Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2023 г. N 09АП-87932/22 по делу N А40-129984/2022

г. Москва

28 февраля 2023 г.

Дело N А40-129984/22

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.А. Свиридова,

судей:	И.В. Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Городская клиническая больница имени В.В.Вересаева Департамента здравоохранения города Москвы" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2022 по делу N А40-129984/22 (139-1021)

по заявлению Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Городская клиническая больница имени В.В. Вересаева Департамента здравоохранения города Москвы"

к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1) АО "Единая электронная торговая площадка", 2) ООО "Перфоманс Лаб",

о признании незаконным решение,

при участии:

от заявителя:	Мусиец И.Л. по дов. от 17.05.2022;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Городская клиническая больница имени В.В.Вересаева Департамента здравоохранения города Москвы" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) о признании незаконным решение от 22.03.2022 по делу N 077/06/106-4251/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2022 требования оставлены без удовлетворения.

Заявитель, не согласившись с принятым решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступали.

Представитель заявителя, в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебное заседание ответчик и третьи лица своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию заявителя, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения не имеется.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Перфоманс Лаб" (далее - третье лицо) на действия ГБУЗ "ГКБ им. В.В. Вересаева ДЗМ" при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходного материала для отделений стационара и филиала (Перчатки смотровые) для нужд ГБУЗ "ГКБ им. В.В. Вересаева ДЗМ" в 2022 году (Закупка N 0373200001322000216) (далее - аукцион).

Решением Управлением Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 22.03.2022 по делу N 077/06/106-4251/2022 жалоба ООО "Ренессанс-мед" была признана обоснованной, в действиях Заказчика было установлено нарушение п.1 ч.1 ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Кроме того, Заявителю было выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений. Предписание антимонопольного органа исполнено.

Не согласившись с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования учреждение указывает на несоответствие выводов антимонопольного органа фактическим обстоятельствам дела. Заявитель указывает, что антимонопольным органом сделаны выводы не соответствующее представленным материалам дела, а именно техническому заданию соответствует несколько медицинских изделий, что подтверждается письмами производителей.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно ч.1 ст.42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Согласно п.1 ч.2 ст.42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно содержать описание объекта закупки в соответствии со ст.33 Закона о контрактной системе.

Согласно п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Как было выяснено антимонопольным органом, установленные Заказчиком характеристики требуемых к поставке товаров ограничивают круг участников закупки, поскольку совокупности установленных требований к товару по п.2 "Перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, антибактериальные", соответствует товар единственного производителя "Метакьюр Сёрджикал Главз Сдн. Бхд." (регистрационное удостоверение N ФСЗ 2012/13035 от 15.10.2012), при этом ограничивающим требованием, по мнению Заявителя, является "Класс потенциального риска применения медицинского изделия: 2А и выше". Техническим заданием установлены требования к характеристикам необходимых Заказчику изделий, в том числе по п.2 "Перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, антибактериальные" установлены в том числе следующие требования: "В составе внутреннего покрытия должен содержаться антисептик: Обработаны регенерирующим и увлажняющим составом с антибактериальным эффектом (на основе Алое Вера или эквивалент)", "Класс потенциального риска применения медицинского изделия: 2А и выше".

Кроме того, в техническом задании Заказчика также указано на то, что при описании объекта закупочной процедуры п.2 "Перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, антибактериальные" Заказчик использовал позицию Каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - КТРУ) 22.19.60.119-00000011 "Перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, антибактериальные", которая описывает медицинское изделие соответствующее идентификационному уникальному номеру записи по номенклатурной классификации медицинских изделий по видам 320790 "Перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, антибактериальные".

В случае, если при закупке товаров среди требуемых к поставке позиций присутствует хотя бы один товар, требования к характеристикам которого установлены таким образом, что совокупности таких требований отвечает только товар единственного производителя, то положения извещения о такой закупке имеют признаки ограничения количества участников закупки, так как закупить и поставить уникальный товар имеет возможность только ограниченный круг лиц, имеющий с производителем такого товара партнерские отношения и/или иные договоры о сотрудничестве.

На основании вышеизложенного, в случае невозможности участников закупки закупить и поставить требуемые Заказчику уникальные позиции наряду с иными товарами, указанная закупка будет проведена только для тех лиц, имеющих договорные отношения с определенным производителем товара, что непосредственно является ограничением круга потенциальных участников закупки, что напрямую запрещается нормами ст.33 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, Заявитель указывает, что технические требования к изделию по п.2 "Перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, антибактериальные" сформированы на основе потребности Заказчика, а также отметил, что спорной характеристикой обладают множество изделий разных производителей.

Данные доводы суд обоснованно отклонил на основании следующего.

В силу ч.4 ст.38 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" от 21.11.2011 N 323-ФЗ на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 N 1416 "Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий" утверждены правила государственной регистрации медицинских изделий (далее - Правила).

В соответствии с п.2 Правил государственной регистрации подлежат любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем (изготовителем) для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

Пунктом 6 Правил установлено, что документом, подтверждающим факт государственной регистрации медицинского изделия, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие.

Подпунктом "з" п.9. Правил установлено, что в заявлении о государственной регистрации медицинского изделия (далее - заявление о регистрации) указывается вид медицинского изделия в соответствии с номенклатурной классификацией медицинских изделий.

Согласно приложению N 1 к приказу Министерства здравоохранения Российской Федерации от 6 июня 2012 года N 4н "Об утверждении номенклатурной классификации медицинских изделий" (далее - Номенклатурная классификация) номенклатурная классификация медицинских изделий по видам (далее - классификация) содержит числовое обозначение вида медицинского изделия - идентификационный уникальный номер записи, наименование вида медицинского изделия, описание вида медицинского изделия, содержащее соответствующие классификационные признаки вида медицинского изделия, указываемые в зависимости от назначения медицинского изделия.

Таким образом антимонопольный орган пришел к выводу, что идентификационный уникальный номер записи по номенклатурной классификации медицинских изделий по видам соответствует назначению медицинского изделия, при этом производитель изделия, при регистрации изделия обязан указать идентификационный уникальный номер записи по номенклатурной классификации медицинских изделий соответствующий назначению регистрируемого изделия.

На основании п.14 ч.3 ст.4 Закона о контрактной системе единая информационная система содержит каталог товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 6 ст.23 Закона о контрактной системе установлено, что порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 N 145 (далее - постановление Правительства РФ N 145) утверждены Правила формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - правила формирования КТРУ) и Правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила использования КТРУ).

Согласно пп. "б" п.2 Правил использования КТРУ каталог используется заказчиками в целях описания объектов закупки, которое включается в план-график закупок, извещение об осуществлении закупки, приглашение и документацию о закупке.

Вместе с этим, как установлено антимонопольным органом, Заказчику к поставке необходимы перчатки, описание которых представлено в позиции КТРУ 22.19.60.11900000011 "Перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, антибактериальные" с идентификационным уникальным номером записи по номенклатурной классификации медицинских изделий по видам 320790 "Перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, антибактериальные", что подтверждается использованием данного КТРУ при описании объекта закупочной процедуры.

Таким образом, антимонопольным органом было определено, что Заказчику к поставке необходимо изделие с идентификационным уникальным номером записи по номенклатурной классификации медицинских изделий по видам 320790 "Перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, антибактериальные".

Согласно пп."г" п.6 Правил ведения государственного реестра медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий (далее - Правила ведения государственного реестра медицинских изделий и организаций) установленных Постановление Правительства РФ от 30.09.2021 N 1650 "Об утверждении Правил ведения государственного реестра медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий, о внесении изменения в перечень нормативных правовых актов и групп нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов, отдельных положений нормативных правовых актов и групп нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, правовых актов, отдельных положений правовых актов, групп правовых актов исполнительных и распорядительных органов государственной власти РСФСР и Союза ССР, решений Государственной комиссии по радиочастотам, содержащих обязательные требования, в отношении которых не применяются положения частей 1, 2 и 3 статьи 15 Федерального закона "Об обязательных требованиях в Российской Федерации" а также о признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" реестр содержит сведения о виде медицинского изделия в соответствии с номенклатурной классификацией медицинских изделий, утверждаемой Министерством здравоохранения Российской Федерации (далее - номенклатурная классификация медицинских изделий).

Таким образом антимонопольный орган пришел к выводу, что государственный реестр медицинских изделий содержит, в том числе, сведения об идентификационном уникальном номере записи по номенклатурной классификации медицинских изделий соответствующего назначению зарегистрированного изделия.

Однако, согласно государственному реестру медицинских изделий, регистрационные удостоверения N РЗН 2021/15351 (изделия производства ООО "Альянс Плюс"), N ФСЗ 2009/05620 (изделия производства "ТЖ Медикал Сдн. Бхд.") не обладают идентификационным уникальным номером записи по номенклатурной классификации медицинских изделий по видам 320790, что свидетельствует о несоответствии зарегистрированных по данным регистрационным удостоверениям изделий требованиям извещения, в частности об отсутствие антибактериального эффекта у данных изделий.

Не согласившись с вышеуказанным выводом, представитель заказчика при рассмотрении дела в антимонопольном органе, пояснил, что Заказчиком действительно указано на соответствии закупаемого товара определенной позиции КТРУ, однако идентификационный уникальный номер записи по номенклатурной классификации медицинских изделий не является характеристикой, а также, согласно Правилам использования КТРУ, не обязан к указанию при описании товара, ввиду чего требуемый Заказчиком товар не обязан соответствовать идентификационному уникальному номеру записи по номенклатурной классификации медицинских изделий. Также представитель Заказчика отметил, что в описании наименований изделий, зарегистрированных под регистрационными удостоверениями N ФСЗ 2009/05620, N РЗН 2021/15351 указано: "покрытие Алое вера", что однозначно указывает на наличие у изделий антибактериального эффекта, что также подтверждено предоставленными письмами и свидетельствует о наличии в реестре неполного перечня идентификационных уникальных номеров записи по номенклатурной классификации медицинских изделий, зарегистрированных под данными регистрационными удостоверениями.

Наличие в описание изделия указания на "покрытие Алое вера" не может однозначно свидетельствовать о наличии антибактериального эффекта у изделия.

Кроме того, согласно п.7 Правил ведения государственного реестра медицинских изделий и организаций внесение в реестр сведений осуществляется в течение одного рабочего дня со дня принятия решения о государственной регистрации медицинского изделия, или об отмене государственной регистрации медицинского изделия, или о внесении изменений в документы, содержащиеся в регистрационном досье на медицинское изделие.

Таким образом, при наличии каких либо ошибок в государственном реестре медицинских изделий (регистрационном досье) производитель изделия, либо представитель производителя, осуществляющий регистрацию изделия на территории Российской Федерации, в праве обратиться в соответствующий орган для устранения ошибок.

Отсутствие необходимости Заказчика указывать идентификационный уникальный номер записи по номенклатурной классификации медицинских изделий, указанный в описании позиции КТРУ, в описании объекта закупки не свидетельствует о том, что описываемое в извещении изделие может не соответствовать такому номеру, так как позиция КТРУ соответствует данному номеру, ввиду чего те сведения, что заказчик обязан указывать в извещении также должны соответствовать данному номеру номенклатурной классификации медицинских изделий.

На основании вышеизложенного, суд соглашается с выводом ответчика о том, что изделия, зарегистрированные под регистрационными удостоверениями N ФСЗ 2009/05620, N РЗН 2021/15351, не соответствуют совокупности требований извещения, обратное представителем Заказчика на заседании Комиссии Управления не доказано, также представителем заказчика не представлено документов и сведений, свидетельствующих, что иные изделия, помимо изделий "Метакьюр Сёрджикал Главз Сдн. Бхд.", соответствуют требованиям извещения.

Таким образом, на основании имеющихся документов и сведений, а также с учетом пояснений представителей Заказчика и Заявителя, антимонопольный орган пришел к верному выводу об обоснованности довода жалобы и о нарушении Заказчиком положений п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе при формировании извещения, таким образом, что в рамках одной закупочной процедуры закупается товар единственного производителя, наряду с товаром производимым несколькими производителями.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2022 по делу N А40-129984/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова