Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2023 г. N 09АП-5659/23 по делу N А40-144786/2022

г. Москва

01 марта 2023 г.

Дело N А40-144786/22

Резолютивная часть постановления объявлена "28" февраля 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "01" марта 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Д.А. Егоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЭЛЕМЕНТ ДЕВЕЛОПМЕНТ", ООО "ПРОДЖЕКТ МЕНЕДЖМЕНТ РЕНОВЕЙТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 декабря 2022 года по делу N А40-144786/22

по иску ООО "ПРОДЖЕКТ МЕНЕДЖМЕНТ РЕНОВЕЙТ"

к ООО "ЭЛЕМЕНТ ДЕВЕЛОПМЕНТ"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Клочков А.Л. - конкурсный управляющий

от ответчика: Воронов С.В. - дов. от 08.09.2022

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПРОДЖЕКТ МЕНЕДЖМЕНТ РЕНОВЕЙТ" (далее по тексту - Истец) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "ЭЛЕМЕНТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" (далее по тексту - Ответчик) о взыскании (с учетом принятых в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений):

- задолженности по договору Субподряда N ОМ-ТЗ/70СП от 15.08.2019 г в размере 21 986 899,02 рублей.

- неустойки по договору Субподряда N ОМ-ТЗ/70СП от 15.08.2019 г в размере 13 797 485,29 рублей.

Определением арбитражного суда от 02.11.2022 г. был принят к производству встречный иск о взыскании (с учетом принятых в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений):

- Неосновательного обогащения (неотработанного аванса) - 34 946 333,02 рублей.

- Неустойки - 6 195 259,92 рублей.

- Процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 08.07.2022 г. по 02.10.2022 г. - 710 555,59 рублей.

- Процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму основного долга в размере 34 946 333,.02 рублей из расчета действующей ключевой ставки, установленной ЦБ РФ в период просрочки, за каждый день просрочки, начиная с 03.10.2022 г. и до момента фактической уплаты задолженности Ответчиком.

- Произвести судебный зачет.

Решением суда от 12.12.2022 г. взысканы с ООО "ЭЛЕМЕНТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" в пользу ООО "ПРОДЖЕКТ МЕНЕДЖМЕНТ РЕНОВЕЙТ" задолженность в размере 15 088 156 руб. 34 коп., неустойка в размере 1 508 816 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований - отказано.

Встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения.

Взыскана с ООО "ЭЛЕМЕНТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 161 605 руб.

Взыскана с ООО "ПРОДЖЕКТ МЕНЕДЖМЕНТ РЕНОВЕЙТ" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 38 395 руб.

ООО "ЭЛЕМЕНТ ДЕВЕЛОПМЕНТ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что договором не предусмотрена обязанность ответчика оплатить неустойку.

Также заявитель жалобы указывает на то, что вопреки указанию суда ООО "ЭЛЕМЕНТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" не заявляло ходатайство об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования истца о взыскании неустойки.

ООО "ПРОДЖЕКТ МЕНЕДЖМЕНТ РЕНОВЕЙТ", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что выполненные по договору работы были переданы ответчику, имеют для него потребительскую ценность, объект, на котором они выполнялись, сдан в эксплуатацию, в связи с чем срок возврата гарантийного удержания наступил.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части отказа во взыскании суммы гарантийного удержания, взыскать с ответчика в пользу истца сумму гарантийного удержания в размере 6 898 742,66 руб.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме. Представители сторон пояснили, что в части оставления без рассмотрения встречного искового заявления решение суда не обжалуется.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность определения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

В ходе рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "ПРОДЖЕКТ МЕНЕДЖМЕНТ РЕНОВЕЙТ" было заявлено ходатайство об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об оставлении встречного иска без рассмотрения по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Исходя из положений абз. 4 п. 1 ст. 4, п. 1 ст. 5, п. 3 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 г. N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" текущими являются только денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после возбуждения дела о банкротстве.

В соответствии с п. 1 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 г. N 60 "О некоторых вопросах, связанных с переходами Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296 ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон 127 "О несостоятельности (банкротстве)" датой возбуждения производства по делу о банкротстве исходя из части 3 статьи 127 и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является дата вынесения определения о принятии к производству заявления о признании должника банкротом.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2022 г. было принято к производству заявление о признании ООО "ПМ Реновейт" несостоятельным (банкротом).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2021 по делу А40-171072/20-95-296 ООО "ПМ Реновейт" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Клочков Антон Леонидович.

Согласно материалам дела, утверждаемая истцом сумма задолженности образовалась до возбуждения дела о признании Ответчика несостоятельным (банкротом), что соответственно, текущими платежами не признается.

В настоящем деле иск подан Истцом 01.11.2022 г., то есть после возбуждения в отношении ответчика дела о банкротстве (23.09.2022). Таким образом, требования, заявленные в рамках данного дела, не относятся к текущим платежам. Заявление о включении спорной задолженности в реестр требований кредиторов подлежит рассмотрению в процедуре банкротства, а не в рамках искового производства.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 63, абзаца второго пункта 1 статьи 81, абзаца восьмого пункта 1 статьи 94 и абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 или 100 Закона.

Согласно разъяснениям Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 60 "О некоторых вопросах связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" в случае предъявления иска о взыскании соответствующей задолженности в общем порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения на основании части 4 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 63 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 г. N 127 "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного названным Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику.

В пунктах 27 и 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" указано, что в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 63, абзаца 2 пункта 1 статьи 81, абзаца 8 пункта 1 статьи 94 и абзаца 7 пункта 1 статьи 126 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 г. N 127 "О несостоятельности (банкротстве)" с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статьи 71 или статьи 100 указанного Федерального закона.

Из разъяснений, изложенных в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", следует, что согласно абзацу 7 пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия судом решения о признании должника банкротом все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

В связи с этим, все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в данном случае бесспорных доказательств того, что заявленное требование является текущим истцом не представлено, исковые требования подлежат оставлению без рассмотрения.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований, предусмотренных п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ для оставления требований ООО "ЭЛЕМЕНТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" без рассмотрения.

Решение суда в данной части не обжалуется.

Как следует из материалов дела, истцом заявлено требование о взыскании задолженности по договору Субподряда N ОМ-ТЗ/70СП от 15.08.2019 г в размере 21 986 899,02 рублей.

Между сторонами заключен договор подряда, к правоотношениям сторон применяются положения гл. 37 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ч. 1 ст. 708 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Как установлено ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Частью 1 ст. 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

15.08.2019 года между ООО "ПМ Реновейт" (Субподрядчик) и ООО "Элемент Девелопмент" (Подрядчик) был заключен Договор Субподряда N ОМ-ТЗ/70СП от 15.08.2019 г.

В соответствии с условиями Договора, Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс строительно-монтажных работ по строениям 8А, 9А, 9А (Зона Аттракционов) в Тематической зоне в составе объекта "Парк развлечений" по Адресу: г. Москва, Нагатинская пойма, участок N 1 (кадастровый номер 77:05:0002008:1075) (Далее по тексту - Объект).

В рамках указанного Договора, Субподрядчик выполнил строительно-монтажные работы, однако часть этих работ не была оплачена Подрядчиком.

Помимо этого, согласно п. 5.4 Подрядчик производит гарантийное удержание денежных средств, подлежащих уплате Субподрядчику в размере 5 (пяти) процентов от общей стоимости работ по настоящему Договору. Срок гарантийного удержания составляет 2 года с момента подписания акта выполненных работ (пункт 5.3 договора).

Согласно доводам иска, несмотря на истечение гарантийного срока, сумма удержания так же не была выплачена Субподрядчику.

Сторонами были подписаны акты приёмки выполненных работ:

1. КС-2 и КС-3 N 1 от 07.04.2020 г. (отчётный период с 05.12.2019 по 07.04.2020), стоимость работ составила 1 637 708,50 рублей (в том числе гарантийное удержание в размере 81 885,43 рублей).

2. КС-2 и КС-3 N 4 от 06.04.2020 г. (отчётный период с 01.01.2020 по 06.04.2020), стоимость работ составила 3 275 573,51 рублей (в том числе гарантийное удержание в размере 163 778,68 рублей).

3. КС-2 и КС-3 N 1 от 07.04.2020 г. (отчётный период с 05.12.2019 по 07.04.2020), стоимость работ составила 4 307 340,48 рублей (в том числе гарантийное удержание в размере 215 367,02 рублей).

4. КС-2 и КС-3 N 1 от 07.04.2020 г. (отчётный период с 05.12.2019 по 07.04.2020), стоимость работ составила 14 293 747,31 рублей (в том числе гарантийное удержание в размере 714 687,37 рублей).

5. КС-2 и КС-3 N 1 от 07.04.2020 г. (отчётный период с 21.10.2019 по 07.04.2020), стоимость работ составила 11 232 979,76 рублей (в том числе гарантийное удержание в размере 561 648,99 рублей).

6. КС-2 и КС-3 N 1 от 25.08.2019 г. (отчётный период с 15.08.2019 по 25.08.2019), стоимость работ составила 262 903,56 рублей (в том числе гарантийное удержание в размере 13 145,18 рублей).

7. КС-2 и КС-3 N 2 от 25.09.2019 г. (отчётный период с 26.08.2019 по 25.09.2019), стоимость работ составила 84 897 131,88 рублей (в том числе гарантийное удержание в размере 4 244 856,59 рублей).

8. КС-2 и КС-3 N 3 от 30.12.2019 г. (отчётный период с 26.09.2019 по 30.12.2019), стоимость работ составила 18 067 467,94 рублей (в том числе гарантийное удержание в размере 903 373,40 рублей).

Согласно доводам иска сумма основной задолженности Ответчика перед Истцом составляет 21 986 899,02 рублей, в том числе 15 088 156,36 рублей - задолженность за выполненные работы за вычетом гарантийного удержания, 6 898 742,66 рублей - сумма невыплаченного гарантийного удержания.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Судом первой инстанции установлен факт надлежащего исполнения истцом обязательств по договору, что подтверждается подписанными сторонами без разногласий актами выполненных работ.

При этом суд удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности частично, исходя из следующего.

Ответчиком представлен отзыв на уточненное исковое заявление, в котором им указано, что работы, подтвержденные четырьмя актами по форме КС-2 и КС-3 от 07.04.2020 года, не относятся к договору N ОМ-ТЗ/70СП от 15.08.2019 г.

Суд первой инстанции данные доводы отзыва отклонил.

Во всех актах по форме КС-2 и КС-3 от 07.04.2020 года в качестве договора (контракта) на основании которого выполнены поименованные в них работы, указан договор N ОМ-Т3/70СП от 15.08.2019.

В каждом акте имеется ссылка на дополнительное соглашение, на основании которого выполнены поименованные в акте работы, в том числе в актах:

N 1 от 07.04.2020 на сумму 11 232 979,76 рублей имеется ссылка доп. соглашение 1 от 21.10.2019,

N 1 от 07.04.2020 на сумму 14 293 747,31 рублей имеется ссылка доп. соглашение N 2 от 05.12.2019

N 1 от 07.04.2020 на сумму 4 307 340,48 рублей имеется ссылка доп. соглашение N 3 от 05.12.2019

N 1 от 07.04.2020 на сумму 1 637 708,50 рублей имеется ссылка доп. соглашение N 4 от 05.12.2019

В договоре субподряда ОМ-Т3/70СП от 15.08.2019, в актах по форме КС-2 и КС-3, подписанных до 07.04.2020, в качестве адреса объекта, на котором выполнялись работы, указано: "г. Москва, Нагатинская пойма, участок N 1, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 77:05:0002008:1075".

Этот же объект строительства указан и в актах от 07.04.2020 года.

Общая стоимость работ по договору ОМ-Т3/70СП от 15.08.2019 составила 106 503 076,89 рублей (без учета дополнительных соглашений).

Как установлено судом первой инстанции, принятые Ответчиком работы отражены в его книге покупок Ответчика, сданной им в налоговый орган в качестве отчетности по НДС.

В отзыве Ответчик не опровергает наличия подписанных им актов по форме КС-2 и КС-3 от 07.04.2020 года, ссылаясь лишь на отсутствие в материалах дела заключенных дополнительных соглашений к договору, в рамках которых Истцом были выполнены заявленные работы.

Между тем, как указал суд в решении, подписывая акты по форме КС-2 и КС-3, содержащие в себе все существенные условия договора, а также учитывая последующее поведение сторон (в том числе проведение частичной оплаты за выполненные работы, оформленные актами от 07.04.2020), можно сделать вывод о том, что подписанием этих актов стороны как раз и заключили дополнительные соглашения к договору в части увеличения объема и, соответственно, стоимости работ по договору субподряда ОМ-ТЗ/70СП от 15.08.2019 г.

Согласно п. 2.2.2. договора оплата производится с удержанием суммы гарантийного удержания в 5% от стоимости работ по соответствующему акту о приемке выполненных работ (КС-2).

Согласно п. 5.3. договора Субподряда N ОМ-ТЗ/70СП от 15.08.2019 г. гарантийный срок на работы - 2 года со дня подписания сторонами Акта о завершении выполнения работ, который подписан 07.11.2022 г.

Согласно п. 5.4. того же договора Акт о завершении исполнения обязательств подписывается по окончании гарантийного срока, а гарантийное удержание возвращается по окончанию гарантийного срока и подписания Акта о завершении исполнения обязательств.

Как установлено судом первой инстанции, до настоящего времени гарантийный срок не истек, Акт о завершении исполнения обязательств не подписан. Соответственно срок возврата гарантийного удержания не наступил.

Исходя из указанных условий договора задолженность, подлежащая оплате, составляет - 15 088 156,36 руб. 21 986 899,02 - 6 898 742.66 = 15 088 156,36 руб.

Вместе с тем, доказательств, подтверждающих оплату работ в полном объеме ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ, суду не представлено и по существу не оспаривается ответчиком.

Мотивированный отказ от подписания актов ответчик не заявил, как не представил возражений относительно объемов предъявленных к оплате выполненных работ.

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ для заказчика и желании ими воспользоваться. Таким образом, при приемке работ без разногласий ответчик обязан произвести ее оплату.

Кроме того, ответчик не воспользовался правом на отказ от договора на основании ст. 717 ГК РФ.

Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В свою очередь иных доказательств, подтверждающих наличие недостатков в выполненных истцом работах, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Поскольку доказательств погашения спорной задолженности по оплате выполненных истцом работ в предусмотренный договором срок ответчиком не представлено, требования иска о взыскании задолженности удовлетворены судом первой инстанции частично в размере 15 088 156 руб. 34 коп.

В части взыскания задолженности возражений в апелляционных жалобах не содержится.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки по договору Субподряда N ОМ-ТЗ/70СП от 15.08.2019 г в размере 13 797 485,29 рублей.

В соответствии с положением п. 6.2 Договора при нарушении Подрядчиком сроков оплаты выполненных работ более чем на 30 рабочих дней, Субподрядчик вправе потребовать от Подрядчика неустойку в размере 0,2% от суммы задолженности за каждый день просрочки платежа, но не более 10% от общей стоимости работ по договору.

В соответствии с положением п. 2.2.2 Договора Подрядчик ежемесячно на основании подписанных Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма Кс-3) производит оплату стоимости работ, выполненных Субподрядчиком. Оплата стоимости выполненных работ осуществляется ежемесячно в течении 15 рабочих дней со дня приемки Подрядчиком выполненных работ.

Согласно доводам иска, сумма неустойки в связи с просрочкой оплаты выполненных работ за вычетом гарантийного удержания, а также периода моратория с 01.04.2022 по 30.09.2022, составила 29 361 291,15 рублей.

Общая стоимость выполненных Истом по договору работ составила 137 974 852,94 рублей. Таким образом, максимальная сумма неустойки не может превышать 13 797 485,29 рублей.

С учетом ограничения максимальной суммы неустойки, ее размер, подлежащей взысканию с Подрядчика, составляет 13 797 485,29 рублей.

При рассмотрении ходатайства ответчика о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

При этом согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

На основании изложенного суд первой инстанции посчитал возможным в порядке статьи 333 ГК РФ снизить размер заявленной неустойки до 1 508 816 руб.

Довод жалобы истца о наличии оснований для взыскания гарантийного удержания не может быть принят апелляционным судом.

Судом первой инстанции, со ссылкой на п.п. 5.3. и 5.4 договора, правомерно установлено, что до настоящего времени гарантийный срок не истек, Акт о завершении исполнения обязательств не подписан, соответственно срок возврата гарантийного удержания не наступил.

Довод истца о том, что условие возврата гарантийного удержания не может считаться согласованным, необоснован.

Договором гарантийный срок определен - 2 года. Подписание Сторонами Акта о завершении выполнения работ по Договору - это условие исчисления гарантийного срока. Договор подписан сторонами, в течение срока действия договора истец не требовал от ответчика изменения его условий, доказательств обратного не представлено.

Ссылка истца на то, что договором не предусмотрена форма Акта о завершении исполнения обязательств, не может быть принята апелляционным судом. В том случае если не предусмотрена форма акта, то акт может быть составлен в произвольной форме. При этом, как указал ответчик, ответчик составил Акт о завершении выполнения работ по Договору от 07.11.2022 г. в произвольной форме и направил его ответчику. Данное обстоятельство истцом не опровергнуто.

Довод жалобы ответчика о том, что договором не предусмотрена обязанность ответчика оплатить неустойку, отклоняется апелляционным судом.

Требование о взыскании неустойки заявлено на основании п. 6.2 договора, предусматривающего право Субподрядчика потребовать от Подрядчика неустойку в случае нарушения последним сроков оплаты выполненных работ.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Сроки оплаты выполненных работ нарушены ответчиком, что им не опровергнуто, в связи с чем истец правомерно предъявил требование о взыскании неустойки и у ответчика имеется обязанность по ее уплате.

Довод жалобы ответчика о том, что вопреки указанию суда ООО "ЭЛЕМЕНТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" не заявляло ходатайство об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения, не может быть принят апелляционным судом.

Действительно, ходатайство об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения было заявлено ООО "ПРОДЖЕКТ МЕНЕДЖМЕНТ РЕНОВЕЙТ". Однако данная опечатка не привела к принятию неправильного решения по существу спора и не является основанием для его отмены либо изменения.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб ООО "ЭЛЕМЕНТ ДЕВЕЛОПМЕНТ", ООО "ПРОДЖЕКТ МЕНЕДЖМЕНТ РЕНОВЕЙТ" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 декабря 2022 года по делу N А40-144786/22 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина