Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2023 г. N 09АП-90226/22 по делу N А40-128230/2022

г. Москва

02 марта 2023 г.

Дело N А40-128230/22

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Мухина С.М.,
при ведении протокола	помощником судьи Нурбаевой Д.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "ЭССК ЕЭС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2022 по делу N А40-128230/22

по заявлению АО "ЭССК ЕЭС"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1. ПАО "ФСК ЕЭС", 2. ООО ЧОО "Восточная крепость"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Кувелева Л.В. по дов. от 17.11.2022;
от заинтересованного лица:	Марюхина М.Р. по дов. от 26.12.2022;
от третьего лица:	1. Гаджиев А.Г. по дов. от14.12.2022, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Энергостройснабкомплект ЕЭС" (заявитель, организатор закупки, АО "ЭССК ЕЭС") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 22.03.2022 по делу N 077/07/00-4214/2022 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 19.11.2022 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ПАО "ФСК ЕЭС" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО ЧОО "Восточная крепость" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, заявителем объявлено о проведении конкурсов в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране и обеспечению пропускного и внутриобъектового режима на ПС 220 кВ филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - Московское ПМЭС (реестровый номер закупки 32211172262) и оказание услуг по обеспечению безопасности, физической защиты, охраны и осуществлению пропускного и внутриобъектового режима на 16 объектах филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - Приокское ПМЭС (реестровый номер закупки 32211172587).

В соответствии с п. 5 Информационной карты закупочной процедуры начальная (максимальная) цена договора без НДС составляет 24 914 418 руб., кроме того НДС в размере 20 %. Начальная (максимальная) цена договора (цена лота) с учетом НДС составляет 29 897 301, 60 руб.

Согласно условиям документации, начальная (максимальная) цена договора включает в себя: все затраты, накладные расходы, налоги, пошлины, таможенные платежи, страхование и прочие сборы, которые поставщик (подрядчик, исполнитель) договора должен оплачивать в соответствии с условиями договора или на иных основаниях. Все расходы должны быть включены в расценки и общую цену заявки, представленной участником закупки.

Пунктом 1 приложения N 1 к Информационной карте закупочных процедур установлен критерий "Цена заявки", весовое значение критерия 0,7 (Vs), максимальный выставляемый балл 100.

При проведении закупочных процедур, предмет которых предполагает возврат НДС заказчику, оценка ценовых предложений участников закупки осуществляется по приведенной цене (без НДС).

Не согласившись с указанными условиями и требованиями закупочной документации, полагая установленный порядок оценки и сопоставления ценовых предложений приводящим к необоснованному дискриминационному подходу при рассмотрении поданных участниками закупки ценовых предложений, поскольку указанные требования предоставляют необоснованные преимущества при рассмотрении таких заявок участникам, применяющим общую систему налогообложенияООО ЧОО "Восточная крепость" (третье лицо) обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заявителя в ходе проведения закупочной процедуры, выразившиеся в утверждении закупочной документации, способной повлечь за собой ущемление прав и законных интересов неопределенного круга лиц - участников закупки.

Решением Московского УФАС России от 22.03.2022 по делу N 077/07/00-4214/2022 поданная жалоба признана обоснованной, а в действиях АО "СО ЕЭС" установлено нарушение требований п. 2 ч. 1 и ч. 6 ст. 3 Закона о закупках ввиду утверждения Заявителем порядка оценки и сопоставления заявок, приводящего к безосновательному ущемлению прав участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения. На основании решения антимонопольным органом Заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленного нарушения путем корректировки условий закупочной документации.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "ЭССК ЕЭС" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Как верно указал суд первой инстанции, полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Из материалов дела усматривается, что в поданной в административный орган жалобе третье лицо ставило вопрос о необоснованности формирования Заявителем своей закупочной документации с указанием на приведение всех ценовых предложений участников закупки к единому значению путем вычета из их суммы размера НДС, поскольку, по мнению Третьего лица, оценка поданных заявок без учета НДС могла привести к созданию необоснованных преимуществ лицам, использующим общую систему налогообложения.

В силу п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжалование действий заказчика (организатора закупочной процедуры) в антимонопольном органе допускается в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Доводы поступившей в контрольный орган жалобы, соответствуют положениям п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку поступившая в антимонопольный орган жалоба была посвящена проведению Заявителем своей закупочной процедуры вразрез с требованиями действующего законодательства о закупках, ввиду чего полагает, что административный орган был вправе принять названную жалобу к рассмотрению. Указанное обстоятельство Заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Общество указывает на отсутствие в его действиях нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку требование закупочной документации об оценке ценовых предложений без учета НДС было предъявлено в равной степени ко всем участникам закупки и не могло создать никому из них преимущественных условий участия в закупочной процедуре. При этом, условия закупочной документации об оценке и сопоставлении заявок участников закупки без учета НДС, по мнению Заявителя, положениям действующего законодательства Российской Федерации о закупках не противоречат.

Между тем, из материалов дела следует, что организатором закупки было объявлено о проведении конкурсов в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране и обеспечению пропускного и внутриобъектового режима на ПС 220 кВ филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - Московское ПМЭС (реестровый номер закупки 32211172262) и оказание услуг по обеспечению безопасности, физической защиты, охраны и осуществлению пропускного и внутриобъектового режима на 16 объектах филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - Приокское ПМЭС (реестровый номер закупки 32211172587).

В силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчики при проведении закупочных процедур должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с п. 5 Информационной карты закупочной процедуры начальная (максимальная) цена договора без НДС составляет 24 914 418 руб., кроме того НДС в размере 20 %. Начальная (максимальная) цена договора (цена лота) с учетом НДС составляет 29 897 301, 60 руб. Кроме того, при проведении закупочных процедур, предмет которых предполагает возврат НДС заказчику, оценка ценовых предложений участников закупки осуществлется по приведенной цене (без НДС).

Поскольку согласно ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации Заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров (и (или) работ, (и (или) услуг, единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС. Приведение ценовых предложений Участников конкурса к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых Участниками конкурса, являющимися плательщиками НДС.

ООО ЧОО "Восточная крепость" при подаче своей жалобы в антимонопольный орган указывало, что использование организатором закупки подобного порядка оценки и сопоставления ценовых предложений может привести к необоснованному дискриминационному подходу при рассмотрении поданных участниками закупки ценовых предложений, поскольку предоставляет необоснованные преимущества при рассмотрении таких заявок участникам, применяющим общую систему налогообложения.

Вместе с тем, Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

При этом, закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования названного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц со специальной правосубъектностью в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Положениями п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Исходя из положений ч.ч. 1 и 2 ст. 2 Закона о закупках требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке. При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных ч. 1 ст. 3 названного закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации о закупках.

Согласно п.п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Таким образом, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В свою очередь, принцип равноправия участников закупочной процедуры (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. При определении в закупочной документации начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится, в том числе установление одного значения цены договора (цены лота) для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или нет установленная цена НДС. Установленные правила оценки предложений должны позволять обеспечить равенство участников гражданского оборота.

Предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

При оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (ст.ст. 346.11 и 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 6 % от суммы полученного дохода (ч. 1 ст. 346.20 НК РФ).

При таких обстоятельствах, чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, будет изначально ниже, нежели у лиц, находящихся на общей системе налогообложения, что априори ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия в закупочной процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения.

Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим общую систему налогообложения. В случае же оценки ценовых предложений участников закупки с учетом НДС такие участники будут поставлены в равные условия и смогут конкурировать между собой на заведомо равных условиях вне зависимости от применяемых ими систем налогообложения.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно поддержал доводы антимонопольного органа о том, что использованный заявителем в настоящем случае порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСН, что противоречит требованиям Закона о закупках и влечет за собой необоснованное ограничение количества участников закупки. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, действия Заявителя по установлению в своей закупочной документации требования об оценке и сопоставлении заявок без учета НДС противоречат принципам проведения закупочной процедуры, установленным в п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, а также способствуют неравному подходу к оценке ценовых предложений участников закупки, что, в свою очередь, приводит к необоснованному созданию преимущественных условий участия в закупке лицам, применяющим общую систему налогообложения.

Аналогичный правовой подход отражен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 по делу N 307-ЭС20-21065, постановлении Арбитражного Московского округа от 08.09.2022 по делу N А40-249408/2021, а приведенные Заявителем ссылки на судебную практику отклоняются судом как вынесенные по иным конкретным фактическим обстоятельствам дела и не имеющие для настоящего спора ни общеобязательного, ни преюдициального, ни практикообразующего значения.

Ссылки Заявителя на оценочный характер спорного требования и его невозможность влиять на допуск либо создание каких-либо преимуществ участникам закупки ввиду наличия в конкурсной документации еще ряда критериев оценки, способных нивелировать разрыв между участниками за счет использования различных систем налогообложения, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку в контексте п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в целях соблюдения принципов равноправия и отсутствия дискриминации все участники закупки должны быть поставлены в равные стартовые условия участия в такой закупке, в то время как в настоящем случае ряду потенциальных участников изначально создаются неравные и преимущественные условия участия в закупочной процедуре. При этом, сам по себе факт наличия в конкурсной документации еще ряда оценочных критериев, используемых Заявителем для выявления наилучшего предложения, не опровергают сделанных административным органом выводов и не свидетельствуют об отсутствии в действиях Заявителя нарушений требований действующего законодательства Российской Федерации о закупках.

Суд первой инстанции также правомерно отклонил доводы общества о недоказанности подателем жалобы нарушения своих прав и законных интересов, поскольку ООО ЧОО "Восточная крепость" не являлось участником закупочной процедуры, ввиду следующего.

Как следует из текста жалобы ЧОО "Восточная крепость", им оспаривались положения закупочной документации в части неравного и дискриминационного подхода к оценке заявок участников, применяющих разные системы налогообложения. При этом, общество настаивало на факте нарушения подобными действиями организатора закупки его прав и законных интересов ввиду изначально неравных условий участия таких лиц в закупочной процедуре.

Приведенная в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках формулировка "если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки" является основанием для определения факта такого нарушения самими участниками закупки с целью их информирования о наличии возможности защиты таких прав и законных интересов, но не основанием для определения факта такого нарушения со стороны антимонопольного органа на стадии принятия жалобы к рассмотрению и тем более не основанием для такого определения организатором закупки в принципе. Выявление антимонопольным органом того обстоятельства, что обжалуемые действия организатора закупочной процедуры не нарушают права и законные интересы участника закупки может являться основанием к неприменению названным органом мер публично-правового принуждения в виде выдачи обязательного к исполнению предписания, но не основанием к отказу в рассмотрении жалобы, а потому административным органом в настоящем случае жалоба Третьего лица была обоснованно и правомерно принята к рассмотрению, а правовых оснований для отказа в ее удовлетворении в связи с тем, что ООО ЧОО "Восточная крепость" не подавало заявку на участие в закупочной процедуре, у контрольного органа не имелось.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Выданное на основе законного решения предписания также является законным, учитывая, что в нем указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок его вынесения не нарушен.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.11.2022 по делу N А40-128230/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова С.М. Мухин