Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2023 г. N 05АП-2467/22 по делу N А51-7406/2020

г. Владивосток

02 марта 2023 г.

Дело N А51-7406/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 марта 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей А.В. Гончаровой, С.В. Понуровской,

при ведении протокола секретарями судебного заседания В.А. Ячмень, Е.Д. Спинка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт",

апелляционное производство N 05АП-2467/2022

на решение от 11.03.2022

судьи В.В. Саломая

по делу N А51-7406/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Приморскуголь" (ИНН 2540229783, ОГРН 1172536028290)

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" (ИНН 4401104325, ОГРН 1094401006567)

о взыскании стоимости поставленной некачественной продукции по договору поставки N ПРИМ-РУ-17/74-М от 25.01.2017 в размере 21358674,46 руб., неустойки за несвоевременную поставку продукции в сумме 1782490,92 руб., неустойки за поставку некачественного товара в сумме 9594416,61 руб., убытков в сумме 127725 руб.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" к обществу с ограниченной ответственностью "Приморскуголь" о взыскании неустойки в размере 522541,66 руб.,

при участии:

от ООО "УК "Техстройконтракт": представитель Круглов В.С. (в режиме веб-конференции) по доверенности от 20.06.2022; представитель Гартман А.И. (в режиме веб-конференции) по доверенности от 16.05.2022, сроком действия 2 года;

от ООО "Приморскуголь": представитель Атаманчук В.В. по доверенности от 27.12.2022, сроком действия до 31.12.2023; представитель Ускова Н.Е. по доверенности от 18.11.2022, сроком действия до 31.12.2023;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Приморскуголь" (далее - истец, покупатель, ООО "Приморскуголь") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" (далее - ответчик, поставщик, ООО "ТСК") стоимости некачественной продукции по договору поставки N ПРИМ-РУ-17/74-М от 25.01.2017 в размере 21358674,46 руб., неустойки за несвоевременную поставку продукции в сумме 1782490,92 руб., неустойки за поставку некачественного товара в сумме 9594416,61 руб., убытков в сумме 127725 руб.

Определением суда от 14.08.2020 к производству принято встречное исковое заявление ООО "ТСК" о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты товара в сумме 522541,66 руб.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 11.03.2022 заявленные исковые требования удовлетворены в полном объёме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы указывает, что выявленные недостатки в стреле экскаватора являлись несущественными и не были обнаружены неоднократно, что подтверждается материалами дела и заключением эксперта от 24.05.2021, которое необоснованно не было принято судом. При этом суд, руководствуясь результатами повторной экспертизы, не учел, что при ее производстве фактически исследование стрелы не проводилось, а выводы эксперта были построены на основе средних данных о материале изготовления стрел экскаваторов, в связи с чем приведенные данные о толщине грани обечайки носили предположительный характер. Настаивает на том, что принятое судом в качестве доказательства заключение эксперта Ястребенецкого А.С. имело существенные недостатки как процессуального характера, так и обусловленные недостаточным уровнем квалификации, в подтверждение чего ООО "ТСК" было представлено заключение ООО "АМС-Инжиниринг" N А1171-1/22 от 17.01.2022, которым опровергается вывод эксперта Ястребенецкого А.С. о производственном недостатке спорного товара. С учетом изложенного считает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ответчика о назначении повторной судебной экспертизы. Кроме того, ссылаясь на заключение специалистов N 201/16 от 16.02.2022 "Об определении рыночной стоимости стрелы производителя EIK ENGINEERING SDN BHD N 01-01-3645 для карьерного экскаватора Hitachi ЕХ-2500-5", приводит довод о неправомерном взыскании стоимости стрелы без учета стоимости ее износа.

Также выражает несогласие с периодом взыскания неустойки за поставку товара ненадлежащего качества, отмечая, что недостаток стрелы, указанный в акте N 8 от 16.11.2018, был устранен 07.12.2018, и что в период с 16.11.2018 по 08.01.2019 стрела не была выведена из эксплуатации, а использовалась почти круглосуточном режиме работы, что подтверждено наработкой стрелы. Относительно выявления 08.01.2019 трещины в стреле ответчик поясняет, что данный дефект возник впервые, не являлся повторным, а также не являлся существенным, поскольку стрела продолжала эксплуатироваться, что следует из акта от 21.01.2019 о количестве наработанных часов. Кроме того, учитывая, что в спорный период 2019-2020 годов истец был согласен на урегулирование спора в досудебном порядке, от чего впоследствии уклонился, ООО "ТСК" полагает, что оно не может нести ответственность в заявленном размере вследствие просрочки по вине кредитора, тем более, что претензия от 22.02.2019 N 01/256 касалась расторжения договора и требования о возврате товаре, в связи с чем возможность начисления договорной неустойки за поставку некачественного товара отпала. Приводит доводы о необоснованном отклонении его заявления о снижении предъявленной ко взысканию неустойки и за поставку товара ненадлежащего качества, и за нарушение срока поставки, ссылаясь на её чрезмерный размер, а также не усматривает оснований для взыскания убытков, отмечая, что соответствующие работы по демонтажу стрелы проводились истцом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, а, следовательно, такие затраты не являются убытками.

В части несогласия с решением суда об отказе в удовлетворении встречного иска заявитель жалобы поясняет, что факт просрочки покупателя по оплате поставленного товара подтвержден имеющимися в деле документами, в связи с чем при наличии в распоряжении ООО "Приморскуголь" подписанного оригинала товарной накладной оплата поставленного товара с нарушением установленного договором срока свидетельствует о наличии оснований для взыскания спорной пени.

В дополнительных пояснениях ответчик отмечает, что в рамках исполнения договора на оказание услуг по комплексному сервисному обслуживанию оборудования N УКС-100000234-080 от 01.02.2014 ответчиком по заявкам истца проводились ремонтные работы по устранению неисправностей экскаватора, в том числе его гидравлической системы и стрелы Hitachi, которая эксплуатировалась до установки новой стрелы, что указывает на наличие у экскаватора неисправной гидравлической системы.

Кроме того, ООО "ТСК" считает оценку истцом имеющихся в материалах дела актов от 16.11.2018, от 08.01.2019, от 21.01.2019, как рекламационных и определяющих виновным в недостатках стрелы продавца, ошибочной, поскольку данные акты были составлены в рамках договора сервисного обслуживания, а не договора поставки. При этом отраженные в данных актах причины возникновения неисправностей опровергаются другими доказательствами, совокупностью которых подтверждается, что трещина обечайки опорного крепления гидроцилиндра стрелы несущественна, устранима и является следствием ненадлежащей эксплуатации стрелы истцом.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержали в полном объёме и, ссылаясь на результаты повторной судебной экспертизы, отметили, что за недостатки товара, имеющие признаки эксплуатационного характера, ответственность несет покупатель, в связи с чем обжалуемое решение подлежит отмене как принятое по неполно исследованным обстоятельствам дела. В обоснование доводов апелляционной жалобы ходатайствовали о приобщении к материалам дела договора N УКС-100000234-080 от 01.02.2014 и заключения специалиста N 07/23 от 13.02.2023 на рецензию специалистов от 06.12.2022.

Кроме того, ООО "ТСК" заявило письменное ходатайство о частичном отказе от встречного иска в части взыскания неустойки за просрочку оплаты принятой продукции в размере 3434,51 долл.США, с учетом которого поддерживает встречные требования о взыскании неустойки только за период с 11.12.2018 по 24.12.2018 в размере 4371,19 долл.США в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа.

Представители истца с доводами апелляционной жалобы не согласились, обжалуемое решение считают законным и обоснованным, принятым с правильным применением норм материального и процессуального права и не подлежащим отмене. При этом поддержали частичный отказ от исковых требований в части взыскания договорной неустойки за счет изменения периода просрочки и допущенной ошибки в курсе иностранной валюты, заявленный 04.07.2022, и ходатайство о приобщении к материалам дела рецензии специалистов N 2739-5-1-25-1.8-2397 от 06.12.2022.

Кроме того, ООО "Приморскуголь" выразило несогласие с выводами судебных экспертов, изложенными в заключении N 524/22-СЭ от 14.11.202, о том, что возникновение дефектов не связано с конструктивными и/или производственными факторами, а является прямым нарушением руководства по эксплуатации объекта, отметив, что данный вывод является личным мнением эксперта и не находит подтверждения в материалах дела, в том числе с учетом подписанных сторонами рекламационных актов. Также приводит ссылки на заключение специалистов N 2739-5-1-25-1.8-2397 от 06.12.2022, в котором указано, что заключение судебных экспертов не соответствует методическим требованиям, предъявляемым к проведению инженерно-технических экспертиз, а также принципам объективности, всесторонности и полноты исследования.

По результатам рассмотрения вопроса о приобщении дополнительных документов, представленных сторонами вместе с дополнительными пояснениями и возражениями, судебная коллегия, руководствуясь статьями 159, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пришла к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных ходатайств, вследствие чего данные документы были приобщены к материалам дела, как связанные с обстоятельствами спора и представленные в обоснование доводов жалобы и возражений на апелляционную жалобу и на заключение судебной экспертизы.

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи О.Ю. Еремеевой в отпуске на основании определения суда от 06.02.2023 произведена её замена на судью С.В. Понуровскую, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ начато сначала.

При этом в судебном заседании 07.02.2023 судом апелляционной инстанции в порядке статей 163, 184, 185 АПК РФ был объявлен перерыв до 14.02.2023 и далее до 21.02.2023, о чём лица, участвующие в деле, были уведомлены путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

25.01.2017 между ООО "ТСК" (продавец) и ООО "Приморскуголь" (покупатель) заключен договор поставки N ПРИМ-РУ-17/74-М, по условиям пункта 1.1 которого поставщик обязуется передать в собственность покупателя новые, не бывшие в эксплуатации запасные части (детали, материалы) к дорожно-строительной технике и экскаваторам гидравлическим в качестве, номенклатуре, сроки согласно спецификации (приложение N 1 к договору), а покупатель обязуется принять продукцию и оплатить ее в размерах, порядке и сроки, определенные настоящим договором и приложениями к нему.

Согласно пункту 3.1 договора приемка продукции по количеству от поставщика или перевозчика в зависимости от условий поставки по спецификации производится покупателем или грузополучателем продукции непосредственно на станции назначения, складе покупателя/грузополучателя или непосредственно на складе поставщика в момент получения продукции.

При приемке продукции от перевозчика отметка делается в товарно-транспортном документе (пункт 3.8 договора).

В случае поставки продукции ненадлежащего качества или недопоставки поставщик обязуется своими силами за свой счет произвести замену указанной продукции на продукцию ненадлежащего качества либо восполнить недопоставку в течение 15 дней с момента получения уведомления об обнаружения несоответствия, если другой срок не согласован сторонами, либо по требованию покупателя возвратить полученные от него ранее денежные средства в счет оплаты указанной продукции (пункт 3.9 договора).

В соответствии с пунктом 4.1 договора поставщик гарантирует, что продукция будет работать в соответствии с требованиями утвержденных ГОСТов, ТУ и/или другим установленным уполномоченными органами требованиями к качеству продукции и обеспечит достижение заявленных поставщиком показателей работы продукции (производительность, мощность, ресурс и прочие показатели).

Если в период эксплуатации продукции или в период пуска в эксплуатацию в течение действия гарантийного срока выявятся недостатки (неполнота, некомплектность) продукции или технической документации, то поставщик обязуется в течение 30 дней с даты уведомления поставщика о выявленных недостатках за свой счет устранить все обнаруженные дефекты путем допоставки, исправления либо замены дефектной продукции или ее частей за счет собственных средств (пункт 4.4 договора).

На основании пункта 4.5 договора гарантия не распространяется на последствия, связанные с невыполнением инструкций по монтажу и эксплуатации, ошибочным действием персонала покупателя или предприятия грузополучателя. Сторона, виновная в выходе из строя продукции, определяется в соответствии с рекламационным актом, составляемым по факту выхода продукции из строя уполномоченными представителя поставщика, покупателя и предприятия грузополучателя. В этом случае ремонт производится поставщиком в течение 60 дней с момента обращения покупателя за счет средств виновной стороны.

Пунктом 5.2 договора определено, что датой поставки продукции в зависимости от условий поставки по спецификации является дата, указанная на штемпеле ж/д накладной станции отправления/назначения, указанной в спецификации, или дата подписания сторонами товарной/товарно-транспортной накладной, как дата передачи продукции от поставщика/перевозчика к покупателю/грузополучателю.

Поставщик обязан не позднее 5 (пяти) календарных дней с даты отгрузки в адрес покупателя или грузополучателя каждой партии продукции направить в адрес покупателя оригиналы соответствующих счетов-фактур и счетов на оплату, товарной накладной (форма ТОРГ-12) и копии ж/д накладной и/или товарно-транспортных накладных заказной или курьерской почтой (пункт 6.1 договора).

Условия оплаты определяются в соответствии со спецификацией(ями). При этом окончательный расчет должен быть произведен при условии получения покупателем к этому моменту оригиналов спецификаций, заверенных печатью поставщика, а также оригиналов документов, указанных в пункте 6.1. за исключением железнодорожных и товарно-транспортных накладных и доверенностей, которые предоставляются в заверенных поставщиком копиях. В противном случае срок окончательной оплаты отодвигается до момента получения покупателем всех названных в настоящем пункте документов (пункт 6.2 договора).

В силу пункта 7.2 договора за несвоевременную поставку продукции по настоящему договору покупатель имеет право взыскать с поставщика за каждый просрочки поставки неустойку в размере 0,1% от стоимости недопоставленной продукции. Неустойка начисляется до момента фактической передачи продукции покупателю (поставщиком или транспортной организацией).

За просрочку оплаты принятой продукции поставщик имеет право взыскать с покупателя за каждый день просрочки платежа неустойку в размере 0,1% от стоимости принятой, но не оплаченной продукции (пункт 7.3 договора).

В случае нарушения поставщиком требований к качеству продукции покупатель имеет право взыскать с поставщика штрафную неустойку в размере 0,1% от цены продукции. Неустойка уплачивается поставщиком за каждый день, начиная со дня обнаружения покупателем/грузополучателем недостатков переданного товара до дня, когда требование об устранении недостатков продукции или о замене продукции исполнено (пункт 7.6 договора).

04.05.2018 между сторонами данного договора было заключено дополнительное соглашение N 24 к договору поставки, по условиям пункта 1.1 которого поставщик обязуется передать в собственность покупателя товар новый, не бывший в употреблении - стрела 9250171 в сборе с втулками к экскаватору Hitachi EX-2500E-5 производства EIK Engineering серийный номер 01-01-3645, а покупатель обязуется принять продукцию и оплатить ее в размерах, порядке и сроки, определенные дополнительным соглашением к договору.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения номенклатура, качественные характеристики поставляемой продукции, её цена, отгрузочные реквизиты, условия и сроки поставки и оплаты, технические требования, особые условия поставки, транспортные расходы указаны сторонами в приложении N 1 к настоящему дополнительному соглашению (спецификации), являющемуся неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения и договора.

В спецификации N 8900281315 от 04.05.2018 стороны определили стоимость товара в размере 312228 долл.США, срок поставки - в течение 100 дней с момента подписания спецификации, грузополучатель - участок ОГР "Некковый" Разрезоуправление "Новошахтинское" филиал ООО "Приморскуголь".

Дополнительные условия: оплата производится по курсу ЦБ РФ в рублях на день оплаты продукции. Срок оплаты: покупатель оплачивает в течение 15 банковских дней с даты поставки на основании оригинала спецификации, счета-фактуры, товарно-транспортной накладной (при автодоставке) и/или копии ж/д квитанции и доверенности.

08.11.2018 в рамках исполнения достигнутых договоренностей ООО "ТСК" по транспортной накладной осуществило поставку товара в РУ "Новошахтинское", где была произведена его установка, что было оформлено актом N 1 от 14.11.2018 ввода в эксплуатацию стрелы экскаватора HITACHI EX2500E-5.

По состоянию на 19.11.2018 поставщик оформил исправленную счет-фактуру N 40-999-ВВ-1, в которой стоимость поставленного товара была определена в размере 20604893,63 руб., исходя из действующего курса доллара США. Этого же числа оформлена товарная накладная N 40-999-ВВ-1, подписанная представителями сторон.

Платежным поручением N 15584 от 25.12.2018 ООО "Приморскуголь" произвело оплату товара в размере 312228 долл.США в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации, что составило 21358674,46 руб.

В свою очередь 16.11.2018 покупателем по факту выявления недостатков в поставленном товаре был составлен акт N 8, в котором зафиксированы следующие дефекты: заклинивание нижней части стрелы 01-01-3645 о внутренние проушины (с обеих сторон), установленные на поворотной платформе. На металле с внешней стороны стрелы (слева и справа) появились задиры. На внутренних проушинах поворотной платформы в месте соприкосновения со стрелой тоже имеются задиры глубиной более 5 мм. При полностью задвинутой рукояти происходит удар металлоконструкций стрелы о рукоять, в месте контакта (удара) имеется повреждение металла.

По данному факту ООО "Приморскуголь" обратилось к ООО "ТСК" с претензией N 01/1438 от 23.11.2018, в которой просило заменить продукцию в течение 5 дней, а также оплатить неустойку за поставку некачественного товара и неустойку за несвоевременную поставку товара, всего в сумме 29661 долл.США.

Со своей стороны поставщик письмом от 11.12.2018 уведомил покупателя об устранении выявленных недостатков, в подтверждение чего представил технический акт от 07.12.2018, согласно которому устранены механические повреждения на соединении стрелы.

08.01.2019 покупателем зафиксировано появление на кронштейне (проушина) соединения правового гидроцилиндра стрелы трещины длиной 300 мм, о чём составлен акт N 8, а 21.01.2019 выявлено повторное проявление трещины (акт N 8).

К акту N 8 от 21.01.2019 был приложен отчет по неразрушающему контролю рукояти и стрелы карьерного гидравлического экскаватора HITACHI EX-2500 N 669, составленный "Артемовским ремонтно-монтажным управлением" - производственная единица ООО "Приморскуголь", согласно которому при контроле выявлены следующие дефекты: трещина на обечайке крепления правого домкрата стрелы общей протяженностью 256 мм. При замере толщины метла выявлено, что толщина металла в районе ремонтного сварного шва составляет 20 мм. Толщина металла на обечайке японской стрелы составляет от 40 до 50 мм.

В заключении отчета указано, что возможной причиной разрыва металла по заводскому сварному шву стало недостаточная толщина металла обечайки и отсутствие информации о марке стали обечайки и технологии сварки.

Письмом от 21.01.2021 N 02-4/65 ООО "Приморскуголь" сообщило поставщику о выявлении трещины металла по сварочному шву на правой проушине крепления стрелового цилиндра и о том, что экскаватор выведен из технологического процесса, в связи с чем просило в срочном порядке направить специалистов ООО "ТСК" для составления двустороннего акта и ремонта стрелы.

Письмом от 24.01.2019 исх.N 3746, направленным в ответ на претензию от 23.11.2018, ООО "ТСК" пояснило, что в настоящее время силами механика продавца проводится демонтаж стрелы и монтаж ранее установленной стрелы, а также выразило готовность выплатить неустойку.

22.02.2019 ООО "Приморскуголь" направило в адрес ООО "УК ТСК" претензию исх.N 01/256 об уплате стоимости некачественного товара в размере 21358674,46 руб., убытков в сумме 127725 руб., 799288 руб. неустойки за поставку некачественного товара и 1803799 руб. неустойки за несвоевременную поставку товара, в ответ на которую ООО "ТСК" предложило урегулировать возникшие спорные взаимоотношения в досудебном порядке, направив проект соглашения о досудебном урегулировании спора.

Рассмотрев проект соглашения, ООО "Приморскуголь" письмом от 31.05.2019 N 05-1/631 согласилось урегулировать спор на соответствующих условиях, в том числе с уменьшением покупной цены товара, а ООО "ТСК" со своей стороны письмом от 25.06.2019 приняло все условия покупателя и направило новый проект соглашения, который фактически сторонами заключен не был.

28.02.2020 ООО "Приморскуголь" обратилось к ООО "ТСК" с досудебной претензией, в которой сообщило об отказе от ранее предложенных условий мирного урегулирования спора, заявило о расторжении договора и потребовало возвратить стоимость оплаченного некачественного товара в сумме 21358674,46 руб., оплатить неустойку за нарушение срока поставки за период с 06.08.2018 по 08.11.2018 в сумме 1943431,96 руб., неустойку за поставку некачественного товара за период с 16.11.2018 по 27.02.2020 в сумме 9594416,61 руб., убытки в сумме 127725 руб.

Оставление данной претензии без ответа и удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "Приморскуголь" с соответствующими исковыми требованиями в арбитражный суд, которые обжалуемым решением суда были удовлетворены в полном объеме. При этом встречный иск ООО "ТСК" о взыскании договорной неустойки за нарушение срока оплаты товара был оставлен судом первой инстанции без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене в силу следующего.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и с требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

На основании статьи 506 Кодекса по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный договором срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.

По правилам пунктов 1, 2 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В частности, в силу положений пункта 1 статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 Кодекса).

Как установлено пунктом 1 статьи 476 Кодекса, продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения либо действий третьих лиц либо непреодолимой силы (пункт 2 статьи 476 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что по условиям договора поставки N ПРИМ-РУ-17/74-М от 25.01.2017, дополнительного соглашения N 24 от 04.05.2018 и подписанной к нему спецификации N 8900281315 от 04.05.2018 в адрес истца подлежал поставке товар - стрелы производства EIK ENGINEERING SDN BHD N 01-01-3645 для экскаватора Hitachi EX-2500.

Согласно имеющимся в материалах дела исправленному счету-фактуре N 40-999-ВВ-1 от 19.11.2018, товарной накладной N 40-999-ВВ-1 от 19.11.2018 и акту N 1 от 14.11.2018 ввода в эксплуатацию стрелы экскаватора HITACHI в адрес покупателя силами поставщика был поставлен товар, согласованный спецификацией N 8900281315 от 04.05.2018 и принятый ООО "Приморскуголь" без замечаний.

Соответственно имеющимися в деле доказательствами подтверждается поставка в адрес истца товара, предусмотренного договором поставки и имеющего согласованные договором характеристики.

Между тем в период эксплуатации данного товара покупателем проявились недостатки, делающие товар не соответствующим обязательным требованиям к качеству, приводящие к невозможности/недопустимости использования товара по назначению, в связи с чем ООО "Приморскуголь" было заявлено об отказе от договора и о возврате стоимости некачественного товара по мотиву существенных нарушениях требований к качеству товара по признаку неоднократности.

Установив, что для разрешения настоящего спора возникли вопросы, для установления которых требуются специальные познания, суд первой инстанции по ходатайству ответчика определением от 19.04.2021 назначил судебную экспертизу, проведение которой было поручено эксперту Торгово-промышленной палаты Российской Федерации Союза "Приморская торгово-промышленная палата" Лагно В.Н.

Во исполнение указанного определения суда было представлено заключение эксперта от 24.05.2021 серии 21 N 0200310293, изучив которое, а также заслушав пояснения эксперта, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что оно содержит сомнения в обоснованности сделанных выводов, поскольку в заключении отсутствует методика проведения экспертизы, выводы по отдельным вопросам объективно ничем не подтверждены и ответы на часть вопросов не приведены.

В этой связи определением суда от 20.07.2021 по делу назначена повторная судебная экспертиза, ее проведение поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Приморский экспертно-правовой центр" Ястребецкому А.С.

Во исполнение указанного судебного акта подготовлено заключение эксперта от 21.12.2021 N 69/30, в соответствии с которым определено, что причиной неоднократного образования дефекта является производственный дефект в виде неправильно выбранной толщины обечайки, в результате чего не соблюдается условие прочности конструкции.

Данный вывод основан на определении нормативного сопротивления стали по пределу текучести, в качестве которого экспертом введено допущение, что обечайка узла крепления гидроцилиндра стрелы экскаватора EX2500 N 01-01-3645 производства EIK ENGINEERING SDN BHD изготовлена из того же материала, что и обечайка оригинальной стрелы производства Hitachi, то есть марки стали SS400, аналогом которой является сталь Ст3кп ГОСТ 380-2005.

Между тем согласно пояснениям ответчика, а также представленным им в суд первой инстанции с заявлениями от 14.01.2022, от 20.01.2022, от 21.02.2022 чертежам и технической документации на стрелу производства EIK ENGINEERING SDN BHD N 01-01-3645 для экскаватора Hitachi EX2500, заключениям специалистов N А1171-1/22 от 17.01.2022, N А1182-2/22 от 18.02.2022 спорная стрела изготовлена из стали марки WELDOX 700, превосходящей по прочности характеристики марки стали SS400.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции признал выводы эксперта, изложенные в заключении от 21.12.2021 N 69/30, вызывающими сомнения в обоснованности произведенных расчетов по определению нормативного сопротивления стали по пределу текучести, что послужило основанием для назначения повторной экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ, проведение которой поручено экспертам ООО "ЭСТЛС" Д.Е. Ивлиеву и Р.В. Морозову с постановкой вопросов о том, какие неисправности, дефекты, повреждения имеются на стреле (1), являются ли выявленные неисправности существенными и не устранимыми (2), каковы причины их возникновения (эксплуатационные, производственные или конструктивные) (3); а также имеются ли на стреле в сборе с втулками к экскаватору дефекты, и в чем причина их неоднократного образования (4), и насколько возможна дальнейшая эксплуатация стрелы (5).

В силу пункта 2 статьи 64 АПК РФ результатом судебной экспертизы является заключение эксперта, которое относится к числу самостоятельных судебных доказательств.

Согласно поступившему в материалы дела экспертному заключению N 524/22-СЭ от 14.11.2022, подготовленному специалистами ООО "ЭСТЛС", на момент осмотра стрелы, находящейся на открытой площадке, были выявлены повреждения в виде локальных нарушений лакокрасочного покрытия (ЛКП) в верхней части стрелы, на силовых гидравлических магистралях, на транспортировочных проушинах/петлях, на торцевых зонах, на обечайке левого опорного крепления (фиксации левого гидроцилиндра). Также на торцевой зоне внешней панели правового опорного крепления (фиксации правого гидроцилиндра) стрелы имеется локальный срез металла, а также имеются следы ремонта в нижней части в виде следов сварки. В зое ремонтного сварного шва обечайки правового опорного крепления имеется трещина металла.

По заключению экспертов выявленные нарушения лакокрасочного покрытия отдельных зон и элементов стрелы не могут по своему характеру, степени, объему и локализации препятствовать эксплуатации объекта, однако отсутствие ЛКП приводит к окислению металла и образованию коррозии, что может привести к снижению срока службы узла или его отдельных элементов.

Нарушения лакокрасочного покрытия внешних поверхностей проушин образуются в ходе штатной эксплуатации стрелы в составе экскаватора в силу воздействия на данные поверхности инородных абразивных веществ, загрязненного смазочного вещества, а также в результате взаимоконтакта с сопряженными элементами. Нарушение лакокрасочного покрытия соответствующих зон не препятствует эксплуатации объекта и не требует восстановления ЛКП.

Экспертами отмечено, что все выявленные повреждения/неисправности стрелы для карьерного экскаватора являются устранимыми. При этом эксплуатация стрелы с трещиной металла в зоне сварного шва обечайки правового опорного крепления (фиксации правового гидроцилиндра) стрелы без проведения ремонтных работ по её устранению недопустима, так как приведет к развитию трещины и ослаблению всего узла. Устранение повреждения необходимо выполнить путем надлежащей сварки и замены узда в сборе в соответствии с технологией завода изготовителя.

Кроме того, экспертами указано, что выявленные нарушения лакокрасочного покрытия не связаны с заводскими производственными и/или конструктивными факторами, а повреждения отдельных элементов обусловлены использованием товара по назначению (фиксации такелажных элементов при подъеме/опускании и перемещении стрелы). Повреждения торцевых зон отдельных проушин стрелы образованы при эксплуатации объекта с неисправной гидравлической системой, циклически приводящей в движение стрелу с перекосом. Повреждения не связаны с заводскими производственными и/или конструктивными факторами. Повреждения обечайки левого опорного крепления (фиксации левого гидроцииндра) стрелы в виде множественных локальных нарушений лакокрасочного покрытия в виде "точечных" сколов ЛКП образованы в результате направленного воздействия инородного твердого предмета или слесарного инструмента.

При этом повреждения в виде трещины металла обечайки правового опорного крепления стрелы также не связаны с конструктивными и/или производственными факторами. Образование трещины металла обечайки правового опорного крепления стрелы связано с эксплуатацией стрелы в составе с неисправным экскаватором Hitachi EX-2500, а именно неисправной гидравлической системой, циклически приводящей в движение стрелу с перекосом, изменяя при этом конструктивно предусмотренное распределение нагрузок (смещение векторов нагрузок приходящихся на поврежденный узел). Эксплуатация машины в заведомо неисправном состоянии является нарушением руководства по эксплуатации объекта (в том числе разделов N 7-1, 7-10, 7-12, 7-53, 7-110, 11-1-11-10).

Выявленная в ходе экспертного осмотра трещина металла на обечайке правого опорного крепления стрелы образована в результате накопления в зоне ремонта узла внутренних напряжений металла стрелы, сформировавшихся при эксплуатации узла с некорректно функционирующей гидравлической системной.

Стрела "Е1К ENGINEERING SDN BHD" N 01-01-3645 не имеет повреждений/неисправностей связанных с заводскими производственными и/или конструктивными факторами.

По заключению экспертов дальнейшая эксплуатация стрелы производителя "Е1К ENGINEERING SDN BHD" N 01-01-3645 возможна после проведения ремонтных работ. Необходимо устранение повреждения/неисправности обечайки правого опорного крепления (фиксации правого гидроцилиндра) стрелы путем сварки узла в соответствии с технологией завода изготовителя. Необходимо устранение нарушений лакокрасочного покрытия стрелы путем локальной (частичной) или полной окраски стрелы с проведением необходимых подготовительных работ для сохранения конструктивно предусмотренного срока службы стрелы.

Кроме того, после проведения восстановительного ремонта эксплуатация стрела должна осуществляться в составе технически исправного экскаватора Hitachi EX-2500 с исправной гидравлической системой, узлами и агрегаторами.

Исследовав заключение экспертов, суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Данное заключение экспертов содержит полные, мотивированные выводы, оформлено в соответствии с требованиями указанного Закона, является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что указанное экспертное заключение соответствует требованиям процессуального законодательства, предъявляемым к судебным экспертизам, в связи с чем оно принимается судом в качестве самостоятельного доказательства.

В этой связи, оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями статей 475, 476 ГК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в адрес ООО "Приморскуголь" был поставлен товар надлежащего качества, а выявленные дефекты являются упущением, предпринимательским (эксплуатационным) риском самого покупателя, в связи с чем основания для взыскания стоимости некачественного товара отсутствуют.

Учитывая, что экспертами в заключении сделан вывод о том, что недостатки товара не носили характер производственных или конструктивных, а возникли вследствие эксплуатация стрелы в составе с неисправным экскаватором Hitachi ЕХ-2500, зав. N НСМ18600А00000669, а именно с неисправной гидравлической системой, и фактически являются устранимыми, оснований согласиться с выводом суда первой инстанции об обоснованности исковых требований в указанной части у судебной коллегии не имеется.

Довод ООО "Приморскуголь" о том, что заключение судебных экспертов не может быть принято в качестве надлежащего доказательства со ссылками на заключение специалистов N 2739-5-1-25-1.8-2397 от 06.12.2022 в области инженерно-технического исследования ООО "Центр независимых строительных экспертиз" Евтеева А.В., Филянкина С.В., апелляционной коллегией не принимается, поскольку несогласие истца с выводами эксперта не свидетельствует об их недостоверности и не является основанием для назначения повторной судебной экспертизы.

В свою очередь, выводы в заключении специалистов N 2739-5-1-25-1.8-2397 от 06.12.2022 подлежат критической оценке, учитывая, что внесудебные заключения, рецензии являются субъективным мнением частного лица, не предупрежденным об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, вследствие чего не могут являться достаточным и допустимым доказательством, опровергающим достоверность судебной экспертизы, осуществленной экспертом, предупрежденным об ответственности за дачу заведомо ложного заключения и являющимся должностным лицом, несущим ответственность за подготовленное им заключение, обладающим необходимыми компетенциями и стажем.

Кроме того, убеждение специалистов Евтеева А.В., Филянкина С.В. о том, что экспертами при даче заключения 14.11.2022 не в полной мере изучены материалы, а также об отсутствии категоричного вывода о причинах образования трещины стрелы, противоречит фактическому содержанию заключения от 14.11.2022, являющегося ясным, полным, последовательным, содержащим ответы на все поставленные вопросы.

Делая указанный вывод, суд апелляционной инстанции также принимает во внимание представленное ООО "ТСК" заключение специалиста (техническую рецензию) N 07/23 от 13.02.2023, согласно которому выводы специалистов Евтеева А.В., Филянкина С.В. неоднозначны, не имеют надлежащего обоснования в исследовательской части. При этом заключение имеет внутренние противоречия и содержит искажающие сведения, отраженные в заключении судебных экспертов.

Давая оценку возражениям ООО "Приморскуголь" на вывод экспертов о том, что стрела "EIK ENGINEERING SDN BHD" N 01-013645 функционировала в составе с экскаватором Hitachi EX-2500 с заведомо неисправной гидравлической системой, о чем было известно эксплуатирующей организации, суд апелляционной инстанции учитывает, что данный вывод судебных экспертов согласуются с иными доказательствами по делу.

В частности, первоначальное заключение экспертизы Союза "Приморская торгово-промышленная палата" от 24.05.2021, подготовленное специалистом Лагно В.Н., также содержало вывод о том, что причиной образования дефекта сварного шва на обечайке крепления правого гидроцилиндра является превышение вертикальных и горизонтальных нагрузок, в том числе из-за нестабильной работы гидроцилиндров, работающих на подъем и опускание стрелы.

Допрошенный судом 20.07.2021 эксперт Лагно В.Н. указал, что причиной образования дефекта на стреле EIK ENGINEERING, как и дефектов на стреле HITACHI, является неравномерная работа гидроцилиндров, за которые отвечает экскаватор, на котором стрела установлена.

Кроме того, в заключении специалиста ООО "Инженерные решения" Бушуева П.В. N 109/99 от 30.11.2020 отмечено, что стрела эксплуатировалась на экскаваторе с неисправной гидравлической системой, оказывающей неравномерную нагрузку на гидроцилиндры (опоры (домкраты) стрелы, что привело к образованию повреждения.

В заключении специалистов ООО "АМС-Инжиниринг" N А1171-1/22 от 17.01.2022 указано, что неравномерно функционирующие гидроцилиндры приводят к перекосу стрелы и формированию неравномерного усилия на опорные части стрелы, как следствие, может влиять или приводить к нарушению целостности металла стрелы, что является эксплуатационным дефектом.

При этом необходимость диагностики гидравлической системы экскаватора, исходя из выявленных по состоянию на 16.11.2018 недостатков, была отражена в техническом акте от 07.12.2018, подготовленном ООО "ТСК". Аналогичные выводы были зафиксированы в техническом акте N 1 из 5 от 09-11.01.2019 и в техническом акте N 1 из 3 от 22-29.01.2019 с привидением рекомендаций по замене гидроцилиндров во избежание образования трещины.

Таким образом, выводы заключения экспертов от 14.11.2022 N 524/22-СЭ, в том числе о том, что образование трещины металла обечайки правого опорного крепления гидроцилиндра стрелы производства EIK ENGINEERING SDN BHD N 01-01-3645 является следствием ее ненадлежащей эксплуатации истцом, подтверждаются материалами дела.

Не соглашаясь с доводом ООО "Приморскуголь" о том, что неисправность гидравлики не установлена, поскольку непосредственно экскаватор не был предметом экспертизы, судебная коллегия отмечает, что влияние неисправной гидравлической системы экскаватора на обечайку стрелы со ссылками на соответствующие доказательства и расчеты подробно описано в заключении судебных экспертов и истцом мотивированно не опровергнуто.

Более того, анализ имеющихся в материалах дела показывает, что необходимость в приобретении новой стрелы для экскаватора Hitachi была вызвана тем, что штатной стреле Hitachi требовался ремонт. При этом в технических актах N 1 - N 3 от 22-29.01.2019 отражено, что на экскаваторе произведена установка стрелы Hitachi после ее ремонта.

Таким образом, подписанными сторонами техническими актами подтверждается, что до установки стрелы производства EIK ENGINEERING SDN BHD N 01-01-3645 экскаватор в составе с другой стрелой эксплуатировался с неисправной гидравлической системой, что также указано в заключении экспертов от 14.11.2022 N 524/22-СЭ.

В свою очередь утверждение ООО "Приморскуголь" о том, что вина поставщика в поставке товара ненадлежащего качества подтверждается имеющимися в материалах дела актами N 8 от 16.11.2018, N 8 от 08.01.2019 и N 8 от 21.01.2019, которые по смыслу договора поставки являются рекламационными, судом апелляционной инстанции оценивается критически, как заявленное без учета требования статьи 476 ГК РФ.

В данном случае, следуя действующему нормативному регулированию, необходимо учитывать, что вина поставщика в качестве товара, в отношении которого установлен гарантийный срок презюмируется, если последний не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром.

Принимая во внимание, что в спорной ситуации отсутствие вины продавца в выявленных недостатках спорного товара подтверждено документально в ходе судебного разбирательства, наличие в указанных актах выводов о некачественности поставленного товара, сделанных до проведения судебной экспертизы, доказательством производственного дефекта спорной стрелы в силу прямого указания закона не является.

При этом ссылки ООО "Приморскуголь" на разницу в толщине металла в месте образования трещины по сравнению с толщиной металла на обечайке крепления правого домкрата оригинальной стрелы, зафиксированной в техническом отчете общества от 25.01.2019 и в заключения эксперта Ястребенецкого А.С. от 21.12.2021 N 69/30, не могут быть приняты во внимание, поскольку данная разница обусловлена различными марками стали, из которой изготовлены оригинальная стрела HITACHI и стрела производства EIK ENGINEERING SDN BHD N 01-01-3645.

При этом информация о марке стали стрелы производства EIK ENGINEERING SDN BHD N 01-01-3645 содержится в технической документации, представленной производителем стрелы - компанией EIK ENGINEERING, и согласно данной следует, что все основные элементы стрелы производства EIK ENGINEERING SDN BHD N 01-01-3645, включая обечайку правого опорного крепления (фиксации правого гидроцилиндра) стрелы, где произошла трещина металла, изготовлены из стали марки WD700 (Weldox), что наглядно продемонстрировано на странице 60 заключения экспертов от 14.11.2022 N 524/22-СЭ.

С учетом изложенного судебная коллегия не усматривает оснований считать, что выявленные расхождения в толщине металла могли способствовать образованию трещины и, как следствие, отклоняет утверждение истца о производственном характере дефектов поставленного товара.

Таким образом, принимая во внимание, что в рассматриваемом случае совокупность представленных в материалы дела доказательств подтверждает поставку ответчиком товара, согласованного истцом по своему наименованию и качеству и принятого последним без замечаний, а выявленные дефекты были обусловлены эксплуатационными действиями покупателя, суд апелляционной инстанции находит заявленные исковые требования о взыскании стоимости некачественного товара необоснованными.

Оценивая требования истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение качества товара, суд апелляционной инстанции установил, что данное требование основано на применении пункта 7.6 договора поставки.

Анализ имеющегося в материалах дела уточненного расчета показывает, что предъявленная ко взысканию неустойка рассчитана за период с 16.11.2018 по 27.02.2020 по ставке 0,1% от стоимости товара в сумме 312228 долл.США, что составило 146122,70 долл.США или 9573623,48 руб. в перерасчете по курсу Банка России в размере 65,52 руб./долл.США на 27.02.2020 (дата подготовки претензии).

При этом изначально истец просил взыскать неустойку в сумме 146434,93 долл.США или 9594416,61 руб., рассчитанную за период с 16.11.2018 по 27.02.2020 по ставке 0,1% на стоимость товара 312228 долл.США.

Учитывая, что в ходе судебного разбирательства в первоначальном расчете истца были выявлены арифметические ошибки, последний заявил частичный отказ от иска, поддержав исковые требования в указанной части только в сумме 146122,70 долл.США в перерасчете в рублях по курсу Банка России.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает, что указанное ходатайство подлежат удовлетворению с прекращением производства по делу в указанной части в силу следующего.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

По правилам части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Как установлено судом апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела, отказ общества от исковых требования в части взыскания договорной неустойки в сумме 312,23 долл.США не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает прав других лиц.

Учитывая изложенное, а также то обстоятельство, что данный отказ заявлен уполномоченным лицом, последствия отказа от заявленных требований истцу известны и понятны, судебная коллегия на основании части 5 статьи 49 АПК РФ принимает его, в связи с чем производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

При этом, принимая указанный отказ в сумме 312,23 долл.США в размере, эквивалентном официальному курсу Центрального банка Российской Федерации на дату обращения в суд, коллегия отмечает следующее.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 317 ГК РФ денежные обязательства должны быть выражены в рублях (статья 140). В денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимствования" и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

В соответствии с разъяснениями пункта 27 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 54) в силу статей 140 и 317 ГК РФ при рассмотрении споров, связанных с исполнением денежных обязательств, следует различать валюту, в которой денежное обязательство выражено (валюту долга), и валюту, в которой это денежное обязательство должно быть исполнено (валюту платежа).

По общему правилу валютой долга и валютой платежа является рубль (пункт 1 статьи 317 ГК РФ).

Вместе с тем согласно пункту 2 статьи 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях (валюта платежа) в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (валюта долга). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

Согласно разъяснениям пункта 28 названного Постановления при удовлетворении судом требований о взыскании денежных сумм, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ подлежат оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах, в резолютивной части судебного акта должны содержаться: - указание на размер сумм в иностранной валюте и об оплате взыскиваемых сумм в рублях; - точное наименование органа (юридического лица), устанавливающего курс, на основании которого должен осуществляться пересчет иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли; - указание момента, на который должен определяться курс для пересчета иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли.

Определяя курс и дату пересчета, суд указывает курс и дату, установленные законом или соглашением сторон.

Как следует из материалов дела, стоимость поставленного товара установлена сторонами в долларах США с указанием на применение курса иностранной валюты по данным Центрального банка Российской Федерации на дату платежа (дополнительные условия по спецификации от 04.05.2018), в связи с чем перерасчет подлежит осуществлению по официальному курсу на дату платежа, который применительно к частичному отказу от иска определяется на дату обращения в суд.

Данный порядок не изменяет требование истца в указанной части, а определяет размер исковых требований, исходя из обращения в суд в целях определения соответствующего размера государственной пошлины по иску.

Что касается оставшегося требования о взыскании договорной неустойки за поставку товара ненадлежащего качества в сумме 146122,70 долл.США, то, учитывая, что факт поставки товара ненадлежащего качества по вине продавца материалами дела не доказан, оснований для взыскания указанной договорной неустойки не имеется.

В этой связи доводы апелляционной жалобы о несогласии с периодом начисления неустойки, в том числе обусловленной виной кредитора, который в спорный период 2019-2020 годов был согласен на урегулирование спора в досудебном порядке, но впоследствии от заключения досудебного соглашения отказался, судом апелляционной инстанции не оцениваются как не влияющие на правильность разрешения настоящего спора в указанной части.

Давая оценку требованиям ООО "Приморскуголь" о взыскании с ООО "ТСК" неустойки за нарушение сроков поставки, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

По правилам пункта 1 статьи 509 Кодекса поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

Установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором (статья 521 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором (пункт 4 статьи 329 Кодекса)

Неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Кодекса).

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что требование истца о взыскании с ответчика неустойки мотивировано ссылкой на пункт 7.2 договора, в силу которого покупатель имеет право взыскать с поставщика за каждый день просрочки поставки неустойку в размере 0,1% от стоимости недопоставленной продукции покупателю.

Анализ расчета договорной неустойки показывает, что предъявленные ко взысканию пени в сумме 27163,83 долл.США начислены на стоимость товара - 312228 долл.США, поставленного с нарушением установленного договором срока, за период с 13.08.2018 по 08.11.2018.

Проверив указанный расчет, судебная коллегия установила, что начальная дата начисления неустойки определена днем, следующим за истечением 100-дневного срока поставки стрела, установленным спецификацией от 04.05.2018. Конечная дата начисления неустойки - 08.11.2018 определена истцом по дате получения товара, указанной в транспортной накладной.

Таким образом, принимая во внимание, что условие о виде и размере неустойки согласовано сторонами договора, факт нарушения ответчиком обязательства подтвержден материалами дела, а произведенный расчет неустойки в спорном размере является арифметически верным и нормативно обоснованным, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда о наличии правовых оснований для применения ответственности в виде взыскания указанной неустойки.

Между тем судебная коллегия признает заслуживающими внимания доводы ответчика о наличии оснований для снижения неустойки, предъявленной ко взысканию, которые были отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Из разъяснений пункта 71 Постановления Пленума ВС РФ N 7 следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, задача суда состоит в устранении явной несоразмерности договорной ответственности. Суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестанет быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Таким образом, с учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Соответственно по смыслу статьи 333 Кодекса уменьшение размера ответственности является правом суда, а наличие оснований для снижения и определения критериев соразмерности, определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

В этой связи явная несоразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел законодательством не предусмотрено, в силу чего только суд на основании своего внутреннего убеждения вправе дать оценку указанному критерию, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела.

Как установлено судебной коллегией, предусмотренная пунктом 7.2 договора ставка пени в размере 0,1%, составляет 36,5% годовых против действующей в спорном периоде учетной ставки Банка России в долларах США в размере 1,29% годовых, в связи с чем неправомерное пользование чужими денежными средствами в данном случае является значительно менее выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

При таких обстоятельствах, учитывая компенсационную природу неустойки, соотношение размера подлежащей к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, вызванного задержкой контейнера в порту Шанхай по пути следования в порт Владивосток, что было подтверждено письмом экспедитора от 29.10.2018, коллегия приходит к выводу о том, что неустойка является завышенной, в связи с чем считает возможным уменьшить ее размер в два раза на основании статьи 333 ГК РФ до 13581,92 долл.США.

Судебная коллегия полагает, что указанная сумма компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств и является справедливой, достаточной и соразмерной, поскольку неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

При этом, определяя размер неустойки за нарушение срока поставки товара в долларах США, суд апелляционной инстанции учитывает буквальное содержание положений статьи 317 ГК РФ и условий договора поставки, в связи с чем произведенные истцом по тексту частичного отказа от иска перерасчеты данного требования в рубли по курсу Банка России на дату претензии (следует на дату обращения в суд), на размер исковых требований в указанной части не влияет.

Проверяя законность и обоснованность встречных требований ООО "ТСК" о взыскании с ООО "Приморскуголь" неустойки за нарушение срока оплаты товара, судебная коллегия установила, что требование ответчика основано на положениях пункта 7.3 договора, в силу которого за просрочку оплаты принятой продукции поставщик имеет право взыскать с покупателя за каждый день просрочки платежа неустойку в размере 0,1% от стоимости принятой, но не оплаченной продукции.

Анализ имеющихся в материалах дела расчетов суммы договорной неустойки показывает, что встречный иск был заявлен о взыскании с покупателя неустойки за период с 30.11.2018 по 24.12.2018 в размере 7805,70 долл.США или 522541,66 руб. в перерасчете по курсу Банка России на 29.11.2018.

При этом в суде апелляционной инстанции ответчиком был заявлен частичный отказ от встречного искового требования в сумме 3434,51 долл.США.

Установив, что частичный отказ от встречного иска не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц, а соответствующее заявление сделано полномочным представителем ответчика, суд апелляционной инстанции принимает указанный отказ, что является основанием для прекращения производства по делу в названной части.

В свою очередь уточненные ко взысканию пени за просрочку оплаты поставленного товара за период с 11.12.2018 по 24.12.2018, на удовлетворении которых настаивает встречный истец, составили 4371,19 долл.США по ставке 0,1% от стоимости товара - 312228 долл.США.

Проверив указанный расчет, судебная коллегия установила, что начальная дата начисления пени - 11.12.2018 определена по истечении 15 банковских дней, установленных спецификацией для оплаты товара с даты его поставки. При этом конечная дата начисления пени - 24.12.2018 определена обществом днем, предваряющим день оплаты товара платежным поручением N 15584 от 25.12.2018, что согласуется с материалами дела и не превышает пределы гражданско-правовой ответственности покупателя перед поставщиком.

В этой связи, принимая во внимание, что условие о размере неустойки согласовано сторонами, и что факт нарушения истцом обязательства по оплате поставленного товара подтвержден материалами дела, коллегия суда приходит к выводу о наличии основания для применения к ООО "Приморскуголь" ответственности в виде взыскания неустойки с в размере 4371,19 долл.США за период с 11.12.2018 по 24.12.2018.

Доводы истца об отсутствии в его действиях нарушений условий договора, обусловленное тем, что в нарушение пунктов 6.1, 6.2 договора поставки поставщик не представил ему оригиналов товаросопроводительных документов, судом апелляционной инстанции оцениваются критически, поскольку наличие в распоряжении покупателя по состоянию на 19.11.2018 спецификации, исправленного счета-фактуры и товарной накладной в оригиналах, подписанных сторонами сделки и скрепленными печатями обеих организаций, подтверждается материалами дела.

С учетом изложенного следует признать, что с момента поставки товара и получения от поставщика необходимых коммерческих документов в течение 15 банковских дней, то есть не позднее 10.12.2018, у покупателя возникла обязанность оплатить стоимость поставленного товара, тогда как фактически такая оплата произведена только 25.12.2018.

Что касается требования истца о взыскании убытков, причиненных поставкой некачественного товара, то суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

По правилам пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для применения ответственности в виде взыскания убытков в соответствии со статьей 15 ГК РФ необходимо доказать состав правонарушения: наличие убытков и их размер, противоправность поведения причинителя убытков и его вину, причинно-следственную связь между действиями причинителя убытков и наступившими неблагоприятными последствиями (убытками).

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ N 17, по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В спорной ситуации размер предъявленных ко взысканию убытков определен истцом в размере 127725 руб. исходя из расходов, затраченных на демонтаж стрелы.

Между тем материалами дела противоправность поведения ответчика и причинно-следственная связь между действиями ООО "ТСК" и наступившими неблагоприятными последствиями (убытками) у ООО "Приморскуголь" не подтверждается, поскольку выявленные недостатки в стреле экскаватора в виде трещины металла обечайки правового опорного крепления стрелы были обусловлены эксплуатацией стрелы в составе с неисправным экскаватором Hitachi EX-2500, а именно неисправной гидравлической системой.

Соответственно расходы на демонтаж спорной стрелы являются предпринимательским риском ООО "Приморскуголь" и находятся в зоне ответственности самого покупателя, а имеющиеся в деле доказательства не подтверждают вину ООО "ТСК" в причинении истцу спорных убытков.

В этой связи исковые требования в указанной части также признаются судебной коллегией необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Принимая во внимание, что выводы арбитражного суда об удовлетворении иска и об отказе в удовлетворении встречного иска не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение суда на основании статей 269, 270 АПК РФ подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Таким образом, апелляционная жалоба ООО "ТСК" подлежит частичному удовлетворению.

Подводя итог изложенному, коллегия суда приходит к выводу о том, что исковые требования ООО "Приморскуголь" о взыскании стоимости некачественной продукции по договору поставки N ПРИМ-РУ-17/74-М от 25.01.2017 в размере 21358674,46 руб., неустойки за несвоевременную поставку продукции в сумме 27163,83 долл.США (эквивалентно 1998766,22 руб. по курсу ЦБ РФ в размере 73,5819 руб. на дату обращения в суд 14.05.2020), неустойки за поставку некачественного товара в сумме 146122,70 долл.США (эквивалентно 10774960,38 руб. по курсу ЦБ РФ в размере 73,5819 руб. на дату обращения в суд 14.05.2020), убытков в сумме 127725 руб. подлежат удовлетворению только в части взыскания неустойки за нарушение срока оплаты товара в сумме 13581,92 долл.США.

При этом, определяя размер государственной пошлины по иску, исходя из имущественных требований на дату обращения в суд, частичного отказа от иска и уменьшения предъявленной ко взысканию пени, суд апелляционной инстанции установил, что с учетом частичного удовлетворения иска на ответчика подлежат отнесению судебные расходы по уплате государственной пошлины пропорционально удовлетворенным требованиям (5,84%), что составляет 11340 руб. (от суммы госпошлины по иску в размере 194186 руб.).

Учитывая, что при обращении в суд имела место недоплата государственной пошлины в сумме 6869 руб. (194186 - 187317), судебная коллегия, следуя разъяснениям пункта 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", взыскивает с ответчика в пользу истца судебные расходы по иску в сумме 4471 руб. В остальной части судебные расходы в сумме 6869 руб. по уплате государственной пошлины по иску подлежат взысканию с ответчика в доход бюджета.

Относительно результатов рассмотрения встречного иска суд апелляционной инстанции отмечает, что уточненные встречные требования ООО "ТСК" в сумме 4371,19 долл.США подлежат удовлетворению в полном объёме.

Кроме того, принимая во внимание первоначальный размер встречных требований в сумме 7805,70 долл.США (эквивалентно 575865,52 руб. по курсу ЦБ РФ в размере 73,7750 руб. на дату обращения в суд со встречным иском 11.08.2020), частичный отказ от данных требований, а также удовлетворение уточненных встречных требований в полном объёме, суд апелляционной инстанции относит на истца как на проигравшую сторону судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в сумме 9450 руб.

В оставшейся части судебные расходы подлежат возврату ответчику только в размере 50% (2533,50 руб.) от суммы государственной пошлины, приходящейся на часть требований, от которых встречный истец отказался. При это, учитывая, что при обращении в суд имела место недоплата государственной пошлины в сумме 1066 руб. (14517 - 13451), к возврату из федерального бюджета по встречному иску подлежит только 1467,50 руб. (2533,50 - 1066).

Следуя правилу о зачете первоначального и встречного исков, судебной коллегией установлено, что со сторон подлежат взысканию следующие суммы:

- с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность в сумме 9210,73 долл.США (13581,92 - 4371,19);

- с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 7804 руб., в том числе 4979 руб. (9450 - 4471) по искам в результате зачета и 2825 руб. (3000 руб. - (3000 руб.*5,84%)) по апелляционной жалобе;

- в доход федерального бюджета с ответчика подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 5401,50 руб. (68969 - 1467,50).

Кроме того, распределяя между сторонами расходы по судебным экспертизам, судебная коллегия, принимая во внимание, что необходимость их проведения была обусловлена требованием о взыскании стоимости товара ненадлежащего качества, в удовлетворении которого судом было отказано, относит все расходы на истца, в связи с чем с последнего в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы по судебным экспертизам Торгово-промышленной палаты Российской Федерации Союза "Приморская торгово-промышленная палата" и ООО "ЭСТЛС" в общей сумме 187000 руб. (50000 + 137000).

Нарушения норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.03.2022 по делу N А51-7406/2020 отменить.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Приморскуголь" в части требования о взыскании неустойки за нарушение качества товара в сумме 312,23 долларов США в размере, эквивалентном официальному курсу Центрального банка Российской Федерации на дату обращения в суд, производство по делу в указанной части прекратить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Приморскуголь" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Приморскуголь" неустойку за нарушение срока поставки товара в сумме 13581,92 долларов США (тринадцать тысяч пятьсот восемьдесят один долларов США 92 цента США) в российских рублях по официальному курсу Банка России на дату фактического платежа и судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 4471 руб. (четыре тысячи четыреста семьдесят один рубль).

В остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 6869 руб. (шесть тысяч восемьсот шестьдесят девять рублей).

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты товара в сумме 3434,51 долларов США в размере, эквивалентном официальному курсу Центрального банка Российской Федерации на дату обращения в суд, производство по делу в указанной части прекратить.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" удовлетворить полностью.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Приморскуголь" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" неустойку за нарушение срока оплаты товара в сумме 4371,19 долларов США (четыре тысячи триста семьдесят один долларов США 19 центов США) в российских рублях по официальному курсу Банка России на дату фактического платежа и судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в сумме 9450 руб. (девять тысяч четыреста пятьдесят рублей).

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1467,50 руб. (одна тысяча четыреста шестьдесят семь рублей 50 копеек), уплаченную при подаче встречного иска по платежному поручению N 967 от 10.08.2020 через ПАО "Московский кредитный банк".

В результате зачета первоначального и встречного исков взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Приморскуголь" 9210,73 долларов США (девять тысяч двести десять долларов США 73 цента США) в российских рублях по официальному курсу Банка России на дату фактического платежа.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Приморскуголь" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 7804 руб. (семь тысяч восемьсот четыре рубля), в том числе 4979 руб. по искам в результате зачета и 2825 руб. по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 5401,50 руб. (пять тысяч четыреста один рубль 50 копеек).

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Приморскуголь" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Техстройконтракт" судебные расходы по судебным экспертизам в сумме 187000 руб. (сто восемьдесят семь тысяч рублей).

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

А.В. Гончарова С.В. Понуровская