Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2023 г. N 15АП-1671/23 по делу N А32-34397/2022

город Ростов-на-Дону

02 марта 2023 г.

дело N А32-34397/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей О.Ю. Ефимовой, М.В. Соловьевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, индивидуального предпринимателя Кузнецова Артема Александровича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2022 по делу N А32-34397/2022

по заявлению акционерного общества "Международный аэропорт "Краснодар"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц индивидуального предпринимателя Кузнецова Артема Александровича; акционерного общества "Международный аэропорт Сочи"; общества с ограниченной ответственностью "ЭТП ГПБ"

об оспаривании ненормативных правовых актов,

при участии представителей общества "Международный аэропорт "Краснодар" Хоролец Е.В. по доверенности, Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю Мащенко О.И. по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

АО "Международный аэропорт "Краснодар" (далее - заявитель, аэропорт) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 22.06.2022 N 023/07/3-2149/2022 и предписания от 22.06.2022 N 023/07/3-2149/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Кузнецов Артем Александрович; акционерное общество "Международный аэропорт Сочи"; общество с ограниченной ответственностью "ЭТП ГПБ".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2022 признаны недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 22.06.2022 по делу N 023/07/3-2149/2022, распределены расходы по оплате государственной пошлины.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что при оценке предложений по спорной закупке без учета НДС будет применен равный подход ко всем участникам независимо от применяемой системы налогообложения в соответствии с установленным Закупочной документацией порядком оценки, поскольку заказчиком созданы условия, при которых требования к предоставлению ценовых предложений и к оценке таких предложений в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов. Суд указал, что, делая в решении вывод о нарушении положений Закона N 223-ФЗ по мотиву ненадлежащего порядка сопоставления заявок, антимонопольный орган не указал, как, по его мнению, в целях соблюдения целей и принципов названного закона должны оцениваться и сопоставляться заявки участников закупки, применяющих различные системы налогообложения. Ссылка антимонопольного органа на "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 " 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) расценена судом как несостоятельная, поскольку суд учел Определение Верховного Суда РФ от 04.04.2022 N 307-ЭС21-28680 по делу N А56-118596/2020.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, индивидуальный предприниматель Кузнецов А.А. обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просили судебный акт отменить.

Апелляционные жалобы сводятся к тому, что судом первой инстанции неверно применены нормы материального права, поскольку пункт 15.2. Положения о закупках противоречит Федеральному закону от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ, принципам (условиям) добросовестной конкуренции. При этом заказчик, создавая преимущественного положения в ценовом сегменте одним участникам, препятствует доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. Также неправомерность п.З Раздела III "Критерии оценки" подтверждается тем, что степень привлекательности предложения, оценивается путем простого большинства голосов от числа присутствующих на заседании членов.

В отзывах на апелляционные жалобы аэропорт просит судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала доводы апелляционной жалобы, представитель аэропорта возражала.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) рассмотрена жалоба ИП Кузнецова А. А. на действия АО "Международный аэропорт Краснодар" (далее - организатора торгов) и АО "Международный аэропорт Сочи" (далее - заказчик) при организации и проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по озеленению и содержанию зеленых насаждений на территории АО "Международный аэропорт Сочи" (извещение N 32211408346 опубликовано на сайте www.zakupki.gov.ru).

Комиссией Краснодарского УФАС России в решении от 22.069.2022 г. по делу N 023/07/3-2149/2022, установила следующее.

Процедура закупки проводится в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Международный аэропорт Сочи" (далее - Положение), утверждённым советом директоров АО "Международный аэропорт Сочи" протокол от 01.07.2021 г.

24.05.2022 г. Организатор торгов разместил в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) извещение N 32211408346 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по озеленению и содержанию зеленых насаждений на территории АО "Международный аэропорт Сочи".

Начальная (максимальная) цена договора - НО 363 742,00 руб.

Дата начала срока подачи заявок - 24.05.2022 г.

Дата и время окончания подачи заявок - 17.06.2022 г. в 16:00 (МСК).

В соответствии с пунктом 1 раздела 3 Документации, все поступившие заявки участников оцениваться по критерию "Цена Договора (в денежных единицах)", значимостью критерия 70 %.

Согласно подпунктам 1.2, 1.3 пункта 1 Раздела 3 Документации, для определения рейтинга заявки по критерию "Цена договора" применяется минимальная цена договора по Заявкам участников.

Рейтинг, присуждаемый Заявке по критерию "Цена договора" определяется по формуле:

Атт

Rd;= * 100

А

где:

- рейтинг, присуждаемый i-й Заявке по указанному критерию;

A min - минимальная цена договора по Заявкам участников Запроса;

А' - предложение i-ro Участника Запроса по цене договора.

Согласно подпункту 1.4 пункта 1 раздела 3 Документации, для расчета итогового рейтинга по заявке рейтинг, присуждаемый этой заявке по критерию "Цена Договора" умножается на соответствующую указанному критерию значимость.

В соответствии с подпунктом 1.5 пункта 1 раздела 3 Документации, при оценке заявок по критерию "Цена договора" лучшим условием исполнения договора по критерию признается предложение участника с наименьшей ценой договора.

В случае, если среди допущенных заявок имеются заявки участников закупки, применяющих упрощенный режим налогообложения, то сравнение цен заявок производится без учета НДС.

Согласно пункту 3.9.3 раздела 1 Документации, цена договора должна включать все налоги (включая НДС) и другие обязательные платежи в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. В случае если в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации Участник размещения заказа освобождается от уплаты НДС, то в расчете цены договора должно быть указано основание освобождения от уплаты НДС.

Согласно форме 1 раздела 4 Документации, подавая заявку, участники указывают цену договора с учетом всех расходов, предусмотренных проектом договора, и налогов, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства, в том числе указывается в отдельности: сумма НДС в % и рублях.

В соответствии с Положением о закупках (п. 15.2.1) для оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений Заказчик вправе использовать любые критерии и методы оценки, при этом отображая в Закупочной документации порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, не допуская дискриминации или неравного подхода к оценке заявок участников закупки.

В разделе III, Критерии оценки п. 3 "Оценка презентации" описан порядок оценки по данному критерию, установлен вес критерия 10%. Критерий является оценочным, не квалификационным.

Как установлено в закупочной документации, в рамках данного критерия, Комиссией предполагается оценка Календарного плана, который должен соответствовать всем 6 агротехническим срокам выполнения работ, по уходу за зелеными насаждениями в субтропической климатической зоне, с учетом предмета договора.

Рассмотрев жалобу, антимонопольный орган признал ее обоснованной, установил в действиях АО "Международный аэропорт "Краснодар" и АО "Международный аэропорт "Сочи" нарушения при организации и проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по озеленению и содержанию зеленых насаждения на территории АО "Международный аэропорт "Сочи" (извещение N 32211408346), изложив свои выводы в решении от 22.06.2022 N 023/07/3-2149/2022. УФАС сделан вывод о незаконности пункта 15.2 закупочной документации и об отсутствии измеримых показателей объективности и обоснованности присвоения баллов по критерию "Оценка презентации".

УФАС по КК также выдал предписание от 22.06.2022 N 023/07/3-2149/2022.

Общество с решением и предписанием антимонопольного органа не согласилось, в связи с чем и обратилось в арбитражный суд.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 АПК РФ).

В силу положений статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цен, качества и надежности, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, данным Законом установлены общие принципы и требования, предъявляемые к закупке товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Порядок осуществления закупочной деятельности заказчика регламентирован "Положением о закупках товаров, работ и услуг для нужд АО "Международный аэропорт Сочи", в редакции от 01.07.2021.

Закупочная процедура проводилась в форме запроса предложений.

Предметом запроса предложений являлось оказание услуг по озеленению и содержанию зеленых насаждений на территории АО "Международный аэропорт Сочи".

УФАС пришло к выводу, что в закупочной документации (извещение N 32211408346) неправомерно определен порядок оценки заявок участников закупки по критериям: цена договора, а также отсутствием объективности и обоснованности присвоения баллов при оценке заявки по критерию оценка презентации.

В соответствии с п. 5.3.2., 5.10.2. Положения о закупках, сведения о критериях оценки, их весомости и порядке оценки содержатся в документации о закупке.

Порядок оценки применяется в равной степени ко всем участникам закупки, что соответствует принципам информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствии дискриминации по отношению к участникам закупки, установленным п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

Согласно пункту 15.2. Положения о закупке предусмотрено право Заказчика при оценке предложений участников по критерию "Цена" производить сравнение цен за минусом НДС. Более того, согласно р. III Закупочной документации в случае, если среди допущенных заявок имеются заявки участников закупки, применяющих упрощенный режим налогообложения, то сравнение цен заявок производится без учета НДС.

Суд первой инстанции, проанализировав аукционную документацию, пришел к выводу, что ее положения не свидетельствуют о неравных условиях для участников закупки, а являются предпринимательскими расходами и рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения, а вывод в решении УФАС о противоречии принципам справедливости и информационной открытости документации в части установления порядка оценки заявок за минусом НДС и по критерию "Оценка Презентации" посчитал необоснованным.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.04.2021 г. по делу N А56-75118/2019, имущественный интерес заказчика по получении налогового вычета (ч. 2 ст. 171 НК РФ), не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

Согласно части 18 статьи 3.2 Закона о закупках под аукционом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину.

В силу части 26 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ в случае проведения аукциона в электронной форме первый номер присваивается заявке с наименьшим ценовым предложением. В случае, если в нескольких таких заявках содержатся одинаковые по степени выгодности условия исполнения договора или одинаковые ценовые предложения, меньший порядковый номер присваивается заявке, которая поступила ранее других таких заявок.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

При этом заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений либо дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Закон о закупках не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участников без учета НДС. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими УСН, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках. Заказчик, осуществляя закупки, не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог, указанное, вопреки позиции нижестоящих судов, не связано со смыслом принципа эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств).

Имущественный интерес заказчика к получению налогового вычета по НДС не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСН, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота. В связи с этим подлежат отклонению доводы Общества об экономической целесообразности установления спорных положений закупочной документации.

Как правильно указывает Управление, заказчик, установив порядок сравнения ценовых предложений путем приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС, нарушил приведенные выше требования Закона о закупках.

То есть, руководствуясь спорным положением Документации, фактически заказчик осуществляет оценку цены договора, по которой договор не будет заключен. При этом согласно иным условиям Документации договор по итогам закупки заключается по цене, предложенной победителем закупки в заявке на участие в закупке.

В таком случае применение спорных положений закупочной документации приводит к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих УСН) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками, при этом отсутствовали разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Предоставленное заказчику право самостоятельно определяет порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров в соответствии с положением о закупках не может реализовываться с нарушением предусмотренных статьей 3 Закона N 223-ФЗ принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.

В рассматриваемом случае как следует из материалов дела, закупочная документация содержит различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции в данной части допущено неправильное применение (истолкование) норм материального права, приведшее к принятию необоснованного судебного акта.

Апелляционный суд руководствуется пунктом 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, согласно которому заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона N 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

Кроме того, арбитражный суд в обжалуемом решении необоснованно отметил, что антимонопольный орган не указал, как, по его мнению, в целях соблюдения целей и принципов Закона N 223-ФЗ должны оцениваться и сопоставляться заявки участников закупки, применяющих различные системы налогообложения. Как указал антимонопольный орган - установленные критерии должны отвечать принципам объективности и измеримости и применяться в равной мере ко всем участникам закупочной процедуры. Вместе с тем, Документация не содержит измеримые показатели объективности и обоснованности присвоения баллов по оспариваемому критерию.

Ссылки суда первой инстанции на Определение Верховного Суда РФ от 04.04.2022 N 307-ЭС21-28680 по делу N А56-118596/2020 об отказе в передаче дела не могут быть приняты во внимание, поскольку судебные акты принимались до разъяснений, данных в указанном Обзоре. Более того, в настоящее время сформировалась устойчивая судебная практика по указанному вопросу (дела А56-24306/2021, А40-271366/2021, А40-245935/2021, другие).

При этом не имеет значения порядок корреляции заказчиком ценовых предложений участников закупки (применение единого базиса путем вычета НДС из заявки участника-плательщика данного налога либо прибавление суммы НДС к заявке участника, находящегося на УСН). Исходя из положений статьи 308.8 АПК РФ, судебное решение должно соответствовать критерию единообразия в толковании и применении норм права.

Согласно разъяснениям Верховного суда Российской Федерации, изложенным в пункте 1 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2015), под нарушением судебным постановлением единообразия в толковании и применении норм права понимается содержащееся в судебном постановлении такое толкование и применение правовых норм, которое противоречит разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, а также в постановлении Президиума Верховного Суда РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции при принятии оспариваемого решения не учтены правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации, закрепленные в "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021)", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021, а также "Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, что нарушает принцип единообразия судебной практики.

Таким образом, выводы суда в данной части основаны на неправильном применении норм материального права к обстоятельствам настоящего дела, что повлияло на исход дела.

Апелляционный суд также по критерию "Оценка презентации" учитывает следующее.

При проведении оценки заявки по данному критерию, закупочная комиссия оценивает разработанный календарный план производства работ с помесячной разбивкой видов и кратности (периодичности) проведения работ на 12 (двенадцать) календарных месяцев начиная с января согласно условиям.

Календарный план, должен соответствовать всем агротехническим срокам выполнения работ, по уходу за зелеными насаждениями в субтропической климатической зоне. Закупочная комиссия ранжирует заявки по степени привлекательности представленного в презентации предложения участника и присваивает порядковые номера представленным предложениям.

Порядковые номера присваиваются по мере уменьшения степени привлекательности предложения, путем простого большинства голосов от числа присутствующих на заседании членов. Первый номер получает заявка с наиболее привлекательным предложением, последний номер получает заявка с наименее привлекательным предложением.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Также, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 разъяснил, что включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, также указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Таким образом, заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, вместе с тем, такие требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника.

Вместе с тем, Документация не содержит измеримые показатели объективности и обоснованности присвоения баллов по оспариваемому критерию.

Данное положение Документации противоречит принципам справедливости и информационной открытости, закрепленным ч.1 ст.З Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и устанавливает неизмеряемые требования к участникам закупки.

Исходя из изложенного, оспоренные решение и предписание являются ясными, последовательными и доступными для понимания, а также, вопреки доводам заявителя, содержат описание мероприятий, подлежащих исполнению, в связи с чем - исключается возможность двоякого толкования предписания.

Кроме того, на основании пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, в целях устранения выявленных нарушений, Комиссией Краснодарского УФАС России Организатору торгов и Заказчику выдано предписание.

Выводы суда первой инстанции о нарушении Краснодарским УФАС России при вынесении указанного предписания норм пункта 3 части 3.4 статьи 41 Закона о защите конкуренции, свидетельствуют о неправильном применении норм права по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, мероприятий по реализации проекта по строительству) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

При этом, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрен специальный порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры обязательных, в силу законодательства, торгов и порядка заключения договоров.

В свою очередь, главой 9 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. При этом положения главы 9 Закона о защите конкуренции не распространяются на процедуру рассмотрения жалоб в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции (Письмо ФАС России от 30.06.2017 г. N РП/44748/17).

Таким образом, решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 22.06.2022 г. по делу N 023/07/3-2149/2022 законны и обоснованны, поскольку приняты с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения заявленных требований АО "Международный аэропорт Краснодар" отсутствовали.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2022 по делу N А32-34397/2022 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с акционерного общества "Международный аэропорт "Краснодар"в пользу индивидуального предпринимателя Кузнецова Артема Александровича 150 рублей судебных расходов по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева