Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2023 г. N 18АП-9733/22 по делу N А47-11666/2021

г. Челябинск

02 марта 2023 г.

Дело N А47-11666/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГП ДОРСТРОЙ-УФА" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.05.2022 по делу N А47-11666/2021.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "ГП ДОРСТРОЙ-УФА" - Акчурин Р.А. (паспорт, доверенность от 10.01.2023, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "ГП Дорстрой-Уфа" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Управлению строительства и дорожного хозяйства Администрации города Оренбурга о взыскании 34 033 426 руб. 00 коп. стоимости выполненных дополнительных работ по муниципальному контракту N ЭА-1386(19) от 31.12.2019, N ЭА-1382(19) от 31.12.2019 (с учетом принятого судом уточнения размера исковых требований в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 27.05.2022 отказано в удовлетворении исковых требований.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "ГП Дорстрой-Уфа" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 27.05.2022 отменить.

В обоснование доводов податель жалобы сослался на то, что ответчиком при подготовке конкурсной документации не была учтена стоимость всех работ, необходимых для выполнения капитального ремонта по муниципальным контрактам N ЭА-1382 и N ЭА-1386. Ответчиком принято решение о разработке Проекта для выполнения работ. По разработанным проектам ответчик подготовил новые сметы по контрактам, содержащим иные объемы и виды работ, а также иную стоимость, утвердил их, провел государственную экспертизу составленных смет. В дальнейшем принял выполненные истцом работы, о чем свидетельствует подписанные ответчиком акты ввода отремонтированных улиц в эксплуатацию, но отказался оплачивать выполненные истцом работы.

Указывает, что судом не дана оценка доводам истца о том, что работы выполнялись истцом в соответствии с технической документацией к контрактам.

По мнению подателя апелляционной жалобы, не соответствуют материалам дела выводы суда об отсутствии согласования ответчиком выполнения дополнительных работ, предъявленных истцом к оплате. Указывает, что окончательное согласование дополнительных работ между сторонами не могло произойти, поскольку ответчик сообщил истцу окончательный объем вошедших в контракт работ только через 16 дней после завершения работ. Между тем, истец производил демонтажные и монтажные работы на проезжей части и тротуарах в границах, обозначенных ответчиком в контракте. Именно в этих границах ответчик требовал выполнения ремонтных работ.

Общество приводит довод о том, что является неверным вывод суда первой инстанции о недоказанности необходимости немедленного выполнения предъявляемых к оплате работ, так как истец неоднократно указывал на то, что невыполнение предъявляемых к оплате работ привело бы к разрушению возведенных истцом объектов и их гибели во время осенне-зимнего периода. Технология выполнения работ по устройству дорожного покрытия требует укладки всех слоев дорожного покрытия одновременно, так как перерывы в выполнении работ приводят к попаданию влаги в нижние слои дорожного покрытия и разрушению всей конструкции и просадке отдельных элементов покрытия.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2022 назначена по делу судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

24.01.2023 в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта.

Протокольным определением от 21.02.2023 производство по делу возобновлено.

В адрес суда от Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга поступил отзыв на апелляционную жалобу. Судом на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Управлением строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ГП Дорстрой-Уфа" (подрядчик) 31.12.2019 заключен муниципальный контракт N ЭА-1382(19).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту автомобильных дорог и по ул.Аксакова, ул.Комсомольская, ул.Правды в городе Оренбурге в соответствии с условиями контракта, техническим заданием, локальным сметным расчетом и в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ и сдать их результат заказчику. Объем, содержание работ определяются сметной документацией, а также иной технической документацией, предусмотренной контрактом.

Согласно пункту 2.1 контракта, цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, составляет 196 085 306 руб. 30 коп.

В силу пункта 2.3 контракта, цена контракта может быть изменена только, если такая возможность предусмотрена контрактом в соответствии с частью 1 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе.

По соглашению сторон предусмотрена возможность изменения объема и (или) видов выполняемых работ по контракту. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта (пункт 2.5.1 контракта).

По условиям пункта 2.6 контракта, стоимость контракта может быть изменена, в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных заказчику как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) объема работы, предусмотренных контрактов.

Пунктом 2.7 контракта установлено, что изменение стоимости работ, указанной в пункте 2.1 контракта, оформляются дополнительным соглашением, являющимся со дня его подписания сторонами, неотъемлемой частью настоящего контракта.

Как указывает истец, при заключении контракта управление не передало утвержденный в производство пакет технической документации, на что ООО "ГПДУ" указывало в письме от 03.03.2020 N 215 и в письме от 03.03.2020 N216.

В результате, письмом от 26.03.2020 ответчик поручил истцу разработку всей необходимой технической документации истцу.

При заключении контракта дефектные ведомости и сметы содержали следующие объемы дорожного покрытия:

ул. Комсомольская - площадь дорожного покрытия 13 020 м2,

ул. Правды - площадь дорожного покрытия 9 325 м2,

ул. Аксакова - площадь дорожного покрытия 18 000 м2.

Стоимость работ при этом составила:

по ул. Комсомольской - 69 561 411 руб. 60 коп.,

по ул. Правды - 48 324 847 руб. 00 коп.,

по ул. Аксакова - 88 519 327 руб. 00 коп.

В процессе выполнения работ истцом подготовлен проект, по которому ответчик разработал новые сметы, которые содержали следующие объемы дорожного покрытия:

ул. Комсомольская - площадь дорожного покрытия 11 088 м2, (уменьшение),

ул. Правды - площадь дорожного покрытия 7 544 м2 (уменьшение),

ул. Аксакова - площадь дорожного покрытия 20 272 м2 (увеличение).

Стоимость работ по сметам, разработанным ответчиком по проекту капитального ремонта ул. Комсомольская, ул. Правды, ул. Аксакова, составила:

по ул. Комсомольской - 142 872 084 руб. 00 коп.,

по ул. Правды - 87 360 830 руб. 00 коп.,

по ул. Аксакова - 124 659 234 руб. 00 коп.

В последующем истцом и ответчиком неоднократно вносились изменения в контракт в части изменения объема работ и цены:

- дополнительным соглашением к контракту от 14.06.2020 N 2 сумма контракта увеличена на сумму 7 052 917 руб. 92 коп., до 203 138 224 руб. 22 коп.;

- дополнительным соглашением к контракту от 07.10.2020 N 3 сумма контракта увеличена на 12 066 891 руб. 99 коп., до 215 205 116 руб. 21 коп.;

- дополнительным соглашением к контракту от 16.11.2020 N 4 сумма контракта увеличена на 485 298 руб. 21 коп., до 215 690 414 руб. 42 коп.

Как указывает истец и не оспаривает ответчик, ответчик принял выполненную работу без замечаний, ввел отремонтированные улицы в эксплуатацию, произвел оплату в сумме 215 690 414 руб. 42 коп.

С учетом внесенных изменений в контракт остались следующие объемы дорожного покрытия:

ул. Комсомольская - площадь дорожного покрытия 9 237,06 м2 (уменьшение),

ул. Правды - площадь дорожного покрытия 5 980 м2 (уменьшение),

ул.Аксакова - площадь дорожного покрытия 15 262 м2 (уменьшение).

Как указывает истец, после сдачи работы ответчику он произвел контрольные обмеры оконченных строительством объектов, по результатам которых были обнаружены объемы, порученных ответчиком к выполнению работ и принятые им, но не оплаченные, а именно работы:

ул. Комсомольская - площадь дорожного покрытия 1 850,94 м2,

ул. Правды - площадь дорожного покрытия 1 903,41 м 2,

ул.Аксакова - площадь дорожного покрытия 5 689 м2.

Таким образом, истцом дополнительно выполнены работы на общую сумму 32 157 042 руб. 96 коп., в том числе:

- по улице Аксакова на сумму 5 340 164 руб. 40 коп.;

- по улице Комсомольской на сумму 14 514 534 руб. 00 коп.;

- по улице Правды на сумму 12 302 344 руб. 56 коп.

В подтверждение, истцом представлены акты выполненных работ формы N КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы N КС-3, в которых указаны перечень и объемы выполненных дополнительных работ.

Однако, как указывает истец, ответчик отказался подписывать вышеуказанные документы, равно как и оплачивать выполненные дополнительные работы.

При этом, пунктом 3 раздела "решили" протокола N 1 от 12.03.2020 технического совещания УСДХ администрации города Оренбурга по объемам в рамках муниципальных контрактов N ЭА-1386 (19) от 31.12.2019 и N ЭА-1382(19) от 31.12.2019 (далее - муниципальные контракты) установлено: "УСДХ после разработки рабочей документации необходимо внести дополнения в сметную документацию с учетом дополнительных видов работ (в части разработки рабочей документации и с учетом изменений после разработки рабочей документации) с прохождением государственной экспертизы".

В свою очередь, обоснованность заявленных истцом дополнительных работ подтверждена следующими заключениями государственной экспертизы:

- экспертным заключением от 01.10.2020 N А-О-4344-20/1284-20 "капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Правды (от ул.9 Января до ул.8 Марта) в городе Оренбурге (корректировка),

- экспертным заключением от 05.10.2020 N А-О-4345-20/1296-20 "капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Комсомольской (от ул. Пушкинской до ул. Постникова) в городе Оренбурге (корректировка),

-экспертным заключением от 01.10.2020 N А-О-4346-20/1274-20 "капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Аксакова (от ул. Маршала Жукова до ул. Харьковской) в городе Оренбурге (корректировка).

О наличии тех или иных видов дополнительных работ, истец неоднократно сообщал ответчику в ходе рабочей переписки.

Также, между Управлением строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ГП Дорстрой-Уфа" (подрядчик) 31.12.2019 заключен муниципальный контракт N ЭА-1386(19).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги и ливневой канализации по ул.Туркестанской (от ул.Маршала Жукова до ул.Ленинградской) в городе Оренбурге в соответствии с условиями контракта, техническим заданием, локальным сметным расчетом и в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ и сдать их результат заказчику. Объем, содержание работ определяются сметной документацией, а также иной технической документацией, предусмотренной контрактом.

Согласно пункту 2.1 контракта, цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, составляет 226 262 457 руб. 60 коп.

В силу пункта 2.3 контракта, цена контракта может быть изменена только, если такая возможность предусмотрена контрактом в соответствии с частью 1 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе.

По соглашению сторон предусмотрена возможность изменения объема и (или) видов выполняемых работ по контракту. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта (пункт 2.5.1 контракта).

По условиям пункта 2.6 контракта, стоимость контракта может быть изменена, в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных заказчику как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) объема работы, предусмотренных контрактов.

Пунктом 2.7 контракта установлено, что изменение стоимости работ, указанной в пункте 2.1 контракта, оформляются дополнительным соглашением, являющимся со дня его подписания сторонами, неотъемлемой частью настоящего контракта.

Как указывает истец, при выполнении работ была обнаружена необходимость выполнения дополнительных работ, что подтверждается протоколом заседания техсовета, а также заключенными дополнительными соглашениями к муниципальному контракту, увеличивающими стоимость работ:

- дополнительным соглашением N 2 от 14.07.2020 сумма контракта увеличена на сумму 3 948 483 руб. 60 коп.;

- дополнительным соглашением N 3 от 23.10.2020 сумма контракта увеличена на сумму 18 468 104 руб. 22 коп.;

- дополнительным соглашением N 4 от 16.11.2020 сумма контракта уменьшена на сумму 18 664 528 руб. 40 коп.;

- дополнительным соглашением N 5 от 25.12.2020 сумма контракта увеличена на сумму 3 367 352 руб. 40 коп.

Ответчик принял выполненную работу без замечаний, оплатил в сумме 233 380 887 руб. 42 коп.

Как указывает истец, увеличение стоимости работ не смогло покрыть затрат на выполнение работ по контракту.

ООО "ГП Дорстрой-Уфа" при заключении контракта выходило на работы стоимостью 226 262 475 руб. 60 коп. В ходе выполнения работ был разработан проект, по которому заказчик разработал сметы и передал их на экспертизу. Экспертизой было установлено, что стоимость работ, необходимых для выполнения контракта составляет 340 751 385 руб., муниципальный контракт при этом заключался на сумму 226 262 475 руб. 60 коп.

ООО "ГП Дорстрой-Уфа" при заключении контракта не было известно о наличии дополнительных работ на объекте, при этом выполняя работы по контракту ООО "ГП Дорстрой-Уфа" вынуждено было выполнить дополнительные работы в последствии, не вошедшие в контракт, но необходимые для получения положительного результата, укрепления построенного дорожного полотна и недопущения разрушения возведенных конструкций в осенне-зимний период.

Как указал истец, заказчик не произвел оплату дополнительно выполненных работ.

В целях урегулирования спора, истец вручил ответчику претензии с требованием произвести оплату (т.1, л.д. 95-97), которые осталась без ответа и без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с соответствующим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для взыскания стоимости спорных дополнительных работ.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

К отношениям, возникающим при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и при исполнении сторонами условий государственного и муниципального контракта, подлежат применению положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

На основании статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" арбитражным судам рекомендовано исходить из того, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Исходя из приведенных норм, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- имелась ли необходимость в проведении дополнительных работ;

- исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и совершены ли им действия, предусмотренные частью 3 статьи 743 ГК РФ;

- получено ли согласие заказчика на проведение дополнительных работ;

- выполнены ли фактически дополнительные работы, их объем и стоимость.

Бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ, части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с положениями статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ оплате подлежат работы, выполнение которых предусмотрено государственным (муниципальным) контрактом.

На основании подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор подрядчика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия подряда заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Между тем, в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, содержится указание на то, что с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

При указанных выше обстоятельствах сам по себе факт отсутствия заключенного между сторонами дополнительного соглашения на выполнение спорных дополнительных работ не исключает обязанности заказчика по оплате порученных подрядчиком и выполненных последним дополнительных работ по договору.

С целью установления реальной необходимости проведения дополнительных работ, обусловленности их проведения угрозой годности и прочности результату работ, а также возможности учета таких работ в техническом документации, суд апелляционной инстанции определением от 31.08.2022 назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Многопрофильная компания "Бизнес-софт" Даутову Алмазу Адгамовичу, Галяутдинову Анвару Тагировичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- Невыполнение дополнительных работ: по ул. Комсомольская - площадь дорожного покрытия 1 850,94 м2, ул. Правды - площадь дорожного покрытия 1 903,41 м 2, ул.Аксакова - площадь дорожного покрытия 5 689 м2, установка бортовых камней, устройство бетонного основания по проезжей части, устройство опорной стены из блоков ФБ, грозит годности и прочности результата выполняемой работы?

- Могли ли быть учтены в технической документации при заключении контрактов дополнительные работы по ул. Комсомольская - площадь дорожного покрытия 1 850,94 м2, ул. Правды - площадь дорожного покрытия 1 903,41 м 2, ул.Аксакова - площадь дорожного покрытия 5 689 м2, установка бортовых камней, устройство бетонного основания по проезжей части, устройство опорной стены из блоков ФБ? Если нет, указать причину.

- Определить стоимость фактически выполненных дополнительных работ: по ул. Комсомольская - площадь дорожного покрытия 1 850,94 м2, ул. Правды - площадь дорожного покрытия 1 903,41 м 2, ул.Аксакова - площадь дорожного покрытия 5 689 м2, установка бортовых камней, устройство бетонного основания по проезжей части, устройство опорной стены из блоков ФБ.

24.01.2023 в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение экспертов.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции находит необоснованным отказ суда первой инстанции во взыскании стоимости дополнительных работ, выполненных истцом при исполнении контрактов.

Улица Комсомольская.

Согласно акту приемки работ по капитальному ремонту автомобильной дороги (участка) по ул. Комсомольской (от ул. Пушкинской до ул. Постникова) в городе Оренбурге от 16.11.2020, утвержденному начальником УСДХ администрации г. Оренбурга Д.А. Байгеловой, подписанный представителями УСДХ администрации г.Оренбурга и ООО "ГП Дорстрой-Уфа", работы выполненные подрядчиком соответствуют СП78.13330-2012, отступления от утвержденного проекта, рабочих чертежей, технических правил отсутствуют.

К акту приложена подписанная "Ведомость контрольных измерений и испытаний, произведенных при приемке работ по объекту", с указанием фактической ширины покрытия в 4 участках автомобильной дороги.

Также к акту приложена Графическая схема ремонтируемой дороги "Капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Комсомольская (от ул. Пушкинской до ул. Постникова) в городе Оренбурге" с указанием протяженности дороги, которая составляет 1,029 км.

Согласно Гарантийному паспорту на законченный строительством (реконструкцией, капитальным ремонтом, ремонтом) участок автомобильной дороги, с указанием характеристик введенного в эксплуатацию объекта: протяженность участка - 1,029 км, ширина проезжей части - 10,75 м.

При проведении судебной экспертизы по настоящему делу, полученные в процессе обследования 313 координатных точек, фактическая площадь асфальтобетонного покрытия составила - 11 088 м2.

Площадь - 1 850,94 м2 является разностью между объемом дорожного покрытия, указанным в локальном сметном расчете, прошедшем государственную экспертизу сметной документации (11 088 м2), указанным также в рабочей документации и принятыми актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 (9 237,06 м2).

В то же время, в результате проведения экспертной геодезической съемки фактического дорожного покрытия (асфальтобетон), установлена площадь - 11088 м2, которая является единым дорожным покрытием.

Таким образом, дорожное покрытие по ул. Комсомольская, в установленной площади 11 088 м2, является единым покрытием, обеспечивающим движение автомобильной техники, обследованные обочины, тротуары обеспечивают безопасное движение пешеходов и велосипедистов. Невыполнения работ по устройству дорожного покрытия в количестве 1850,94 м2 подразумевает отсутствие дорожного покрытия, соответственно, имеющееся в данном случае дорожное покрытие не будет обеспечивать достаточной устойчивости и под воздействием нагрузок, передающихся при движении техники, будет разрушаться. Дополнительно, отсутствие дорожного покрытия или возможные разрывы в покрытии, приведут при попадании атмосферных осадков и влаги к замачиванию, размыву и, соответственно, дальнейшему разрушению нижележащих слоев дорожной одежды. Возможное отсутствие дорожного покрытия создаст угрозу безопасному движению автомобильной техники, а также пешеходам.

Дорожное покрытие площадью 1850,94 м2 неразрывно связано с общим покрытием дороги, которая эксплуатируется по назначению.

Улица Аксакова.

Согласно локальному сметному расчету площадь дорожного покрытия составила 18 000 м2, на сумму 88 519 327 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к муниципальному контракту N ЭА-1982 (19), ООО "ГП Дорстрой-Уфа" поручена разработка рабочей документации, по результатам которой площадь дорожного покрытия, (в том числе стоянки, автобусные остановки) в соответствии с документом, подписанным представителями проектной организации ООО "ОренбургДорПроект", "Ведомость объемов строительных и монтажных работ" шифр 21-24-ПОС5-ПЗ составила 19 407 м2 (12 818+4416+284+1889 = 19 407 м2).

Сметная документация получила положительное заключение экспертизы. Согласно данному локальному сметному расчету, площадь асфальтобетонного покрытия составила 19 407 м2 (12 818 (пункт сметы 378) + 4416 (пункт сметы 412) + 284 (пункт сметы 446) + 1889 (пункт сметы 552) = 19 407 м2).

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 к муниципальному контракту N ЭА-1982 (19), в соответствии с Ордером изменений N2 (приложение N1 к дополнительному соглашению N 3) локальный сметный расчет на сумму 88 519 327,00 рублей по ул. Аксакова был заменен на локальные сметные расчеты на сумму 82 442 749,20 руб. и 4 810 248 руб. соответственно.

В соответствии с локальным сметным расчетом по ул. Аксакова на сумму 82 442 749,20 рублей к дополнительному соглашению N 3 площадь дорожного покрытия составила 16 793,574 м2 (8775,367 м2 (пункт сметы 378) + 4416 м2 (пункт сметы 412) + 284 м2 (пункт сметы 446) + 1889 м2 (пункт сметы 552) + 1429,207 м2 (пункт сметы 378)= 16 793,574 м2).

В соответствии с дополнительным соглашением N 4 к муниципальному контракту N ЭА-1982 (19), в соответствии с Ордером изменений N2 (приложение N1 к дополнительному соглашению N4) локальные сметные расчеты на сумму 82 442 749,20 руб. и 4 810 248 руб. соответственно по ул. Аксакова были заменены локальными сметными расчетами на сумму 80 826 120,00 руб., 5 155 394,40 руб. и 1 616 522,4 руб.

Таким образом, площадь дорожного покрытия в соответствии с локальными сметными расчетами на сумму 80 826 120,00 руб. и 5 155 394,40 руб. составила по дополнительному соглашению N 4: 17 152,703 м2 (9 031,952 + 4 416 + 284 + 1 889 + 1 531,751 = 17 152,703 м2).

Согласно актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 двусторонне подписано 17 382,576 м2 верхнего слоя дорожного покрытия.

Представленные акты освидетельствования скрытых работ (АОСР) по форме РД-11-2006 по улице Аксакова подписаны односторонне представителями ООО "ГП Дорстрой-Уфа".

Согласно письму N 2068 от 28.12.2020, ООО "ГП Дорстрой-Уфа" направило в адрес заказчика исполнительную документацию по ул. Аксакова в полном объеме, ведомости технической документации и реестры исполнительной документации по объекту "Капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Аксакова в г. Оренбурге".

Наряду с односторонне подписанным комплектом исполнительной документации, в материалы дела представлен Акт приемки работ по капитальному ремонту автомобильной дороги (участка) по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. Аксакова (от ул. Маршала Жукова до ул. Харьковской) в городе Оренбурге от 16.11.2020, утвержденный начальником УСДХ администрации г. Оренбурга Д.А. Байгеловой, подписанный комиссионно представителями УСДХ администрации г. Оренбурга и ООО "ГП Дорстрой - Уфа".

В соответствии с актом приемки, работы по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. Аксакова (от ул. Маршала Жукова до ул. Харьковской) в городе Оренбурге, выполненные ООО "ГП Дорстрой - Уфа", соответствуют СП78.13330-2012, отступлений от утвержденного проекта, рабочих чертежей, технических правил нет.

К акту приложены следующие подписанные документы:

- Ведомость выполненных работ;

- Ведомость контрольных измерений и испытаний, произведенных при приемке работ по объекту, с указанием фактической ширины покрытия в 4 участках автомобильной дороги";

- Графическая схема ремонтируемой дороги

Суммарная площадь дорожного покрытия в ведомости выполненных работ тождественна площади, подписанной двусторонне в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и составляет 17 382,576 м2.

Для подтверждения фактически выполненного объема работ по устройству асфальтобетонного покрытия, при проведении судебной экспертизы по настоящему делу, экспертами, произведена геодезическая съемка по ул. Аксакова (от ул. Маршала Жукова до ул. Харьковской).

По результатам вычислений которого, фактическая площадь асфальтобетонного покрытия составила - 19 417 м2.

Площадь дорожного покрытия, определенная в результате натурного осмотра и произведенных замеров с помощью оборудования составляет 19 417 м2, что по большей части соответствует площади, указанной в рабочей документации (19 407 м2) и указанной в сметной документации, прошедшей государственную экспертизу. Учитывая двусторонне подписанный физический объем по актам о приемке выполненных работ, который составляет 17 382,58 м2, дополнительным объемом установлена площадь в количестве 19 417 м2- 17 382,58 м2 = 2 034,42 м2.

Дорожное покрытие по ул. Аксакова, в установленной площади 19 417 м2, является единым покрытием, обеспечивающим движение автомобильной техники, обследованные обочины, тротуары обеспечивают безопасное движение пешеходов и велосипедистов. Невыполнения работ по устройству дорожного покрытия в установленном количестве 2 034,42 м2 подразумевает отсутствие дорожного покрытия, соответственно, имеющееся в данном случае дорожное покрытие не будет иметь достаточной устойчивости и под воздействием нагрузок, передающихся при движении техники, будет разрушаться. Дополнительно, отсутствие дорожного покрытия или возможные разрывы в покрытии, приведут при попадании атмосферных осадков и влаги к замачиванию, размыву и, соответственно, дальнейшему разрушению нижележащих слоев дорожной одежды. Возможное отсутствие дорожного покрытия создаст угрозу безопасному движению автомобильной техники, а также пешеходам.

Неисполнение работ по устройству всех слоев дорожной одежды привело бы к ненормативному (негодному) состоянию результата выполняемых работ, то есть не соответствующего требованиям нормативных документов.

Выполненные дополнительные работы являются неотложными и безотлагательными, выполнены в целях предотвращения большего ущерба или вероятной гибели (повреждения) объекта строительства, поскольку не выполнение дополнительных работ привело бы к утрате уже выполненного объема работ и переувлажнению поверхностными водами и размыву, и последующему снижению срока эксплуатации и прочности дорожного полотна.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что дорожное покрытие площадью 2 034,42 м2 неразрывно связано с общим покрытием дороги, которая эксплуатируется по назначению. Сметная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы с незначительными отступлениями соответствует рабочей документации. Данные, полученные в результате фактического обмера соответствуют физическим объемам, указанным в сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы сметной документации.

Улица Правды.

Согласно локальному сметному расчету, площадь асфальтобетонного покрытия составила 9 325 м2.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к муниципальному контракту N ЭА-1982 (19), ООО "ГП Дорстрой-Уфа" поручена разработка рабочей документации, по результатам которой площадь асфальтобетонного покрытия проезжей части, тип 1 (в том числе уширения, покрытие автостоянок) в соответствии с листом 1 "Сводная ведомость объемов работ" шифра 009.0.00-00-АД составила 7 919 м2.

Сметная документация получила положительное заключение экспертизы. Согласно данному локальному сметному расчету, площадь асфальтобетонного покрытия составила: 7 544 м2 (7 229 м2 (пункт сметы 167) + 315 м2 (пункт сметы 204) = 7 544 м2).

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 к муниципальному контракту N ЭА-1982 (19), в соответствии с Ордером изменений N2 (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 3) локальный сметный расчет на сумму 48 324 847 рублей по ул. Правды был заменен на локальный сметный расчет на сумму 46 187 238,38 рублей и 3 787 912,69 руб.

В соответствии с локальным сметным расчетом по ул. Правды на сумму 46 187 238,38 рублей к дополнительному соглашению N 3 площадь дорожного покрытия составила 6 296,274 м2 (5 093,553 м2 (пункт сметы 166) + 315 м2 (пункт сметы 315) + 887,721 м2 (пункт сметы 166) = 6 296,274 м2).

В соответствии с дополнительным соглашением N 4 к муниципальному контракту N ЭА-1982 (19), в соответствии с Ордером изменений N 2 (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 4) локальный сметный расчет на сумму 46 187 238,38 рублей и на сумму 3 787 912,69 рублей по ул. Правды заменены локальными сметными расчетами на сумму 49 126 524,64 рублей, 3 914 533,3 рублей и 982 530 руб. соответственно.

Таким образом, площадь дорожного покрытия в соответствии с локальными сметными расчетами на сумму 49 126 524,64 руб., 3 914 533,3 руб. и 982 530 руб. составила по дополнительному соглашению N 4: 5 892,741 м2 (3 853,684 (пункт сметы 167) + 262,8 (пункт сметы 204) + 1524,11 (пункт сметы 167) + 252,147 (пункт сметы 167) = 5 892,741 м2).

Согласно двусторонне подписанным актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 площадь верхнего слоя дорожного покрытия составила 5999,285 м2.

Акты освидетельствования скрытых работ (АОСР) по форме РД-11-2006 по улице Правды подписаны представителями ООО "ГП Дорстрой-Уфа" в одностороннем порядке.

ООО "ГП Дорстрой-Уфа" письмом N 2066 от 28.12.2020 направило в адрес заказчика исполнительную документацию, ведомости технической документации и реестры исполнительной документации по объекту "Капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Правды в г. Оренбурге".

В соответствии с актом приемочной комиссии приемки объектов текущего ремонта автомобильной дороги" улица Правды в городе Оренбурге от 16.11.2020, утвержденным начальником УСДХ администрации г. Оренбурга Д.А. Байгеловой, подписанный комиссионно представителями УСДХ администрации г. Оренбурга и ООО "ГП Дорстрой - Уфа", объект "Капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Правды" принят в эксплуатацию.

К указанному акту приложены:

- сертификаты и паспорта качества на материалы;

- акты освидетельствования скрытых работ;

- акты освидетельствования ответственных конструкций;

- гарантийный паспорт.

Для подтверждения фактически выполненного объема работ по устройству асфальтобетонного покрытия, при проведении судебной экспертизы произведена геодезическая съемка по ул. Правды (от ул. 9 Января до ул. 8 Марта). В результате которой, фактическая площадь асфальтобетонного покрытия составила - 7 984 м2.

Площадь дорожного покрытия, определенная экспертами в результате натурного осмотра и произведенных замеров с помощью оборудования составляет 7 984 м2, что по большей части соответствует площади, указанной в рабочей документации (7 919 м2). Учитывая двусторонне подписанный физический объем по актам о приемке выполненных работ, который составляет 5 999,29 м2, дополнительным объемом установлена площадь в количестве 1 984, 71 м2 (7 984 м2- 5 999,29 м2 = 1 984, 71 м2).

Обследованное экспертами дорожное покрытие по ул. Аксакова, в установленной площади 7984 м2, является единым покрытием, обеспечивающим движение автомобильной техники, обследованные обочины, тротуары обеспечивают безопасное движение пешеходов и велосипедистов. Невыполнения работ по устройству дорожного покрытия площадью 1 984,71 м2 подразумевает отсутствие дорожного покрытия, соответственно, имеющееся в данном случае дорожное покрытие не будет иметь достаточной устойчивости и под воздействием нагрузок, передающихся при движении техники, будет разрушаться. Дополнительно, отсутствие дорожного покрытия или возможные разрывы в покрытии, приведут при попадании атмосферных осадков и влаги к замачиванию, размыву и, соответственно, дальнейшему разрушению нижележащих слоев дорожной одежды. Возможное отсутствие дорожного покрытия создаст угрозу безопасному движению автомобильной техники, а также пешеходам.

Неисполнение работ по устройству всех слоев дорожной одежды привело бы к ненормативному (негодному) состоянию результата выполняемых работ, то есть не соответствующего требованиям нормативных документов.

Выполненные дополнительные работы являются неотложными и безотлагательными, выполнены в целях предотвращения большего ущерба или вероятной гибели (повреждения) объекта строительства, поскольку не выполнение дополнительных работ привело бы к утрате уже выполненного объема работ и переувлажнению поверхностными водами и размыву, и последующему снижению срока эксплуатации и прочности дорожного полотна.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что количество дорожного покрытия площадью 1 984,71 м2 по ул.Правды неразрывно связано с общим покрытием дороги, которая эксплуатируется по назначению. Данные, полученные экспертами в результате фактического обмера соответствуют физическим объемам, указанным в сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы сметной документации.

Улица Туркестанская.

В подтверждение исковых требований ООО "ГП Дорстрой-Уфа" прикладывает односторонне подписанный акт о приемке выполненных работ N 1 от 02.04.2021 на сумму 2 458 782,00 руб.

В соответствии с данным актом, объем по установке бортовых камне БР 100.30.18 составляет 408 шт., устройство бетонного основания по проезжей части составляет 65 м3, устройство асфальтобетонных дорожек и тротуаров однослойных из литой мелкозернистой асфальтобетонной смеси толщиной 3 см составляет 1472 м2, устройство подпорных стенок из блоков ФБС 12-6-3-П - 40 шт.

В соответствии с требованиями рабочей документации, шифр 010.0.00-00-АД "Капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Туркестанская (от ул. Маршала Жукова до ул. Ленинградская) в городе Оренбурге лист 1 "Сводная ведомость объемов работ" физический объем по установке бортовых камней БР 100.30.18 составляет 8081,0 метров.

В соответствии с дополнительным соглашением N 4 к муниципальному контракту ЭА-1386 (19) стоимость работ складывается из локальных сметных расчетов на сумму 209 124 640,62 руб. и 16 452 374,40 руб.

Согласно локальному сметному расчету на сумму 205 124 640,62 руб. физический объем по устройству бордюрного камня БР100.30.18 составляет 1861,8 метров - на участке от ул. Жукова ПК0+00 до ул. Ст. Разина ПК07+00 (1861,8 штук - пункт сметы 151) и 4022 метров на участке от ул. Ст. Разина ПК07+00 до ул. Ленинградская ПК24+21,94 (4022 шт - пункт сметы 255).

Согласно актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, двусторонне приняты работы по устройству бортовых камне в количестве 1861,8 м + 2788,1 м + 975,9 м = 5 625,8 метров (акт КС-2 N 7/7 от 16.11.2020 - пункт ЛСР 150 - 1861,8 м на участке от ул. Жукова ПК0+00 до ул. Ст. Разина ПК07+00; акт КС-2 N 7/7 от 16.11.2020 - пункт ЛСР 254 - 2788,1 м на участке от ул. Ст. Разина ПК07+00 до ул. Ленинградская ПК 24+21,94; акт КС-2 N9/1 от 20.11.2020 - пункт ЛСР 254 - 975,9 м на участке от ул. Ст. Разина ПК07+00 до ул. Ленинградская ПК24+21,94).

По улице Туркестанской на участке от ул. Ст. Разина ПК 07+00 до ул. Ленинградской ПК 24+21,94 остаток работ по устройству бордюрного камня в соответствии со сметой к дополнительному соглашению N 4 составляет 4022 шт - 2788,1 шт - 975,9 шт = 258 шт.

В материалы дела представлен акт освидетельствования скрытых работ N 24 от 15.11.2020, в котором к освидетельствованию предъявлены работы по установке бортового камня БР 100.30.18 на участке ПК 7+50 - ПК 24+22 длиной 4172 метра по ул. Туркестанской. В данном акте присутствуют подписи представителей ООО "ГП ДОРСТРОЙ-УФА" Тристень Г.А., Кондрашина Ю.А., а также представителя муниципального бюджетного учреждения "Управления капитального строительства" Таурит В.Э.

К данному акту N 24 от 15.11.2020 также приложена исполнительная схема с указанием количества бортового камня БР 100.30.18:

- вдоль проезжей части автомобильной дороги в количестве 3528,45 п.м;

- на участках тротуаров и технических полос в количестве 643,55 п.м;

Спорный объем бортового камня в количестве 408 метров (408 штук) является разностью между 4172 м - 2788,1 м - 975,9 м = 408 м.

В материалы дела приобщены двусторонне подписанные реестры передачи исполнительной документации по ул. Туркестанской.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что невыполнение работ по устройству бордюрного камня грозило годности и прочности результата выполняемой работы. Без выполнения данных работ, невозможно сохранение результата работ по устройству покрытия тротуаров, укрепления обочин.

Касательно устройства бетонного основания по проезжей части в объеме 65 м3 отмечается, что в материалах дела имеется согласованная и утвержденная скан-копия проекта производства работ по объекту "Капитальный ремонт автомобильной дороги и ливневой канализации по ул. Туркестанской".

В соответствии с требованиями данной согласованной и утвержденной технологической карты, укрепление установленных бортовых камней БР100.30.18 производится с применением бетонной смеси В15 (М200). В то же время, расценка "ТЕР 27-02-010-02 установка бортовых камней бетонных: при других видах покрытий", указанная в акте о приемке выполненных работ содержит в составе работ "устройство бетонного основания с уплотнением, установкой и снятием опалубки". Таким образом, во избежание задвоения объемов, отдельный выделенный в акте о приемке выполненных работ объем работ по устройству бетонного основания по проезжей части в количестве 65 м3 в расчет не принимается.

Касательно работ, указанных в акте о приемке выполненных работ, по "устройству асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из литой мелкозернистой асфальтобетонной смеси толщиной 3 см" в объеме 1472 м2, судебная коллегия отмечает, что данные работы не могут быть подтверждены по причине отсутствия установления признаков их выполнения в процессе натурного осмотра экспертами спорного объекта.

В процессе натурного обследования по улице Туркестанская экспертами установлены выполненные работы по устройству подпорных стенок из ФБС 12- 6-3. Определенная посредством спутниковой геодезической аппаратуры EFT M3 GNSS протяженность подпорных стенок составила 47,9 метра, а высота подпорной стенки от уровня асфальта поднимается на 0,8 метра.

Как следует из фото, подпорная стенка служит для исключения разрушения тротуара с асфальтобетонным покрытием, его основания и грунта с насаждениями в виде деревьев.

В соответствии с рабочей документацией по подпорной стенке, следует, что данные работы выполнены с отступлением от рабочей документации.

Согласование замены монолитной стены на стену из железобетона в материалах дела отсутствует.

С учетом изложенного, невыполнение работ по устройству подпорной стенки грозило годности и прочности выполненных работ по устройству пешеходного тротуара из асфальтобетонного покрытия и благоустройства.

Фактически выполненные работы по устройству подпорной стенки из сборного железобетона выполняют функцию защиты благоустройства, насаждений (деревьев и их корней) и подпора для исключения разрушения тротуара.

Также при рассмотрении настоящего спора также необходимо установить могли ли быть учтены в технической документации спорные дополнительные работы.

Судом апелляционной инстанции на разрешение экспертов также поставлен следующий вопрос: могли ли быть учтены в технической документации при заключении контрактов дополнительные работы по ул. Комсомольская - площадь дорожного покрытия 1 850,94 м2, ул. Правды - площадь дорожного покрытия 1 903,41 м 2, ул.Аксакова - площадь дорожного покрытия 5 689 м2, установка бортовых камней, устройство бетонного основания по проезжей части, устройство опорной стены из блоков ФБ? Если нет, указать причину.

При проведении экспертного исследования эксперты указали следующее.

В соответствии с условиями муниципального контракта N ЭА-1382 (19) от 31.12.2019 ООО "ГП Дорстрой-Уфа" обязался выполнить работы по капитальному ремонту дорог по ул. Аксакова, ул. Комсомольская, ул. Правды в соответствии с условиями контракта, техническим заданием, локальным сметном расчетом и в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ и сдать их результат заказчику.

В соответствии с частью 12.2 статьи 48 ГрК РФ к контракту приложены ведомости дефектов на капитальный ремонт, а также локальные сметные расчеты. В результате анализа данных документов, экспертами установлено, что локальная смета составлена на основании дефектной ведомости.

По улице Комсомольской, набор работ по первоначальному контракту по устройству асфальтобетонного покрытия в соответствии с локальным сметным расчетом включает следующую последовательность:

1. Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песчано-гравийной смеси, дресвы толщиной 25 см (применяемый материал смесь песчано-гравийная природная);

2. Устройство оснований толщиной 15 см из щебня фракции 40-70 мм при укатке каменных материалов с пределом прочности на сжатие свыше 98,1 МПа (1000 кгс/см2): однослойных (применяемый материал щебень фр.40-70);

3. Устройство основания из черного щебня толщиной 6 см с плотностью каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3, толщиной 12 см (применяемый материал щебень фр.20-40);

4. Укладка Геосетки в асфальтобетонное дорожное покрытие (применяемый материал геосетка дорожная (полиэтилен) "Славрос-7";

5. Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей пористых крупнозернистых, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3, толщиной 7 см (применяемый материал асфальтобетонные смеси дорожные, аэродромные и асфальтобетон (горячие и теплые для пористого асфальтобетона щебеночные и гравийные), марка I);

6. Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3 (толщ.5 см) (методом объемно-функционального проектирования) (применяемый материал асфальтобетон щебеночно-мастичный, вид ЩМА-15 (SMA-16. ГОСТ Р58401.2-2019).

По результатам исследования представленных двусторонне подписанных актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, рабочей документации, имеющихся двусторонне подписанных актов освидетельствования скрытых работ, утвержденных проектов производства работ, эксперты пришли к выводу, что набор работ при фактическом устройстве дорожной одежды включает в себя:

1. Планировку площадей бульдозерами мощностью: 79 кВт (108 л.с.);

2. Уплотнение грунта прицепными катками на пневмоколесном ходу 25 т на первый проход по одному следу при толщине слоя: 30 см (28 см);

3. Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песчано-гравийной смеси, дресвы (Применяемый материал смесь песчано-гравийная природная);

4. Устройство прослойки из нетканого синтетического материала в земляном полотне (применяемый материал: Дорнит);

5. Устройство оснований толщиной 15 см из щебня фракции 40-70 мм при укатке каменных материалов с пределом прочности на сжатие свыше 98,1 МПа (1000 кгс/см2): однослойных толщиной 25 см (применяемый материал щебень фр.40-70);

6. Розлив вяжущих материалов (эмульсия битумно-дорожная);

7. Устройство покрытия из черного щебня толщиной 6 см с плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3 толщиной до 14 см (применяемый материал щебень фракции 20-40 мм). Приготовление черного фракционного щебня для горячей укладки из камня изверженных пород с применением битума, фракция щебня 20 (25)-40 мм с плотностью каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3 (щебень фракции 20-40);

8. Розлив вяжущих материалов (эмульсия битумно-дорожная);

9. Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей пористых крупнозернистых, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3, толщиной 7 см (применяемый материал асфальтобетонные смеси дорожные, аэродромные и асфальтобетон (горячие и теплые для пористого асфальтобетона щебеночные и гравийные), марка I);

10. Розлив вяжущих материалов (эмульсия битумно-дорожная);

11. Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3 (толщ.5 см) (методом объемно-функционального проектирования) (применяемый материал асфальтобетон щебеночно-мастичный, вид ЩМА-15 (SMA-16. ГОСТ Р58401.2-2019).

Фактически выполненный конструктив дорожной одежды включает работы, отсутствующие в первоначальном контракте, а именно:

- Планировку площадей бульдозерами мощностью: 79 кВт (108 л.с.);

- Уплотнение грунта прицепными катками на пневмоколесном ходу 25 т на первый проход по одному следу при толщине слоя: 30 см (28 см);

- Устройство прослойки из нетканого синтетического материала в земляном полотне (применяемый материал: Дорнит);

- Розлив вяжущих материалов (эмульсия битумно-дорожная) после устройства нижнего слоя основания из щебня фракции 40-70 мм;

- Приготовление черного фракционного щебня для горячей укладки из камня изверженных пород с применением битума, фракция щебня 20 (25)-40 мм с плотностью каменных материалов: 2,5-2,9 т/м3 (щебень фракции 20-40);

- Розлив вяжущих материалов (эмульсия битумно-дорожная) после устройства верхнего слоя основания из щебня фракции 20-40 мм;

- Розлив вяжущих материалов (эмульсия битумно-дорожная) после устройства нижнего слоя дорожного покрытия из асфальтобетона.

В дополнение, экспертами отмечается, что толщины дополнительного слоя основания из песчано-гравийной смеси, верхнего слоя основания из щебня различны, а именно, толщины слоев оснований в фактически выполненной конструкции дорожной одежды больше.

Экспертами идентифицированы расчеты конструкций дорожной одежды по ул. Комсомольская (Пояснительная записка шифр 012.0.00-00-ТКР2 Технологические и конструктивные решения. Искусственные сооружения. Автомобильная дорога. Расчет конструкций дорожной одежды).

На основании указанных исходных данных, а также расчетных величин толщин слоев дорожной одежды, которые соответствуют фактически выполненным, в рабочей документации приведены расчеты на прочность, по упругому прогибу, расчеты конструкции на сопротивление монолитных слоев покрытий усталостному разрушению, расчеты по сдвигу и т.д. Данные расчеты подтверждают обеспечение несущей способности дорожной одежды.

В техническом задании, ведомости дефектов и локальном сметном расчете при заключении первоначальных контрактов, указанные характеристики отсутствовали, расчеты конструкции на прочность (и др.) не производились.

На основании произведенного анализа, эксперты пришли к выводу, что локальные сметные расчеты при первоначальном контракте, выполнены при составлении дефектных ведомостей, имеющихся в материалах дела, которые были составлены инженерами по надзору МБУ "УКС". Конструкция дорожной одежды в локальном сметном расчете при заключении первоначального контракта, а также величины толщин нижележащих слоев основания указаны без произведения расчетов конструкции дорожной одежды и расчетов на прочность по ПНСТ 265- 2018 "Дороги автомобильные общего пользования. Проектирование нежестких дорожных одежд".

Таким образом, набор фактически выполненных работ по устройству дорожной одежды отличается от дорожной одежды, указанной в контракте, по причине другого вида конструкции дорожной одежды.

Фактически подтвержденные дополнительные объемы работ по улице Комсомольская в количестве 1850,94 м2, которые включают комплекс работ по устройству конструкции дорожной одежды не могли быть учтены в контракте, поскольку для их учета было необходимо наличие рабочей документации и расчетов конструкций дорожной одежды.

Дополнительно отмечается, что в случае невыполнения любого вида работ из фактически установленного набора работ, установленного экспертами, достижение конечного результата в виде эксплуатирующейся по назначению дороги было бы невозможно.

В результате проведения аналогичного исследования по ул. Аксакова и ул. Правды, экспертами установлены аналогичные различия по типам конструкции фактически выполненной дорожной одежды и конструкции дорожной одежды, указанной в первоначальном контракте.

По ул. Туркестанской по контрактной документации, а именно дефектной ведомости, объем бортового камня БР 100.30.18 составлял 4860 шт.

Экспертами отмечено, что логика подсчета количества бордюрного камня, указанного в контрактной смете, построена с учетом определения протяженности улицы Туркестанская, которая в соответствии с дефектной ведомостью составила 2430 метров. С учетом установки бордюрного камня БР 100.30.18 по обеим сторонам от проезжей части, количество действительно составит 4860 метров.

Фактически же, количество бордюрного камня, использованного при капитальном ремонте автодороги, с учетом установленного и подтвержденного объема экспертом, составило 6 033,8 метров (1861,8 м + 2788,1 м + 975,9-м+ 408 м = 6 033,8 метров).

В процессе натурного осмотра ул. Туркестанской экспертами зафиксировано применение бордюрного камня при создании конструктива тротуара нижеприведенным способом.

Количество бордюрного камня в рабочей документации шифр 010.0.00-00-АД "Капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Туркестанская (от ул. Маршала Жукова до ул. Ленинградская) составил 8081 метров.

Учитывая отсутствие информации о высотных отметках дороги на момент 2018 года, а также высотных отметок тротуаров и благоустройства, эксперты пришли к выводу, что объемы по бордюрному камню в количестве 408 п.м., а также устройство подпорной стенки в количестве 47,9 метров, не могли быть учтены в контрактной документации. Указанные объемы могли быть учтены при условии понимания высотных отметок дороги, тротуаров и благоустройства, которые стали доступны после проведения инженерных изысканий и были отображены в рабочей документации.

Работы по контракту могли быть выполнены только при наличии технологических и конструктивных решений капитального ремонта автомобильной дороги, в том числе плана трассы, анализа продольного и поперечного профиля автомобильной дороги с целью определения разницы между существующей поверхностью и идеальной проектной моделью, конструкции дорожной одежды, пересечений и примыканий, технической информации об инженерных сетях, плана размещения подземных инженерных сетей и коммуникаций, ведомости пересекаемых коммуникаций, перечня мероприятий для устройства инженерных сетей, технических решений по водозабору и водосбросу с проезжей части и тротуаров, плана продольного и поперечного профиля ливневой канализации, и т.п. Такой информации первоначальный сметный расчет не содержит, в связи с чем требовалась разработка иных разделов проекта по капитальному ремонту автомобильной дороги, что позволило определить объемы работ, типы конструкции дорожной одежды, выявить участки, требующие особого внимания.

Также установлено, что были выполнены и иные дополнительные работы, не предусмотренные контрактом, а именно, работы по выносу коммуникаций без которых невозможно было приступить к дальнейшему выполнению работ исходя из технологической последовательности, как следует из материалов дела указанные работы были приняты заказчиком без замечаний. Предусмотреть указанные работы не представлялось возможным по причине отсутствия проекта на момент заключения контрактов.

В результате исследования по второму вопросу, эксперты пришли к выводу, что

- дополнительные работы по ул. Комсомольская - площадь дорожного покрытия 1 850, 94 м2;

ул. Правды - площадь дорожного покрытия 1 984,71 м2;

ул. Аксакова - площадь дорожного покрытия 2034,42 м2;

не могли быть учтены в технической документации при заключении первоначальных контрактов, поскольку для отражения полного комплекса работ по устройству конструкции дорожной одежды необходимы были расчеты, которые были отображены в рабочей документации.

- дополнительные работы по установке бортовых камней, устройству опорной стены из блоков ФБ не могли быть учтены в технической документации при заключении контрактов, поскольку для отражения данных работ необходимо было наличие высотных отметок, которые были получены после проведения инженерных изысканий и отображены в рабочей документации.

Согласно заключению эксперта от 20.01.2022 N 121/ССТЭ-12/2022, стоимость фактически выполненных дополнительных работ составила:

по ул. Комсомольская - площадь дорожного покрытия 1850,94 м2 - 10704 405 (десять миллионов семьсот четыре тысячи четыреста пять) рублей 60 копеек;

по ул. Правды - площадь дорожного покрытия - 1 984,71 м2 - 11 000 852 (Одиннадцать миллионов восемьсот пятьдесят две тысячи) рублей 08 копеек;

по ул. Аксакова - площадь дорожного покрытия - 2034,42 м2 - 6 828 230 (Шесть миллионов восемьсот двадцать восемь тысяч двести тридцать) рублей 40 копеек;

по ул. Туркестанская - установка бортовых камней, устройство опорной стены из блоков ФБ - 822 255 (восемьсот двадцать две тысячи двести пятьдесят пять) рублей 60 копеек.

Общая стоимость составила 29 355 743 (двадцать девять миллионов триста пятьдесят пять тысяч семьсот сорок три) рубля 08 копеек, которая подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

В соответствии с требованиями с части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Судом установлено, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется. Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Заключение составлено экспертами, имеющими необходимые специальные познания, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а потому не доверять выводам, содержащимся в экспертном заключении, у суда оснований не имеется.

Экспертное заключение исследовано, выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств (статьи 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем, принято в качестве надлежащего доказательства по делу судом апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о частичном удовлетворении исковых требований.

Относительно довода ответчика о неполучении им телеграммы при проведении натурного осмотра в ходе проведения судебной экспертизы, судебная коллегия отмечает, что в соответствии с пунктом 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Как следует из заключения экспертов, телеграмма была направлена как по адресу регистрации ответчика: г.Оренбург, ул.Цвиллинга, д. 14, так и на почтовый адрес указанный в процессуальных документах: г.Оренбург, ул.Постникова д. 19.

Относительно довода ответчика о нарушении экспертами методики расчета по ул.Комсомольской, суд апелляционной инстанции отмечает, что из заключения экспертов следует, что расчет площади асфальтового покрытия производится на основании геодезической съемки по 313 координатным точкам.

Вопрос относительно качества выполненных работ не ставился перед экспертами, каких-либо претензий по качеству выполненных работ ответчиком не предъявлялось.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Истец произвел оплату судебной экспертизы в размере 150 000 руб.

Учитывая, что апелляционная жалоба подрядчика фактически удовлетворена, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы и судебные расходы по оплате проведения судебной экспертизы относятся на заказчика.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции также не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.05.2022 по делу N А47-11666/2021 отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ГП ДОРСТРОЙ-УФА" удовлетворить частично.

Взыскать с Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГП ДОРСТРОЙ-УФА" задолженность в сумме 29 355 743 руб. 08 коп., а также в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 166 617 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ГП ДОРСТРОЙ-УФА" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 833 руб. излишне уплаченную платежным поручением от 09.09.2021 N 3122.

Взыскать с Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГП ДОРСТРОЙ-УФА" в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по рассмотрению апелляционной жалобы в размере 3 000 руб., а также судебных расходов по оплате судебной экспертизы в сумме 150 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова П.Н. Киреев