При этом надлежащее извещение предполагает заблаговременное направление извещений, в том числе посредством электронной почты, с тем, чтобы лицо, их получившее, имело реальную возможность прибыть к назначенному времени, представить объяснения и замечания.

Суд пришел выводу о том, что ответчиком не доказан факт извещения истца надлежащим образом, равно как и не доказан факт соблюдения процедуры фиксации выявленных недостатков, установленных действующим законодательством и условиями договора.

Отказ от оплаты выполненных по договору строительного подряда работ может быть обусловлен лишь наличием существенных неустранимых недостатков, которые исключают возможность использования результата работ заказчиком, то есть лишают его потребительской ценности.

Материалами дела доводы ответчика опровергаются, в частности в материалах дела имеются акт сдачи-приемки выполненных работ от 28.12.2020, акт приемки законченного строительством объекта от 28.12.2020, подписанные между генподрядчиком и основным заказчиком (МБОУ "Школа N 123"), что свидетельствует об эксплуатации объекта строительства, являющегося предметом договора от 26.12.2018 N 8/12, а, следовательно, подтверждает потребительскую ценность выполненных истцом работ в рамках спорного договора.

Довод ответчика о зачете требований на сумму 347 500 руб., составляющую стоимость пожарных дымовых извещателей, поставленных на основании товарной накладной от 23.01.2020 N 1, судом первой инстанции отклонен по следующим основаниям.

По общему правилу, установленному статьей 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В статье 745 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Пункт 2.1 договора предусматривает, что цена договора включает в себя все затраты на выполнение работ в соответствии с предметом настоящего договора с учетом стоимости материалов, конструкций, изделий, систем и оборудования в соответствии со сметными расчетами.

Согласно пункту 5.2.4 договора работы, предусмотренные в п.п. 1.3 настоящего договора, выполняются в соответствии с условиями настоящего договора, требованиями проектно-сметной документации, стандартами, правилами техники безопасности, охраны труда, антитеррорнстическими мероприятиями, правилами пожарной безопасности, правилами по охране зеленых насаждений, а также иными нормативно-правовыми документами, действующими на территории РФ, из материалов подрядчика, его силами, средствами и в сроки, предусмотренные настоящим договором. Подрядчик несет полную ответственность за ненадлежащее качество используемых им материалов и оборудования в технологическом процессе производства работ. Любые отклонения от условий настоящего договора и требований генподрядчика, не влияющие на технологию и качество работ, подрядчик обязан согласовать с генподрядчиком.

Суд первой инстанции принял во внимание, что представленная в материалы дела товарная накладная от 23.01.2020 N 1 не содержит каких-либо отметок о приеме данного товара подрядчиком: в разделе отметок о получении товара отсутствуют подписи уполномоченных представителей, что в совокупности с указанными условиями договора не позволяет суду сделать однозначный вывод о факте поставки материала подрядчику.

Договор от 26.12.2018 N 8/12 является договором строительного подряда и не содержит условий по поставке товара. Договор не содержит особых указаний на поставку материала генподрядчиком, а также условий, предусматривающих порядок и срок передачи давальческих материалов, а напротив, имеет прямое указание (п.2.1, 5.2.4) на выполнение работ иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности требований истца о взыскании долга за работы и соответствующих процентов за пользование чужими денежными средствами.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным отклонение довода генподрядчика о наличии заявления о зачете.

Оснований для неприменения положений статьи 410 ГК РФ из материалов дела не усматривается.

Доводы ответчика об отсутствии подписи полномочного лица на указанной накладной не свидетельствуют о наличии права на безвозмездное получение материалов. Кроме того, накладная содержит неоспоренную печать подрядчика.

Также в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель подрядчика подтвердил, что материалы по данной накладной использованы при строительстве, учтены в составе актов и предъявлены к оплате. Самостоятельных расходов на данные материалы подрядчик не нес.

При таких обстоятельствах оснований для непринятия заявления о зачете не имеется (л.д. 76-77, т. 8).

Доводы подрядчика об отсутствии между сторонами заключенного письменного договора купли-продажи материалов не исключают квалификацию отношений как фактически сложившихся договорных отношений и не свидетельствуют об отсутствии способных к зачету обязательств.

Ввиду изложенного, является подтвержденной и подлежащей взысканию задолженность за выполненные работы в сумме 2 574 406 руб. 87 коп.

Надлежащих доказательств невыполнения данных работ либо выполнения их с недостатками материалы дела не содержат.

Ссылка заказчика на заключение эксперта правомерно отклонена судом первой инстанции.

В части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подрядчик ссылается на начало периода просрочки - 06.05.2020 (л.д. 29, т. 9), поскольку письмо доставлено заказчику 27.03.2020 (л.д. 3, т. 1).

При этом заказчик считает, что акты выполненных работ направлены 03.06.2020. 31.08.2020 истек срок хранения почтового отправления. Датой начала периода просрочки является 10.09.2020 (л.д. 38, т.9).

Как указывает подрядчик, акты направлены заказчику 27.03.2020. В суде апелляционной инстанции представлено невскрытое почтовое отправление (л.д. 45, т. 11, л.д. 27, т.10). С учетом даты прибытия (27.03.2020), условий пунктов 4.4, 2.2.1 договора, предусматривающих 5 дней на подписание актов, необходимость предоставления актов для осуществления расчетов суд считает, что заявленный период взыскания не нарушает прав генподрядчика.

Проценты за пользование чужими денежными средствами за заявленный период (с 06.05.2020 по 26.01.2022) с указанной суммы составляют 239 986 руб. 12 коп.

Учитывая, что истцом заявлено о взыскании процентов по день фактического исполнения обязательства, необходимо принимать во внимание наличие периода моратория, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", в течение которого проценты не подлежат начислению.

В рамках встречного иска заявлены, в том числе, требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ 1 664 680 руб. 53 коп.

В данной части заявитель указал, что после просрочки в выполнении работ стороны неоднократно уменьшали объем работ (первоначальная цена составляла 103 932 000 руб., согласно дополнительному соглашению от 09.12.2019 N 6 окончательная стоимость всех работ составила 79 945 968 руб. 93 коп.).

На дату расторжения договора подряда истец не исполнил в полном объеме обязательства, обязательства исполнены частично, на сумму 77 737 033 руб.

При этом, подрядчик в качестве причины просрочки выполнения работ ссылается на постоянную корректировку документации заказчиком.

При рассмотрении данного требования судом первой инстанции применены положения статей 404, 333 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции в данной части и с оценкой им имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции верно указал, что представленные в материалы дела документы, в частности, дополнительные соглашения к муниципальному контракту, в рамках которого заключен и исполнялся спорный договор, письма основного заказчика свидетельствуют о приведении в соответствие проектно-сметной документации, в том числе, за сроком выполнения работ, определенным сторонами в договоре.

При таких обстоятельствах следует, что поскольку генподрядчиком не были обеспечены условия, в частности, своевременного внесения изменений в проектно-сметную документацию, подрядчик в установленный договором срок не имел возможности своевременно выполнить работы в полном объеме.

Заявителем, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, не представлены бесспорные доказательства, позволяющие прийти к иным выводам.

Доводы заявителя в данной части отклонены, поскольку оснований полагать, что изменения документации не затрагивали объема работ подрядчика, при наличии писем заказчика об обратном, не имеется (л.д. 71, т. 11).

Ввиду изложенного, выводы суда о наличии обоюдной вины сторон в просрочке исполнения обязательств, возможности снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, признаны судом апелляционной инстанции соответствующими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах взыскание 350 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ является правомерным.

Касательно требования по встречному иску о взыскании убытков на устранение недостатков выполненных работ в размере 908 367 руб. 13 коп. суд апелляционной инстанции считает верным вывод Арбитражного суда Нижегородской области об отсутствии оснований для его удовлетворения.

Как указывает генподрядчик, истец при выполнении работ допустил нарушения, влияющие на качество работ. Генподрядчик был вынужден обратиться к третьим лицам для устранения выявленных недостатков.

ООО "Интелком" выполнило работы по уборке строительного мусора, оставленного истцом. Стоимость работ составила 98 867 руб. 16 коп.

Кроме того, как указывает генподрядчик, 03.06.2020 он направил в адрес истца требование об исправлении недостатков выполненных работ в рамках гарантийного срока в порядке статьи 755 ГК РФ (л.д. 31, т. 2).

11.06.2020 истец направил в адрес ответчика ответ, в котором отказался от исправления недостатков. Истец указал, что данные недостатки не являются следствием некачественного выполнения работ.

19.06.2020 ответчик уведомил истца о проведении экспертизы посредством электронного уведомления и уведомления телеграммой и почтовым отправлением. Подрядчик необоснованно уклонился от проведения экспертизы. По этой причине осмотр объекта проведен в отсутствие представителей истца.

Экспертами по результатам составлено заключение от 27.08.2020 N 160320, согласно которому выявлены недостатки работ.

Согласно пункту 5.1.6 договора, если подрядчик в установленный срок не устранит выявленные недостатки, являющиеся результатом некачественного выполнения работ, ответчик вправе привлечь третье лицо для устранения недостатков.

При отказе в удовлетворении требований в данной части суд первой инстанции исходил из следующего.

Как указывает ООО "СК "Капиталстрой" в своем заявлении, после выполнения подрядчиком строительных работ на объекте осталось значительное количество мусора. На неоднократные уведомления, в адрес подрядчика, об устранении данного недостатка, последний не отреагировал, в связи с чем, генподрядчик был вынужден заключить договор с ООО "Интелком" на устранение указанных недостатков. Стоимость данных работ составила 98 867 руб. 16 коп. Работы по уборке мусора ООО "Интелком" выполнены, генподрядчиком приняты и оплачены в полном объеме.

Кроме того, как указывает истец по встречному иску, в течение гарантийного срока были выявлены недостатки выполненных работ, о чем подрядчик был уведомлен, однако их не устранил, в связи с чем генподрядчиком был заключен договор с индивидуальным предпринимателем Цыгановым С.В. Стоимость договора по устранению недостатков составила 809 500 руб. Работы ИП Цыгановым С.В. выполнены, генподрядчиком приняты и оплачены в полном объеме.

Таким образом, по мнению истца по встречному иску, в связи с не устранением выявленных недостатков подрядчиком, им понесены убытки в общей сумме 908 367 руб. 13 коп.

Ответчик по встречному иску против удовлетворения данного требования возражал, указывая, что строительный мусор, возникший при производстве работ обществом "СТРОЙБУР" был убран надлежащим образом, о чем имеются подписанные акты выполненных и принятых работ. На объекте, кроме ООО "СТРОЙБУР", работали другие подрядчики, которые могли оставить указанный мусор. Выявленные дефекты возникли, по мнению ответчика по встречному иску, вследствие эксплуатации, поскольку при принятии работ никаких замечаний не предъявлялось. Все акты подписаны, работы приняты, здание введено в эксплуатацию. Кроме того, генподрядчиком нарушен порядок обнаружения и фиксации выявленных недостатков, в частности, никаких уведомлений о производстве экспертного осмотра подрядчик, по его утверждению, не получал, надлежащим образом не вызывался и был поставлен перед фактом ее проведения уже накануне экспертизы, что не может расцениваться как надлежащее извещение.

Руководствуясь статьями 10, 12, 15, 393, 723 ГК РФ, проанализировав представленные в качестве доказательства устранения недостатков договоры, заключенные между генподрядчиком и ИП Цыгановым С.В., генподрядчиком и ООО "Интелком", суд не усмотрел, что данные договоры заключены именно для этих целей (невозможно с достоверностью сопоставить виды и объемы выполненных работ; из содержания вышеуказанных договоров не следует, что их предметом является устранение недостатков работ, выполненных ООО "СТРОЙБУР"), не признал заблаговременным и надлежащим уведомление о проведении экспертного осмотра выявленных недостатков, учел, что в уведомлении о проведении экспертного осмотра указана дата его проведения 23.06.2020, тогда как договор на устранение недостатков заключен генподрядчиком уже 15.06.2020, таким образом пришел к выводу, что в рассматриваемом случае наличие необходимого состава для взыскания убытков не доказано.

Кроме того, как учтено судом апелляционной инстанцией, заявитель не оспаривает, что мусор вывозился подрядчиком с объекта ранее.

Доказательств того, что мусор, убытки по которому заявляются, образован в результате деятельности именно данного подрядчика, при ведении на объекте работ и иными лицами, материалы дела не содержат.

Акт об обнаружении недостатков не составлялся, на составление такого акта подрядчик не вызывался.

При этом подрядчик на претензию заказчика указал на эксплуатационный характер недостатков и отсутствие его вины в их возникновении.

В настоящее время недостатки устранены, в связи с чем подрядчик лишен возможности опровергнуть путем проведения экспертного исследования указываемые заказчиком обстоятельства.

В настоящее время невозможно установить, какие недостатки имели место (их объемы и качественные характеристики), какова причина их возникновения (связаны ли они с виновными действиями подрядчика или иных третьих лиц, работавших на объекте).

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, приведенная заявителем экспертиза не может быть принята как надлежащее доказательство доводов генподрядчика, поскольку ответчиком сам по себе нарушен порядок выявления недостатков выполненной работы; весь комплекс работ (в т.ч. по уборке мусора) и сам объект приняты без замечаний, а ссылки ответчика на надлежащее уведомления истца о проводимой экспертизе необоснованны, опровергаются материалами настоящего дела.

Из материалов дела не усматривается уклонение подрядчика от совместной оценки результата работ, исполнения гарантийных обязательств при надлежащем их установлении, недобросовестность его поведения.

Ввиду изложенного, надлежащими доказательствами совокупность обстоятельств, необходимых для взыскания спорных убытков, не подтверждается. Основания для удовлетворения встречного иска в данной части отсутствуют.

Вместе с тем, ввиду ранее изложенного, обжалованное решение подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ (неприменение норм материального права).

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Данная норма АПК РФ непосредственно связана со статьей 410 ГК РФ, предусматривающей, что одним из оснований прекращения обязательств является зачет и применима по аналогии закона (часть 5 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к рассматриваемым правоотношениям. При этом процессуальные действия по подаче встречных требований, основанные на одностороннем волеизъявлении, согласуются с гражданско-правовой природой зачета, для которого тоже достаточно заявления одной стороны.

Обязательства считаются прекращенными зачетом с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ).

При этом момент, когда обязательства стали способными к зачету суд в данном случае связывает с отказом генподрядчика от договора (л.д. 37, т. 2). Суд, с учетом обстоятельств данного дела, учитывает, что при указанном отказе стали определенными правоотношения сторон, в том числе в части объема исполненных и неисполненных обязательств, обстоятельств их неисполнения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК "КапиталСтрой" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.04.2022 по делу N А43-19828/2020 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК "Капиталстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙБУР" 2 574 406 руб. 87 коп. задолженности за выполненные работы по договору от 26.12.2018 N 8/12, 239 986 руб. 12 коп. процентов за пользование чужими денежными средства по состоянию на 26.01.2022 и далее проценты с 27.01.2022 по дату фактического погашения долга, исчисленных по правилам статьи 395 ГК РФ, за исключением мораторного периода с 01.04.2022 по 01.10.2022, 34 336 руб. 21 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Стройбур" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу иска в сумме 2042 руб.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙБУР" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК "Капиталстрой" неустойку за нарушение сроков выполнения работ в сумме 350 000 руб., 11 032 руб. 03 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

По результатам зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК "Капиталстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙБУР" 2 224 406 руб. 87 коп. задолженности за выполненные работы по договору от 26.12.2018 N 8/12, 210 562 руб. 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средства по состоянию на 26.01.2022 и далее проценты с 27.01.2022 по дату фактического погашения долга, исчисленных по правилам статьи 395 ГК РФ, за исключением мораторного периода с 01.04.2022 по 01.10.2022, 23 993 руб. 17 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Т.И. Тарасова Н.А. Насонова