Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2023 г. N 09АП-1177/23 по делу N А40-201256/2022

г. Москва

02 марта 2023 г.

Дело N А40-201256/22

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "МОСНЕЙРО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2022 по делу N А40-201256/22

по заявлению ООО "МОСНЕЙРО"

к 1.УФАС по Москве; 2. ФГБУ "Федеральный центр мозга и нейротехнологий" Федерального медико-биологического агентства

третье лицо ООО "НЕЙРОСОФТ"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Петрашкевич А.В. по доверенности от 01.06.2022;
от заинтересованного лица:	1. Полькин Н.М. по доверенности от 26.12.2022, 2. Фомичева Н.С. по доверенности от 28.11.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МОСНЕЙРО" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ответчик, антимонопольный орган) от 08.09.2022 по делу N 077/06/106-13547/2022 о нарушении законодательства о контрактной системе.

Решением от 08.12.2022 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 16.08.2022 Заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок http://zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования, ввод в эксплуатацию оборудования, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих оборудование, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание (Закупка N 0373400007722000384) (далее - Аукцион).

Дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по электронному аукциону N 0373400007722000384: 30 августа 2022 г.

По окончании срока подачи заявок на участие в закупке 29.08.2022 было подано 2 заявки с идентификационными номерами: "4", "5".

ООО "МОСНЕЙРО" подало заявку на участие в Аукционе с идентификационным номером заявки "5".

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по электронному аукциону N 0373400007722000384 заявка ООО "МОСНЕЙРО" признана не соответствующей требованиям конкурсной документации, участнику закупки с идентификационным номером заявки "5" отказано в допуске к участию в аукционе на основании выявления недостоверной информации, содержащейся в заявке на участие в закупке, в частности на следующем основании: "1.3.1. Согласно стр.23 инструкции по эксплуатации Стимулятор магнитный ритмический Neuro-MSX по ТУ 26.60.13. -630-13218158-2019, указанному в регистрационном удостоверении РЗН N 2021/13634, ЭВМ, который обеспечивает настройку всех параметров стимуляции, не интегрирован, а расположен на отдельном кронштейне и подключен USB кабелем. Таким образом участник указал в заявке информацию, не соответствующую действительности".

Полагая, что Заказчик незаконно отклонил заявку участника закупки, ООО "МОСНЕЙРО" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика ФГБУ "ФЦМН" ФМБА РОССИИ при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования, ввод в эксплуатацию оборудования, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих оборудование, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание (Закупка N 0373400007722000384).

В результате рассмотрения жалобы, Московским УФАС России вынесено решение от 08.09.2022 г. по делу N 077/06/106-13547/2022 о нарушении законодательства о контрактной системе, которым жалоба ООО "Моснейро" на действия комиссии ФГБУ "ФЦМН" ФМБА России признана необоснованной.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "МОСНЕЙРО" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

В соответствии с п. 1, п. 3 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Законом о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из материалов дела усматривается, что Заказчиком в Техническом задании установлены характеристики: "Стимулятор глубоких тканей электромагнитный переносной": "Управляющий ЭВМ, который обеспечивает настройку всем параметров стимуляции, интегрированный с магнитным стимулятором: Наличие".

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 43 Закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке должна содержать предложение участника закупки в отношении объекта закупки.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 43 Закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке должна содержать предложение участника закупки в отношении объекта закупки:

а) с учетом положений ч. 2 ст.43 Закона о контрактной системе характеристики предлагаемого участником закупки товара, соответствующие показателям, установленным в описании объекта закупки в соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе, товарный знак (при наличии у товара товарного знака).

б) наименование страны происхождения товара в соответствии с общероссийским классификатором, используемым для идентификации стран мира, с учетом положений ч. 2 ст. 43 Закона о контрактной системе;

в) документы, подтверждающие соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации (в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке). Заказчик не вправе требовать представление указанных документов, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром;

г) с учетом положений ч. 2 ст. 43 Закона о контрактной системе предложение по критериям, предусмотренным п. 2 и (или) 3 ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе(в случае проведения конкурсов и установления таких критериев). При этом отсутствие такого предложения не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке;

д) иные информация и документы, в том числе эскиз, рисунок, чертеж, фотография, иное изображение предлагаемого участником закупки товара. При этом отсутствие таких информации и документов не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке.

Заявителем в составе заявки представлены следующие характеристики предлагаемых товаров: "Стимулятор глубоких тканей электромагнитный переносной": "Управляющий ЭВМ, который обеспечивает настройку всем параметров стимуляции, интегрированный с магнитным стимулятором: Наличие".

В составе заявки Заявителем представлено регистрационное удостоверение N РЗН 20211/13634 от 04.03.2021 "Стимулятор магнитный ритмический "Neuro-MSX" по ТУ 26.60.13-630-13218158-2019, производителя 2022-51540 ООО "Нейрософт", Россия, кроме того, в составе заявки наравне с характеристиками также указано регистрационное удостоверение N ФСР 2010/07437 от 22.04.2010, которое не относящееся к предлагаемому к поставке товару.

Заявитель указывает на то, что предложенный к поставке стимулятор "Neuro-MSX" работает в нескольких режимах: 1)Автономно с помощью встроенного аппарата управления со своей операционной системой, на ЖК-дисплее которого располагаются индикаторы и органы управления, отображающие параметры работы стимулятора - что и требует техническое задание; 2) Посредством ПК, т.е. управляется из специализированного ПО, которое входит в комплект и устанавливается на ПК, который тоже входит в предложенный комплект поставки - что является улучшающей характеристикой.

Согласно руководству по эксплуатации Neuro-MSX на стимулятор магнитный ритмический, ЭВМ, который обеспечивает настройку всех параметров стимуляции, не интегрирован, а расположен на отдельном кронштейне. Также наличие отдельной программы "Нейро-MC.NET", устанавливаемой на ЭВМ, противоречит требованию Заказчика: "Интегрированный ЭВМ имеет лимитированные возможности по установке сторонних программ и непрофильному использованию, что уменьшает его подверженность к повреждениям при перемещении всей системы и делает его менее доступным к вредоносным ПО".

Исходя из изложенного, общество считает, что встроенный ЖК-дисплей не тождественен управляющей ЭВМ, поскольку он лишь отображает параметры стимуляции, состояния индуктора и самого блока.

Также по мнению заявителя Заказчик выбрал неверные код КТРУ 26.60.13.160 и код КТРУ 26.60.13.160-00000019.

На основании п. 14 ч. 3 ст. 4 Закона о контрактной системе единая информационная система содержит каталог товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Между тем, согласно п. 5 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно содержать наименование объекта закупки, информация (при наличии), предусмотренную правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленными в соответствии с ч. 6 ст. 23 Закона о контрактной системе, указание (в случае осуществления закупки лекарственных средств) на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования.

Ч. 6 ст. 23 Закона о контрактной системе установлено, что порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 N 145 (Постановление N 145) утверждены Правила формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (правила формирования КТРУ) и Правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Правила использования КТРУ).

В соответствии с пп. "г" п. 10 Правил формирования КТРУ в позицию каталога включается информация, содержащая описание товара, работы, услуги, если такое описание сформировано в соответствии с п. 13 Правил формирования КТРУ.

В силу п.5 Правил использования КТРУ Заказчик вправе указать в плане закупок, плане-графике закупок, формах обоснования закупок, извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями ст. 33 Закона о контрактной системе, которые не предусмотрены в позиции каталога.

В рамках рассматриваемого Аукциона Заказчиком закупается оборудование в рамках федерального проекта "Оптимальная для восстановления здоровья медицинская реабилитация" государственной программы Российской Федерации "Развитие здравоохранения".

Согласно ч. 1 ст. 40 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" медицинская реабилитация - комплекс мероприятий медицинского и психологического характера, направленных на полное или частичное восстановление нарушенных и (или) компенсацию утраченных функций пораженного органа либо системы организма, поддержание функций организма в процессе завершения остроразвившегося патологического процесса или обострения хронического патологического процесса в организме, а также на предупреждение, раннюю диагностику и коррекцию возможных нарушений функций поврежденных органов либо систем организма, предупреждение и снижение степени возможной инвалидности, улучшение качества жизни, сохранение работоспособности пациента и его социальную интеграцию в общество.

Во исполнение ч.5 ст. 40 Закона N 323-ФЗ Приказом Минздрава России от 31.07.2020 N 788н утвержден Порядок организации медицинской реабилитации взрослых, приложением N 12 к которому утвержден стандарт оснащения стационарного отделения медицинской реабилитации взрослых для пациентов с соматическими заболеваниями, который предусматривает среди прочего закупку стимулятора глубоких тканей электромагнитного переносного, код вида медицинского изделия (КВМИ) 173300.

В соответствии с приложениями N N 8, 10, 12, 15, 18 к Приказу N 788н стандарты оснащения отделений предусматривают не только приобретаемое оборудование по виду медицинского изделия, но и его количество.

Заказчик, расходуя средства федерального бюджета, выделенные в рамках федерального проекта, ограничен целевым характером финансирования, определяющего закупку оборудования, предусмотренного Приказом N 788н.

При этом применение стимулятора глубоких тканей электромагнитного переносного и стимулятора электромагнитного транскраниального императивно разделено Приказом N 788н.

Исходя из вышесказанного стандартами оснащения отделений, утвержденными Приказом N 788н применение стимулятора глубоких тканей электромагнитного переносного, предусмотрено не менее чем в 6 приложениях, в количестве не менее 1 на отделение, а стимулятора электромагнитного транскраниального в стандарте оснащения, предусмотренного в Приложением N8 для отделения медицинской реабилитации взрослых с нарушениями функции нервной системы в количестве 1 шт.

Описанием объекта закупки установлены в частности следующие требования к закупаемому изделию: "Компактный ручной электроприбор автономного питания, предназначенный для стимуляции электромагнитным (э/м) излучением различных участков тела".

Предлагаемый Заявителем код КТРУ 26.60.13.160-00000019 "Система магнитной нейростимуляции, передвижная" содержит характеристики, не отвечают потребностям учреждения, так как данная позиция КТРУ в том числе подразумевает поставку изделия с вариантом исполнения "Шлем".

В соответствии с ГОСТ 17037-85 ШЛЕМ - это головной убор, плотно облегающий голову и закрывающий уши. Заказчику же требуется Стимулятор глубоких тканей электромагнитный переносной, ОКПД 2 26.60.13.190 с описанием по коду вида медицинского изделия 173300, который не относится к объектам закупки, включенный в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливается ограничение для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд и соответствует коду КТРУ 26.60.13.190-00000107.

Таким образом, позиция КТРУ 26.60.13.160-00000019 "Система магнитной нейростимуляции, передвижная", предложенная Заявителем, не соответствует описанию объекта закупки, содержит описание кода вида медицинского изделия 325490.

В силу пп. "а" п. 1 ч. 5 ст. 49 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 49 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным п. 1 - 8 ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.12 ст.48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях:

- непредставления (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом) участником закупки оператору электронной площадки в заявке на участие в закупке информации и документов, предусмотренных извещением об осуществлении закупки в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением информации и документов, предусмотренных п. 2 и 3 ч. 6 ст.43 Закона о контрактной системе), несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки;

- непредставления информации и документов, предусмотренных п. 2 и 3 ч. 6 ст.43 Закона о контрактной системе, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки;

- несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с ч. 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона о контрактной системе;

- предусмотренных нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе (за исключением случаев непредставления информации и документов, предусмотренных п. 5 ч. 1 ст. 43 Закона о контрактной системе);

- непредставления информации и документов, предусмотренных п. 5 ч. 1 ст. 43 Закона о контрактной системе, если такие документы предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе (в случае установления в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки запрета допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств);

- выявления отнесения участника закупки к организациям, предусмотренным п. 4 ст. 2 Федерального закона от 4 июня 2018 года N 127-ФЗ "О мерах воздействия(противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств", в случае осуществления закупки работ, услуг, включенных в перечень, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с указанным пунктом;

- предусмотренных ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе;

- выявления недостоверной информации, содержащейся в заявке на участие в закупке.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что у комиссии Заказчика имелись основания для признания заявки Заявителя несоответствующей.

Таким образом оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы общества.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.12.2022 по делу N А40-201256/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов