Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2023 г. N 09АП-568/23 по делу N А40-150212/2022

г. Москва

28 февраля 2023 г.

Дело N А40-150212/22

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.А. Свиридова,

судей:	И.В. Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ГБУЗ "ГКБ им. В.В.Вересаева ДЗМ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.11.2022 по делу N А40-150212/22 (122-1059)

по заявлению ГБУЗ "ГКБ им. В.В. Вересаева ДЗМ"

к УФАС России по г. Москве

3-е лицо: ООО "Аркомед"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Мусиец И.Л. по дов. от 17.05.2022;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская клиническая больница имени В.В. Вересаева" Департамента здравоохранения города Москвы (далее -Заказчик, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 30.03.2022 по делу N 077/06/106-4855/2022 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представитель заявителя, в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебное заседание ответчик и третье лицо своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав позицию заявителя, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения не имеется.

Как следует из материалов дела, Учреждением объявлено о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для отделений реанимации (трубки) 2022-19715 по ОМС на 2022 год для нужд ГБУЗ "ГКБ им. В.В. Вересаева ДЗМ" (Закупка N 0373200001322000248).

При этом, согласно условиям Технического задания, Заказчиком установлены требования к характеристикам товара в графе "Обоснование дополнительных характеристик", что может вводить участников закупки в заблуждение, поскольку в данной графе должно содержаться обоснование использования дополнительных характеристик, неуказанных в графе "Характеристики".

Не согласившись с указанными действиями Учреждения, полагая сформированную им закупочную документацию не соответствующей требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, установленные Заказчиком в закупочной документации требования - противоречивыми и создающими двоякое толкование указанной документации с последующей возможностью произвольного отклонения поданных участниками закупки заявок, Третье лицо - ООО "Аркомед" обратилось в антимонопольный орган с жалобой. По результатам рассмотрения поступившей жалобы антимонопольным органом принято решение о признании этой жалобы обоснованной в части установления неправомерных характеристик в графе "Обоснование дополнительных характеристик", а в действиях Заказчика было выявлено нарушение требований п.п.1, 2 ч. 1 ст. 33, п.1 ч. 2 ст. 42, ч. 5 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) в связи с установлением в закупочной документации требований, способных ввести участников закупки в заблуждение относительно действительных потребностей Заказчика в закупаемом товаре и, как следствие, безосновательно ограничить их количество. На основании указанного решения антимонопольным органом на Заявителя была отнесена обязанность по устранению допущенных им нарушений прав и законных интересов подателя жалобы путем корректировки требований закупочной документации в соответствии с решением административного органа.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых ненормативных правовых актах, полагая действия Учреждения по формированию закупочной документации правомерными ввиду наличия у Заказчика потребности в получении именно описанных в документации товаров, вероятность ограничения количества участников закупки - гипотетической и не доказанной со стороны административного органа, а выводы антимонопольного органа об обратном - ошибочными и основанными на неправильном толковании норм материального права, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемых ненормативных правовых актов контрольного органа незаконными.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 5.6 приказа Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы".

Таким образом, суд признает, что оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, Учреждением объявлено о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для отделений реанимации (трубки) по ОМС на 2022 год для нужд ГБУЗ "ГКБ им. В.В. Вересаева ДЗМ" (реестровый номер закупки N 0373200001322000248).

В то же время, в технической части аукционной документации установлены требования к товарам, в частности по п.2 "Трубка эндотрахеальная стандартная, одноразового использования": "Внутренний диаметр: 7 мм", "Манжета: Да", "Маркировка глубины введения: Наличие", "Размер коннектора: 15 мм", "Рентгеноконстрасная полоса: Наличие", "Стерильная упаковка: Наличие", "Тип Мерфи: Наличие".

Вместе с этим в техническом задании по данной товарной позиции также предусмотрена графа "Обоснование дополнительных характеристик", которая содержит следующую информацию: "Дистальный конец трубки оснащен специальным гибким сужающимся кончиком Флекс Тип". При этом, контрольным органом установлено, что согласно положениям п. 14 информационной карты участнику закупки в составе заявки необходимо представить характеристики предлагаемого участником закупки товара, соответствующие показателям, установленным в описании объекта закупки в соответствии с ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, что соответствует требованиям пп. "а" п. 2 ч. 1 ст. 43 Закона о контрактной системе. Вместе с тем согласно извещению объектом закупки является поставка расходных материалов для отделений реанимации (трубок), Заказчиком выбрана соответствующая позиция КТРУ 22.21.29.120-00000004 "Трубка эндотрахеальная стандартная, одноразового использования", в отношении которой отсутствуют характеристики, что предоставляет Заказчику право на описание объекта закупки в соответствии с положениями ст.33 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Так, характеристики требуемых к поставке товаров по п. 2 установлены Заказчиком в графе "Характеристики", при этом, очевидно, включенный в составе технического задания раздел "Обоснование дополнительных характеристик" служит для включения письменного обоснования использования именно дополнительных характеристик, включенных в описание объекта закупки.

В то же время в п.14 информационной карты аукционной документации отсутствует прямое указание на необходимость представления в составе заявки участника закупки сведений о товарах, отраженных в графе "Обоснование дополнительных характеристик", что уже свидетельствует о наличии в закупочной документации разночтений, способных впоследствии служить основанием для произвольного отклонения Заказчиком поданных на участие в закупке заявок.

При этом, положениями п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе в сфере закупок установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Кроме того, согласно ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе в сфере закупок документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 вышеуказанной статьи закона должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

При этом суд отмечает, что закупочная документация, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с условиями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности его множественного толкования, поскольку обратное способно привести к ограничению количества участников закупочной процедуры ввиду отсутствия у них четкой и недвусмысленной информации о потребностях Заказчика, испытываемых им в рамках конкретной проводимой закупочной процедуры.

Кроме того, материалами дела также подтверждается и судом установлено, что Заказчиком дано разъяснение положений извещения об осуществлении закупки от 25.03.2022 N РИ1, при этом данное разъяснение положений меняет суть аукционной документации, в частности: "Вопрос: 18.03.2022 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в сети Интернет, была опубликована закупка за номером 0373200001322000248. Руководствуясь статьей 65 Закона о контрактной системе в сфере закупок, просим разъяснить положения документации в следующей части и внести изменения: 1. В Пункте 2 Технического Задания, указано, что требуется к поставке трубка эндотрахеальная стандартная, в описании, не указано дополнительных характеристик, но в обосновании, указали дополнительную характеристику, не обосновав ее. В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции...". Ответ: "Уважаемый Участник! В связи с невозможностью внести изменения в Техническое задание, просим учитывать следующее при подаче заявок: Заявка с характеристикой "Дистальный конец трубки оснащен специальным гибким сужающимся кончиком", будет считаться соответствующей требованиям Технического задания без указания "Флекс тип". Обоснование дополнительных характеристик: Дистальный конец трубки оснащен специальным гибким сужающимся кончиком - Позволяет трубке "скользить" по поверхности анатомических структур, не травмируя ткани ротоглотки и гортани...".

Таким образом, как указывает административный орган, согласно представленному ответу Заказчик указывает на то, участник закупки, предложивший к поставке товар с характеристикой "дистальный конец трубки оснащен специальным гибким сужающимся кончиком", будет признан соответствующим требованиям технического задания, при этом положениями технической части не предусмотрена возможность поставки товара без указания "Флекс тип".

В свою очередь, ссылаясь на обоснованность собственных действий по даче спорного разъяснения Учреждение указывает на наличие у него объективной потребности в получении именно указанного в Техническом задании товара, а также недоказанности административным органом вмененного ему нарушения, поскольку к ограничению количества участников закупки установление спорных требований и дача соответствующих разъяснений не не привели.

Вместе с тем, исходя из совокупного толкования ст.ст. 33, 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок следует, что единственным документом, определяющим и обосновывающим потребность заказчика в получении тех или иных товаров (работ, услуг) является закупочная документация (в настоящем случае - аукционная), которая, являясь по своей сути офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии будет заключен договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования.

При таких данных, наличие в составе аукционной документации тех или иных требований в отсутствие решения административного органа или суда об их незаконности подлежит неукоснительному соблюдению как со стороны участников закупки, так и со стороны государственных заказчиков, подобные требования установивших.

Отпадение у заказчика необходимости в соответствующем требовании влечет за собой внесение изменений в закупочную документацию с одновременным продлением срока подачи заявок в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 65 Закона о контрактной системе в сфере закупок, но не изменение такой документации путем разъяснения ее положений.

Обратное противоречило бы балансу частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2- П), принципу стабильности публичных правоотношений, а также общегражданским принципам добросовестного осуществления гражданских прав (ч.3 ст.1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч.4 ст.1 ГК РФ), а также недопустимости злоупотребления правом (ч.2 ст.10 ГК РФ), поскольку оставляло бы за заказчиком право в любой момент направить на электронную торговую площадку соответствующие разъяснения, изменив суть закупочной документации, а то и вовсе предмет закупки, предоставив тем самым преимущества одним участникам (предлагающим товар, работы или услуги, заведомо не отвечающие требованиям первоначально опубликованной закупочной документации, но на стадии рассмотрения заявок уже полностью соответствующим вновь предъявляемым требованиям такой документации) и одновременно лишив возможности подачи заявок иных потенциальных участников закупки, готовых предложить товар (работы, услуги) в соответствии с условиями закупочной документации без спорных требований, однако отказывающихся от участия в закупке ввиду их наличия в такой документации.

Необходимо также отметить, что правоотношения в области контрактной системы в сфере закупок отягощены публичным элементом таких правоотношений, что накладывает на заказчика обязанность по своевременному и полному доведению до участников закупки всей информации, касающейся закупочной процедуры (особенно если это касается непосредственного объекта закупки).

Сокрытие же от участников закупки такой информации может привести к необоснованному ограничению их количества ввиду отсутствия у них всей полноты информации, необходимой для принятия решения о возможности и целесообразности подачи заявки на участие в закупке.

При таких данных, под изменением сути аукционной документации в контексте ч.5 ст. 42 Закона о контрактной системе в сфере закупок надлежит понимать не изменение самого по себе предмета закупки или столь существенное изменение его функциональных и технических свойств и характеристик, что также позволяет вести речь о частичной смене этого предмета, но любые изменения содержательной части аукционной документации, которые являются новыми по отношению к этой документации и могут оказывать влияние на количество участников закупочной процедуры.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, Заказчиком путем опубликования разъяснений аукционной документации фактически сформированы новые требования к предмету закупки путем исключения из их состава одной из ранее установленных характеристик, которая к тому же служила для определения вида товара (Дистальный конец трубки оснащен специальным гибким сужающимся кончиком Флекс Тип). Таким образом, оценивая содержание данного Учреждением разъяснения аукционной документации от 25.03.2022, следует согласиться с выводом антимонопольного органа об изменении Заявителем сути аукционной документации, вопреки его утверждению об обратном.

На основании изложенного, контрольным органом в действиях Учреждения верно установлено нарушение требований ч.5 ст.42 Закона о контрактной системе в сфере закупок, вопреки утверждению последнего об обратном.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении в указанной части, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При указанных обстоятельствах суд соглашается с выводами контрольного органа о допущенном Заявителем нарушении требований п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 33, п. 1 ч. 2 ст. 42, ч. 5 ст. 42 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

На основании вынесенного административным органом по результатам рассмотрения жалобы Третьего лица решения Заявителю выдано обязательное для исполнения предписание от 31.03.2022 по делу N 077/06/106-4855/2022, согласно которому Заказчику необходимо привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 31.03.2022 по делу N 077/06/106-4855/2022 и разместить соответствующую документацию в единой информационной системе.

Между тем, как установлено административным органом, согласно сведениям из Единой информационной системы в сфере закупок Заказчиком 07.04.2022 размещена действующая редакция аукционной документации. При этом, во исполнение требований упомянутого предписания Заказчиком в Извещении о проведении электронного аукциона 07.04.2022 N ИИ1 установлено, в том числе следующее требование к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе: "Характеристики предлагаемого участником закупки товара, соответствующие показателям, установленным в описании объекта закупки в соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок в техническом задании в графе "Обоснование дополнительных характеристик" установлены дополнительные требования к закупаемому товару с обоснованием их применения. Наличие данных характеристик будет учитываться при рассмотрении заявок".

Вместе с тем Заказчиком в технической части по п.2 "Трубка эндотрахеальная стандартная, одноразового использования" исключена характеристика "Флекс 4 тип", при этом в графе "Обоснование дополнительных характеристик" было установлено следующее требование: "Дистальный конец трубки оснащен специальным гибким сужающимся кончиком", а также обоснование: "Позволяет трубке "скользить" по поверхности анатомических структур, не травмируя ткани ротоглотки и гортани".

В то же время, согласно п.3 ч.2 ст.42 Закона о контрактной системе в сфере закупок, извещение об осуществлении закупки должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Законом о контрактной системе и инструкция по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

Между тем, оценивая внесенные Заявителем в закупочную документацию изменения, суд соглашается с выводами административного органа о том, что Заказчиком в размещенной аукционной документации повторно предъявлены требования к характеристике товара по п.2 "Трубка эндотрахеальная стандартная, одноразового использования" в графе "Обоснование дополнительных характеристик", что противоречит мотивировочной части решения от 31.03.2022 по делу N 077/06/106-4855/2022, в котором однозначным образом указано, что графа "Обоснование дополнительных характеристик" должна содержать исключительно обоснование использования дополнительных характеристик, а не сами характеристики.

При этом ссылки Заявителя на отсутствие технической возможности корректировки положений технического задания посредством функционала системы ЕАИСТ 2.0 не принимаются судом, поскольку такой функционал не может нивелировать обязанность в надлежащем исполнении выданного предписания.

Согласно п.2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании вышеизложенного, суд соглашается с доводами административного органа о том, что Заказчиком в нарушение п.2 ч.22 ст.99 Закона о контрактной системе в сфере закупок не исполнено в полном объеме обязательное для исполнения предписание Московского УФАС России об устранении нарушений законодательства о контрактной системе от 31.03.2022 по делу N 077/06/106- 4855/2022.

Приведенные же Заявителем доводы о наличии у него потребности в получении именно указанного в закупочной документации товара отклоняются судом как не имеющие правового значения для настоящего спора, а доводы о недоказанности административным органом вмененного нарушения и ограничения количества участников закупочной процедуры - как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

На основании изложенного, суд признает выводы административного органа, изложенные в оспариваемых решениях, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2022 по делу N А40-150212/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова