Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2023 г. N 20АП-8349/22 по делу N А09-11532/2019

г. Тула

28 февраля 2023 г.

Дело N А09-11532/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.02.2023.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Дайнеко М.М., судей Заикиной Н.В. и Суркова Д.Л., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осиповой Д.И., при участии путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Брянской области от жилищного кооператива "Бежица" - Свиридовой Н.М. (доверенность от 17.10.2022, паспорт, диплом), в отсутствие иных лиц, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы жилищного кооператива "Бежица" и общества с ограниченной ответственностью "Молоток" на решение Арбитражного суда Брянской области от 10.10.2022 по делу N А09-11532/2019 (судья И.С.Кокотова), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Молоток" (г. Брянск) к Региональному фонду капитального ремонта многоквартирных домов Брянской области (г. Брянск) о взыскании 3 030 904 руб., третьи лица: представитель собственников многоквартирного дома Польшакова Е.П. (г. Брянск), жилищный кооператив "Бежица" (г. Брянск), общество с ограниченной ответственностью "ЮНИРОСТ" (г. Москва), Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации (г. Брянск), общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение МИР-СК" (г. Брянск) и встречному исковому заявлению Регионального фонда капитального ремонта многоквартирных домов Брянской области, (г. Брянск) к обществу с ограниченной ответственностью "Молоток" (г. Брянск), об обязании ответчика устранить недостатки работ,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Молоток" (далее - ООО "Молоток", истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к Региональному фонду капитального ремонта многоквартирных домов Брянской области (далее - Фонд, ответчик, заказчик) о взыскании 3 030 904 руб. долга по договору N 178.КР.2019 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном(-ых) доме (-ах) от 11.04.2019.

Определением от 06.07.2021 судом принято встречное исковое заявление Фонда к ООО "Молоток" об обязании ответчика безвозмездно, в течение месяца с момента вступления решения суда в законную силу устранить недостатки работ, выполненных в рамках договора N 178.КР.2019 от 11.04.2019 на объекте капитального ремонта, расположенного по адресу: г. Брянск, ул. 3-го Интернационала, д. 10, а именно:

1. Осуществить ремонт кирпичной кладки парапета толщиной 380 мм, высотой 0,5 м из силикатного кирпича - в количестве 5.0 м.п.;

2. Осуществить заделку швов в кирпичной кладке цементно-песчаным раствором - в количестве 5.0 м.п.;

3. Осуществить устройство водосточных сливных воронок ф 100 мм с примыканием к кровле - в количестве 8 шт.;

4. Выполнить демонтаж отливов свеса кровли - покрытия выхода на кровлю (толщиной 0,7 мм) - в количестве 75.8 м.п.;

5. Осуществить монтаж отливов свеса кровли - покрытия выхода на кровлю (толщиной 0,7 мм) - в количестве 75.8 м.п.;

6. Выполнить устройство примыкания кровельного ковра внахлест на кровельные отливы свеса кровли - покрытия выхода на кровлю - в количестве 15.0 м2;

7. Выполнить демонтаж кровельного ковра из наплавляемых материалов локально в местах застоя воды - в количестве 5.0 м2;

8. Осуществить монтаж кровельного ковра из наплавляемых материалов локально в местах застоя воды - в количестве 5.0 м2;

9. Выполнить демонтаж кровельного ковра из наплавляемых материалов в местах устройства водосточных воронок - в количестве 9.0 м2;

10. Осуществить монтаж кровельного ковра из наплавляемых материалов в местах устройства водосточных воронок - в количестве 9.0 м2;

11. Осуществить герметизацию (герметиком) парапетных отливов - в количестве 15.0 м.п.;

12. Осуществить герметизацию (герметиком) прижимной рейки нахлеста ковра на парапет - в количестве 3.0 м.п.;

13. Произвести дополнительное крепление прижимной рейки нахлеста ковра на парапет дюбель-гвоздями ф8х100 - в количестве 830.0 шт.;

14. Осуществить герметизацию (герметиком) прижимной рейки вентканалов - в количестве 1.0 м.п.;

15. Произвести герметизацию (герметиком) нахлеста кровельного ковра на аэраторы - в количестве 2.0 м.п.;

16. Осуществить герметизацию (герметиком) проходок инженерных коммуникаций через кровлю - в количестве 2.0 м.п.;

17. Осуществить устройство обжимных хомутов проходок инженерных коммуникаций через кровлю - в количестве 16.0 шт.;

18. Выполнить оштукатуривание с последующей окраской внутри стен выхода на кровлю - в количестве 170.0 м2;

19. Произвести замену дверей ПВХ выходов на кровлю размерами 0,9x1,0 - в количестве 8 шт.;

20. Выполнить устройство пароизоляции в один слой на техническом этаже из пленки "Изолайк В" - в количестве 2475.0 м2;

21. Выполнить устройство ходовых досок 25x100 - в количестве 4.5 м3;

22. Выполнить обработку ходовых досок 25x100 огнебиозащитным составом -в количестве 197.2 м;

23. Произвести окрашивание металлических зонтов вентшахт - в количестве 16.0 м2. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением суда области от 10.10.2022 первоначальный иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 2 974 335 руб. 21 коп. долга, а также 31 443 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, и кроме того, 63 791 руб. расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении остальной части иска отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и третье лицо - жилищный кооператив "Бежица" обратились с апелляционными жалобами о его отмене.

Истец в обоснование своей позиции указывает на необоснованность выводов суда области о возложении на него обязанности по устранению недостатков, указанных в п. 4, 5, 6 резолютивной части решения суда, поскольку экспертное заключение не содержит конкретный перечень недостатков. По пунктам 20 и 21 резолютивной части указывает, что экспертом не учтен факт отсутствия у подрядчика доступа к месту проведения работ после из завершения, отсутствие ходовых досок может быть обусловлено, в том числе и действиями иных лиц.

Жилищный кооператив "Бежица" в апелляционной жалобе указывает на отсутствие обоснование выводов суда области о недопустимости в качестве доказательства заключения эксперта ООО "РиК" Кравцова С.А. Считает заключение ООО "РиК" допустимым доказательством по делу. Также выражает несогласие с выводами эксперта АНО ЦНЭПЗ Вовасова Е.В., которые, по его мнению, не аргументированы и не подкреплены ссылками на нормативные акты. Ссылается на отсутствие страницы 24 экспертного заключения. Указывает, что перед экспертом не ставился вопрос о соответствии проектной документации требованиям законодательства. Считает, что при определении стоимости невыполненных работ экспертом необоснованно применены прогнозные индексы изменения сметной стоимости на 1 квартал 2022 года, поскольку фактически данные работы не выполнены до сих пор, требования фонда с учетом данного заключения нарушают права собственников. Указывает на необоснованное изменение подрядчиком видом и объемов работ, в то время как это прямо запрещено контрактом. В дополнениях к апелляционной жалобе третье лицо указывает, что работы выполнены некачественно, результат работ не пригоден для использования, в связи с чем работы не подлежат оплате.

Представитель жилищного кооператива "Бежица" доводы жалобы поддержал в полном объеме, решение просил отменить, в иске - отказать.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу жилищного кооператива "Бежица", в которой просит решение оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 11.04.2019 между Региональным фондом капитального ремонта многоквартирных домов Брянской области (заказчик) и ООО "Молоток" (подрядчик) заключен договор N 178.КР.2019, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных по адресу(-ам), указанному(-ым) в приложении N 1 в соответствии с условиями договора и проектной документацией, а заказчик принять и оплатить выполненные работы (пункты 1.1, 1.3 договора).

Подрядчик обязуется выполнить работы по договору в соответствии с проектной документацией и в соответствии с графиком производства работ.

Цена работ по договору составляет 6 051 117 руб. 00 коп. с учетом всех расходов подрядчика (пункт 3.1 договора). Стоимость работ - 6 051 117 руб. 00 коп. (приложение N 1 к договору).

С целью осуществления расчетов по договору подрядчик представляет отчеты, составленные по формам акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акта приемки в эксплуатацию объекта (пункт 3.13 договора). Основанием для оплаты выполненных работ в целях проведения окончательного расчета с подрядчика за выполнение работ на объекте является акт приемки в эксплуатацию объекта (пункт 3.8 договора).

Приемка работ, выполненных подрядчиком в объеме, предусмотренном договором, осуществляется в соответствии с техническим регламентом о безопасности зданий и сооружений, утвержденным Федеральным законом от 30.12.2009 N 384-ФЗ, ВСН 42-85 (р) (пункт 6.1. договора). Согласно пункту 6.2.5 договора заказчик в течение 5 календарных дней после подписания надлежаще оформленных актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 организует приемку выполненных работ по договору рабочей комиссией, для чего формирует указанную комиссию и включает в ее состав: - представителя органа местного самоуправления; - представителя заказчика; - лицо, осуществляющее строительный контроль; - представителя подрядчика; - представителя субподрядчика (при необходимости); - представителя специализированной обслуживающей организации (в случае выполнения работ по ремонту внутридомовых инженерных систем газоснабжения, ремонту и замене лифтового оборудования, ремонту отдельных элементов системы противопожарной защиты и др.); - лицо, уполномоченное действовать от имени собственников помещений в многоквартирном доме.

При обнаружении рабочей комиссией нарушений требований к работам составляется акт, в котором фиксируется перечень дефектов и недоделок и сроки их устранения подрядчиком (акт о недостатках). Подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет в сроки, указанные в акте о недостатках, обеспечив при этом сохранность объекта. При этом сдача-приемка работ приостанавливается до момента устранения выявленных нарушений требований к работам или разрешения спора, возникшего в связи с выявлением нарушений. Акт о недостатках составляется заказчиком и подписывается всеми членами рабочей комиссии. Согласными с информацией, изложенной в акте. Подписание членом рабочей комиссии осуществляется в течение рабочего дня, когда акт был представлен на подпись члену рабочей комиссии. В случае, если ни один член рабочей комиссии, за исключением представителя заказчика не подтверждает наличие нарушений требований к работам, акт о недостатках оформляется от имени заказчика и представляется подрядчику (пункт 6.3 договора). Подрядчик рассматривает акт о недостатках в течение 2 рабочих дней со дня его получения и в случае согласия устраняет выявленные нарушения в сроки, установленные в акте о недостатках или отдельно согласованные с заказчиком. В случае несогласия подрядчика с актом о недостатках полностью или частично подрядчик обязан в вышеуказанный срок представить письменное мотивированное возражение с приложением подтверждающих документов. В случае если заказчик или рабочая комиссия не будут согласны с возражениями подрядчика, заказчик по своему усмотрению вправе привлечь других лиц для устранения выявленных нарушений с возложением на подрядчика всех расходов, связанных с устранение выявленных нарушений. При этом подрядчик обязан возместить указанные расходы в полном объеме (пункт 6.4 договора).

В соответствии с пунктом 6.5 договора после устранения подрядчиком выявленных нарушений требований к работам, сдача - приемка работ осуществляется в общем порядке с выполнением условий, установленных пунктом 6.2. договора. При этом если состав рабочей комиссии не изменился, ее повторное формирование не осуществляется.

Согласно пункту 9.1 подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты) в выполненных работах, обнаруженные в пределах пяти лет гарантийного срока со дня подписания акта о приемке в эксплуатацию рабочей комиссией законченных работ по капитальному ремонту объекта. Если в течение гарантийного срока выявится, что качество выполненных работ по договору или материалов не соответствует требованиям технической документации (или проектной документации) и СНиП, работы выполненные подрядчиком с отступлениями, ухудшившими результат работ, с иными недостатками, которые делают объект работ непригодным для нормальной эксплуатации, заказчик должен письменно заявить о них подрядчику с указанием разумных сроков их устранения и потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков (пункт 9.2 договора).

Приложением N 2 к договору определено техническое задание на выполнение работ по капитальному ремонту крыши (плоской).

По результатам выполненных работ представителями заказчика (Фонда), подрядчика (ООО "Молоток"), лица, осуществляющего строительный контроль (ООО "ЮНИРОСТ"), Брянской городской администрации, подписаны акты о приемке (форма КС-2) N 1 от 30.04.2019, N 2 от 28.06.2019, N 3 от 28.06.2019 (т. 1 л.д. 27-38).

По условиям договора Фонд перечислил в адрес ООО "Молоток" платеж в размере 3 014 285 руб. по акту о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2019.

Согласно акту осмотра объекта от 26.06.2019, актам проверки качества работ по капитальному ремонту плоской крыши МКД от 05.08.2019 и от 22.08.2019, комиссией в составе представителя Фонда, ООО "Молоток", ООО "ЮНИРОСТ" и представителей собственников дома, выявлялись недостатки в выполненных подрядчиком работах (т. 1, л.д. 102-106).

28.06.2019 представителями Фонда, ООО "Молоток", ООО "ЮНИРОСТ" и Брянской городской администрации подписан акт контрольных замеров и акт приемки в эксплуатацию объекта по адресу: г. Брянск, ул. 3 Интернационала, д. 10; подписи представителя собственников МКД и управляющей компании отсутствуют (т. 1 л.д. 60-64, 67).

30.08.2019 составлен акт проверки устранений недостатков, выявленных ранее, согласно которому комиссией сделаны следующие выводы - подрядной организацией ООО "Молоток" устранены все замечания, указанные в акте проверки качества работ по капитальному ремонту плоской крыши дома МКД от 22.08.2019. Указанный акт подписан представителями Фонда, ООО "Молоток", ООО "ЮНИРОСТ", представители собственников МКД Польшакова Е.П. и Шатунова Н.А. от подписи акта отказались (т. 2 л.д. 9).

30.10.2019 ООО "Молоток" направило в адрес Фонда письмо с требованием оплатить работы, выполненные по договору N 178.КР.2019 (т. 1 л.д. 68).

Ответным письмом N 11674 от 30.10.2019 Фонд проинформировал подрядчика о том, что проверка и последующая оплата выполненных работ по ремонту крыши не может быть произведена ввиду отсутствия подписей представителей собственников многоквартирного дома и управляющей компании на акте приемки объекта в эксплуатацию, актах контрольных замеров и актах выполненных работ (форма КС-2) (т. 1 л.д. 69).

01.11.2019 ООО "Молоток" направило в адрес Фонда претензию с требованием оплатить остаток задолженности в размере 3 030 904 руб. за выполненные работы (т. 1 л.д. 70). Направленная истцом в адрес ответчика претензия с требованием погасить задолженность была оставлена без удовлетворения.

Ссылаясь на то, что работы, предусмотренные договором N 178.КР.2019 от 28.02.2019 выполнены истцом в полном объеме и сданы 28.06.2019, оплата выполненных работ Фондом не произведена, истец обратился в Арбитражный суд Брянской области с настоящим иском.

Фонд в свою очередь, обратился в суд со встречным иском к ООО "Молоток" об обязании последнего устранить недостатки работ, выполненных по договору N 178.КР.2019 от 11.04.2019.

По смыслу ст. 702 ГК РФ на подрядчика возложена обязанность по выполнению определенного соглашением объема и вида работ в установленные сроки, а на заказчика - обязанность по их принятию и оплате.

На основании пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Акт сдачи работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11).

По смыслу п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Вместе с тем, наличие устранимых недостатков в выполненных работах не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, а предоставляет заказчику право предъявить подрядчику требования, предусмотренные ст. 723 ГК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010, Определение ВС РФ от 11.02.2019 N 31-ЭС19-731).

В силу ст. 723 ГК РФ наличие устранимых недостатков в выполненных работах не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ, а предоставляет заказчику право требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В подтверждение факта выполнения работ ООО "Молоток" представлены акты о приемке (форма КС-2) N 2 от 28.06.2019, N 3 от 28.06.2019 на общую сумму 3 030 904 руб., подписанные представителями заказчика (Фонда), подрядчика (ООО "Молоток"), лица, осуществляющего строительный контроль (ООО "ЮНИРОСТ"), Брянской городской администрации; подпись ответственного представителя жильцов на указанных актах отсутствует (т. 1 л.д. 27-38). Отказ ответственного представителя жильцов - Польшаковой Е.П. от подписания указанных актов мотивирован наличием недостатков в выполненных работах.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных работ, судом области назначено проведение судебной экспертизы.

02.06.2021 в Арбитражный суд Брянской области поступило заключение эксперта N 120ЗЭ-2020 от 27.05.2021 (т. 7, л. д. 77-216), согласно которому экспертом сделаны следующие выводы:

- по вопросу N 1: фактически проведенные в ходе капитального ремонта объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Брянск, ул. 3 Интернационала, д. 10, условиям договора N 178.КР.2019 от 11.04.2019 в основном не соответствуют требованиям строительных норм и правил, проектно-сметной документации, актам выполненных работ, за исключением оговоренных;

- по вопросу N 2: экспертом приведен перечень выявленных несоответствий требованиям строительных норм и правил, проектно-сметной документации, актам выполненных работ. Причины выявленных несоответствий: нарушение требований строительных норм и правил, проектной документации при выполнении работ. Стоимость работ с выявленными некачественными работами определятся в сумме 4 061 240,65 рублей (3 014 285+1 912 830+1 118 074 - 1 983 948,35). Стоимость работ по приведению в соответствие выполненных работ условиям договора, требованиями СНиП и проектно-сметной документации составляет 5 269 695 (Пять миллионов двести шестьдесят девять тысяч шестьсот девяносто пять) рублей 60 копеек, в том числе 327 302,40 рублей устранение некачественно выполненных работ, и 4 942 393 руб. 20 коп. для выполнения работ по капитальному ремонту кровли многоквартирного дома на момент подготовки заключения;

- по вопросу N 3: приведен перечень качественно выполненных строительно-монтажных работ. Стоимость качественно выполненных работ составляет - 1 983 948 руб. 35 коп. Определен перечень некачественно выполненных строительно-монтажных работ. Стоимость работ, необходимых для устранения выявленных некачественных работ составляет 327 302 руб. 40 коп. Стоимость работ для выполнения капитального ремонта кровли после устранения выявленных замечаний составит 4 942 393 руб. 20 коп. (т.7 л.д.78-145).

Оценив указанное экспертное заключение на соответствие требованиями ст. 86 АПК РФ, Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), судебная коллегия приходит к выводу о недопустимости данного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу. Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.

В силу положений ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Аналогичные требования установлены в ст. 25 Закона N 73-ФЗ. При этом в силу положений ст. 41 Закона N 73-ФЗ в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Таким образом, закон устанавливает обязательное требование к экспертному заключению - его подписание экспертом.

Представленное в материалы дела заключение эксперта N 120ЗЭ-2020 от 27.05.2021 (т. 7, л. д. 77-216) в нарушение императивных требований ст. 86 АПК РФ, ст. 25 Закона N 73-ФЗ не подписано экспертом, его подготовившим (т. 7, л. д. 145), что свидетельствует о существенных нарушениях требований закона при его составлении и необходимости исключения из числа доказательств по делу.

Определением суда от 07.12.2021 судом области по ходатайству ООО "Молоток" назначено проведение повторной судебной экспертизы.

24.05.2022 в Арбитражный суд Брянской области поступило заключение эксперта N 013э/22 от 17.05.2022, согласно которому:

- по вопросу N 1: выполненные работы, фактически проведенные в ходе капитального ремонта объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Брянск, ул. 3 Интернационала, д. 10, частично не соответствуют условиям договора N 178.КР.2019 от 11.04.2019 требованиям строительных норм и правил, проектно-сметной документации, актам выполненных работ. В исследовательской части установлены несоответствия, которые необходимо устранить.

- по вопросу N 2: перечень работ по капитальному ремонту, которые ООО "Молоток" не выполняло, но включило в акты выполненных работ: 1. Разборка цементно-песчаной стяжки - 968,12 м2; 2. Восстановление цементно-песчаной стяжки - 968,12 м2; 3. Разборка кирпичной кладки вентшахт - 7,9 мЗ; 4. Устройство армирующей сетки в новой цементно-песчаной стяжке - 2123,0м2; 5. Устройство пароизоляции в один слой на техэтаже - 2475,0 м2; 6. Укладка ходовых досок на техэтаже - 4,5 мЗ; 7. Покрытие ходовых досок огнебиозащитным составом на техэтаже - 493,13 м2; 8. Устройство фартука для водосточных воронок - 8 штук; 9. Окраска металлических зонтов вентшахт - 8 штук. Стоимость работ по капитальному ремонту, согласно затрат из актов выполненных работ, которые ООО "Молоток" не выполняло составляет -100 195,79 руб.

Перечень несоответствий, установленный экспертным исследованием: - частично разрушена заделка швов парапетных плит; - частично разрушена кирпичная кладка парапета; - водосточные воронки устроена не по узлу 6 проекта, л.8_17.ПСР.2019-5-АС; - узел примыкания кровельного ковра к кровельным отливам покрытия выхода на кровлю выполнен не по узлу 7 проекта, л.8_17.ПСР.2019-5-АС; - отсутствует армирование цементно-песчаной стяжки согласно проекта, лист 7_17.ПСР.2019-5-АС; - отмечены участки застоя воды; - частично отсутствует герметизация стыка парапета с парапетом соседнего жилого дома; - установлены некачественные двери выхода на кровлю; - отсутствует оштукатуривание с последующей окраской внутри стен выходов на кровлю согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС; - прижимная рейка ковра к парапету крепится дюбель-гвоздем шагом более 200 мм, не соответствие проекта17.ПСР.2019-5-АС; - частично отсутствует герметизация парапетных отливов; - парапетные отливы имеют напуск менее 100 мм, не соответствие проекта 17.ПСР.2019-5-АС; 19 А09-11532/2019 - частично отсутствует герметизация прижимной рейки на вентшахтах; - отсутствуют обжимные хомуты и герметизация проходок коммуникаций через кровлю; - частично отсутствует герметизация аэраторов; - отсутствуют решетки на отверстиях в стенах выхода на кровлю и технического этажа; - отсутствует в полном объеме пароизоляция под утеплителем; - отсутствуют доски ходового настила на техническом этаже. Причины образования недостатков: - отступление от проектно-сметной документации при выполнении работ по капитальному ремонту кровли; - отступление от строительных норм, правил и регламентов.

Для определения стоимости работ перечисленных недостатков, которые необходимо привести в соответствие на кровле многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Брянск, Бежицкий район, улица 3 Интернационала, д. 10, была составлена Ведомость объемов работ по определению стоимости и видов работ для устранения недостатков. Ведомость объемов работ составлена по результатам визуального осмотра и исследований конструкции кровли и ее элементов.

Для определения стоимости работ по устранению недостатков капитального ремонта кровли на крыше многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Брянск, Бежицкий район, улица 3 Интернационала, д. 10, был произведен Локальный сметный расчет N 02-01-01 (Приложение 1 к заключению эксперта на 10-ти листах).

В соответствии с Локальным сметным расчетом N 02-01-01 (Приложение 1 к заключению эксперта на 10-ти листах), стоимость работ по устранению недостатков капитального ремонта кровли на крыше многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Брянск, Бежицкий район, улица 3 Интернационала, д. 10, возникших при проведений работ по капитальному ремонту компанией ООО "Молоток", 1-й квартал 2022 года, составляет: 720 180 руб., в том числе НДС 20% - 120 030 руб.

- по вопросу N 3: качественно выполненные работы по капитальному ремонту кровли: 1. Замена основной кровли с устройством узлов примыкания кровельного ковра согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 2199,7 м2; 2. Устройство ограждения кровли согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 377 м2; 3. Устройство парапетных отливов согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 377 м2. 4. Демонтаж существующего люка с последующим монтажом люка выхода на техэтаж огнестойкостью E130 согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 8 штук; 5. Вычинка кладки стен входов на кровлю с ее восстановлением с последующим оштукатуриванием и покраской согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 9,3 м3; 6. Демонтаж разрушенной кирпичной кладки вентшахт с последующим восстановлением, оштукатуриванием и покраской согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 0,6 м3; 7. Устройство зонтов вентшахт согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 8 штук; 8. Демонтаж парапетных плит согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 30 штук; 9. Демонтаж плит перекрытия вентшахт с устройством зонтов согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 8 штук; 10. Устройство утеплителя на техэтаже - 2063,4 м2; 11. Устройство молниезащиты - согласно проекта 17.ПСР.2019-5-МЗ.

Некачественно выполненные работы по капитальному ремонту кровли: 1. Устройство внутреннего водостока согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 8 сливных воронок; 2. Замена кровельного ковра выходов на кровлю с устройством узлов примыкания кровельного ковра согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 15,0 м2; 3. Устройство кровельных отливов покрытия выходов на кровлю согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 75,8 м.п.; 4. Замена дверей выходов на кровлю согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 8 штук; 5. Оштукатуривание с последующей окраской внутри стен выходов на кровлю согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 170,0 м2; 6. Ремонт кирпичной кладки парапетов согласно, проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 5,0 м.п. 7. Устройство пароизоляции на техэтаже согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - 2475,0 м2; 8. Устройство ходового настила на техэтаже согласно проекта 17.ПСР.2019-5-АС - отсутствие ходового настила - 4,5 м3.

В соответствии с Локальным сметным расчетом N 02-01-01 (Приложение 1 к заключению эксперта на 10-ти листах), стоимость работ по устранению недостатков капитального ремонта кровли на крыше многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Брянск, Бежицкий район, улица 3 Интернационала, д. 10, возникших при проведении работ по капитальному ремонту компанией ООО "Молоток", 1-й квартал 2022 года, составляет: 720 180 руб., в том числе НДС 20% - 120 030 руб. (т.12 л.д.77-126).

Согласно результатам повторной судебной экспертизы стоимость работ по капитальному ремонту плоской крыши, которые ООО "Молоток" не выполняло, но включило в акты выполненных работ, составляет 100 195 руб. 79 коп.

Оценка экспертного заключения произведена судом области в соответствии с требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Из экспертного заключения следует, что экспертом применены методы, предусмотренные законодательством об оценке. Исследовательская часть экспертного заключения является полной, ясной и мотивированной. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

Возражения ответчика и третьего лица на экспертизу, являются субъективным мнением стороны по делу и выводы экспертизы не опровергают. Доказательств иной стоимости выполненных работ не представлено.

При этом действующее законодательство не содержит указаний о том, какие именно средства и методы должны быть использованы экспертом при проведении исследования. Решение данного вопроса относится к компетенции самого эксперта. Для получения законного, обоснованного и достоверного заключения эксперт вправе использовать любые доступные способы и методы исследования.

Вопреки доводам истца и третьего лица, изложенным в апелляционной жалобе, в рассматриваемом случае заключение судебной экспертизы основано на имеющихся в материалах дела данных, сделаны однозначные и исчерпывающие выводы по поставленным вопросам. Заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми. Использованные экспертами методические средства основаны на научных положениях соответствующей специальной области экспертных знаний. У суда не имеется оснований полагать, что выводы экспертов сделаны на основании непригодных методик экспертизы.

Возражения истца и третьего лица не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения повторной судебной экспертизы, противоречивости или сомнительности исследования, а являются его субъективным несогласием с выводами экспертов, что не является достаточным и надлежащим основанием для назначения по делу повторной экспертизы.

Как установлено судом, при ответе экспертом на поставленные вопросы, работы по устройству пароизоляции в один слой на техэтаже - 2475,0 м2; укладке ходовых досок на техэтаже - 4,5 мЗ; покрытию ходовых досок огнебиозащитным составом на техэтаже - 493,13 м2; окраске металлических зонтов вентшахт - 8 штук включены экспертом как в перечень работ по капитальному ремонту, которые ООО "Молоток" не выполнило, но включило в акты выполненных работ, так и в перечень некачественно выполненных работ, а также в ведомость работ, необходимых для устранения выявленных нарушений (задвоены). Согласно расчету, представленному экспертом Вовасовым Е.В., определенная по результатам экспертного исследования стоимость работ, которые ООО "Молоток" не выполняло, но включило в акты выполненных работ (100 195 руб. 79 коп.), включает в себя стоимость работ, которые одновременно определены экспертом как работы, необходимые для устранения выявленных недостатков.

При этом стоимость таких работ (задвоенных) составляет 43 627 руб.

Таким образом, стоимость работ, которые ООО "Молоток" не выполняло, но включило в акты выполненных работ, составляет 56 568 руб. 79 коп.

Стоимость работ, которые ООО "Молоток" не выполняло, но их выполнение является необходимым для устранения выявленных недостатков, составляет 43 627 руб.

Таким образом, с учетом результатов повторной экспертизы, суд области пришел к выводу о том, что фактически выполненные истцом работы подлежат оплате за вычетом стоимости работ, которые ООО "Молоток" не выполняло, но включило в акты выполненных работ. С учетом изложенного, размер задолженности за выполненные работы определен судом области в сумме 2 974 335 руб. 21 коп. (3 030 904 руб. - 56 568 руб. 79 коп.).

При этом вопреки, доводам третьего лица, материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о выполнении истцом работ с существенными и неустранимыми недостатками, которые не позволяют использовать результат работ. экспертом приведен перечень работ, необходимый для устранения недостатков работ, что само по себе свидетельствует о их устранимом характере.

Ссылка третьего лица на многочисленные протечки кровли не являются основанием для отказа в оплате работ, а предоставляет право на гарантийные обязательства подрядчика, а также заявление требования о возмещение причиненных убытков.

Ссылка третьего лица на отсутствие в экспертном заключении N 013э/22 от 17.05.2022 24-го листа заключения подлежит отклонению, как заявленная без учета содержания материалов дела.

Ссылка третьего лица на определение стоимости невыполненных работ с использованием прогнозных индексов изменения сметной стоимости на 1 квартал 2022 года, не принимается, поскольку работы выполнены в 2019 году, стоимость работ отражена в смете.

Вопрос о соответствии проектной документации требованиям действующего законодательства в данном случае не имеет правового значения.

В суд апелляционной инстанции 11.01.2023 поступило ходатайство третьего лица о приобщении дополнительных документов (акт о залитии 30.12.2022 и фотоматериалы), которое поддержано представителем третьего лица в судебном заседании 12.01.2023, также ходатайство 21.02.2023 о приобщении доказательств (совместный акт от 24.01.2023, письмо Фонда с приложениями от 02.2.2023, фотографии кровли от 06.02.2023). Судебная коллегия данные ходатайствао отклоняет, поскольку приложенные документы являются новыми доказательствами, составленными после принятия решения. Кроме того, обстоятельства, подтверждаемые данные документами, как указывалось ранее, являются основанием для гарантийных обязательств подрядчика, но не освобождают заказчика от обязанности по оплате работ, выполненных без существенных недостатков.

Ссылка третьего лица на замену видов работ, не принимается, поскольку в материалах дела имеется переписка между подрядчиком и заказчиком относительно возможности согласования замены видов и объемов работ (т.2 л.д.97, т.5 л.д.32-35, т.10 л.д.81-88).

Из представленной переписки усматривается, что ООО "Молоток" обращалось к Фонду с просьбой о замене отдельных видов работ и такое согласование было получено. При этом сведений о том, что указанные изменения повлекли увеличение сметной стоимости работ, порученных подрядчику, в материалы дела не представлено.

Ссылка истца на составление экспертных заключений спустя значительный промежуток времени после выполнения работ, не принимается во внимание, поскольку в силу ст. 722, 724 ГК РФ в период установленного договором пятилетнего гарантийного периода действует презумпция вины подрядчика. Доказательств того, что работы по установке ходовых досок не носит скрытый характер (устанавливаются над покрытием, а не под ним) истцом в нарушение требований ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, как и доказательств того, что к ходовым доскам имеется свободный доступ иных лиц, а также возможность их демонтажа без вскрытия кровельного покрытия.

Относительно встречного иска судебная коллегия отмечает следующее.

В силу пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

На основании пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

В соответствии с пунктом 9.1 договора подрядчик гарантирует достижение объектом указанных в проектно-сметной документации показателей и возможность нормальной эксплуатации объекта в период гарантийного срока и ответственность за отступления от них. Гарантийный срок качества выполненных работ начинается с даты утверждения в установленном порядке акта о приемке законченных работ на объекте и составляет 5 лет (пункт 9.2 договора).

В соответствии с пунктом 9.3 договора если в течение гарантийного срока выявится, что работы имеют недостатки (дефекты), которые являются следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, то заказчик направляет претензии с описанием выявленных недостатков и их причин, устанавливает сроки начала и окончания работ по устранению недостатков (дефектов).

Согласно пункту 9.5 договора подрядчик обязан приступить к выполнению работ в рамках гарантийных обязательств в срок не более 2-х рабочих дней со дня подписания акта об обнаружении недостатков (дефектов) либо его получения.

Согласно заключению эксперта N 013э/22, в результате обследования кровли многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Брянск, ул. 3-го Интернационала, д. 10, выявлены следующие некачественно выполненные работы:

1. Ремонт кирпичной кладки парапета толщиной 380 мм, высотой 0,5 м из силикатного кирпича - в количестве 5.0 м.п.;

2. Заделка швов в кирпичной кладке цементно-песчаным раствором - в количестве 5.0 м.п.;

3. Устройство водосточных сливных воронок ф 100 мм с примыканием к кровле - в количестве 8 шт.;

4. Демонтаж отливов свеса кровли - покрытия выхода на кровлю (толщиной 0,7 мм) - в количестве 75.8 м.п.;

5. Монтаж отливов свеса кровли - покрытия Еыхода на кровлю (толщиной 0,7 мм) - в количестве 75.8 м.п.;

6. Устройство примыкания кровельного ковра внахлест на кровельные отливы свеса кровли - покрытия выхода на кровлю' - в количестве 15.0 м2;

7. Демонтаж кровельного ковра из наплавляемых материалов локально в местах застоя воды - в количестве 5.0 м2;

8. Монтаж кровельного ковра из наплавляемых материалов локально в местах застоя воды - в количестве 5.0 м2;

9. Демонтаж кровельного ковра из наплавляемых материалов в местах устройства водосточных воронок - в количестве 9.0 м2;

10. Монтаж кровельного ковра из наплавляемых материалов в местах устройства водосточных воронок - в количестве 9.0 м2;

11. Герметизация (герметиком) парапетных отливов - в количестве 15.0 м.п.;

12. Герметизация (герметиком) прижимной рейки нахлеста ковра на парапет - в количестве 3.0 м.п.;

13. Дополнительное крепление прижимной рейки нахлеста ковра на парапет дюбель-гвоздями ф8х100 - в количестве 830.0 шт.;

14. Герметизация (герметиком) прижимной рейки вентканалов -в количестве 1.0 м.п.;

15. Герметизация (герметиком) нахлеста кровельного ковра на аэраторы - в количестве 2.0 м.п.;

16. Герметизация (герметиком) проходок инженерных коммуникаций через кровлю - в количестве 2.0 м.п.;

17. Устройство обжимных хомутов проходок 'инженерных коммуникаций через кровлю - в количестве 16.0 шт.;

18. Оштукатуривание с последующей окраской внутри стен выхода на кровлю - в количестве 170.0 м2;

19. Замена дверей ПВХ выходов на кровлю размерами 0,9x1,0 - в количестве 8 шт.;

20. Выполнить устройство пароизоляции в один слой на техническом этаже из пленки "Изолайк В" - в количестве 2475.0 м2;

21. Устройство ходовых досок 25x100 - в количестве 4.5 м3;

22. Обработка ходовых досок 25x100 огнебиозащитным составом - в количестве 493,13 м;

23. Окрашивание металлических зонтов вентшахт - в количестве 16.0 м2.

Экспертом также подготовлена локальная ведомость с указанием объемов и видов работ, необходимых для устранения недостатков.

Перечень работ, подлежащих выполнению, определен заказчиком исходя из заключения эксперта N 013э/22, которое признано судом надлежащим доказательством по делу.

Поскольку доказательств наличия указанных в пункте 2 статьи 755 ГК РФ обстоятельств (при которых освобождается от обязательства устранить выявленные в период гарантийного срока недостатки) не представлено, то встречный иск обоснованно удовлетворен судом. Доводы жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 10.10.2022 по делу N А09-11532/2019 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Д.Л. Сурков Н.В. Заикина