Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2023 г. N 15АП-561/23 по делу N А32-15090/2022

город Ростов-на-Дону

03 марта 2023 г.

дело N А32-15090/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.

при участии:

от Федеральной антимонопольной службы: представитель Рыбина О.С. по доверенности от 25.01.2023, паспорт;

от ПАО "Россети Кубань": представитель Новицкий А.А. по доверенности от 10.12.2020, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2022 по делу N А32-15090/2022

по заявлению публичного акционерного общества "Россети Кубань" (ИНН 2309001660, ОГРН 1022301427268)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Россети Кубань" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 21.03.2022 о наложении штрафа по делу N 11/04/14.31-18/2021 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2022 признано незаконным постановление ФАС России от 21.03.2022 о наложении штрафа по делу N 11/04/14.31-18/2021 об административном правонарушении в части размера санкции, превышающей 423296 руб. 23 копеек. В удовлетворении остальной части требований Общества была отказано. Решение мотивировано наличием в действиях Общества состава вменённого правонарушения, но имеются основания для снижения размера административного штрафа по смягчающим обстоятельствам.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФАС России обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований Общества.

В обоснование апелляционной жалобы ФАС России указывает, что представление Обществом документы и информация является прямой обязанностью Общества, поэтому, не соответствует понятию смягчающего обстоятельства в том значении, как это предусмотрено пунктом 4 части 1 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Назначенное Обществу оспариваемым постановлением наказание в виде административного штрафа в размере 3386369 руб. 82 коп. отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершённого правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ФАС России, поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме.

Представитель Общества просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела N 11/01/10-45/2020 ФАС России было установлено, что Обществом на основании приказа от 21.10.2019 N 991 внесены изменения в стоимость дополнительных (нетарифных) услуг в части увеличения стоимости услуг по предоставлению мест креплений на объектах электросетевого хозяйства Общества для размещения оптического кабеля юридических и физических лиц на 1 опору в месяц.

В соответствии с Приказом Общества от 13.11.2018 N 1167 стоимость услуг подвеса установлены по каждому классу напряжению в годовом исчислении.

Распоряжением Общества от 20.01.2022 N 20/1 утверждены карты технологических процессов.

По результатам рассмотрения дела N 11/01/10-45/2020, 24.05.2021 ФАС России вынесло решение, которым признало Общество нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), выразившееся в установлении и поддержании Обществом монопольно высокой цены (тарифа) на услугу по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля. Указанные действия Общества приводят (могут привести) к ограничению конкуренции, поскольку установление таких ценовых условий (заградительных тарифов) на услуги по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля, создают дополнительные барьеры для входа хозяйствующим субъектам на рынок оказания услуг связи.

24.05.2021 ФАС России выдало Обществу предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

В связи с выявленными нарушениями начальником отдела ФАС России, в присутствии представителя Общества, составлен протокол N 11/04/14.31-18/2021 об административном правонарушении.

21.03.2022 заместителем руководителя ФАС России рассмотрены материалы административного дела и вынесен постановление по делу N 11/04/14.31-18/2021 о наложении Обществу административного наказания по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 3386369 руб. 82 копейки.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом (за исключением субъекта естественной монополии), действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

Объектом правонарушения являются общественные отношения на товарном рынке. Административные правонарушения посягают на общественные отношения, складывающиеся в связи с являющейся необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами.

Согласно решению ФАС России от 24.05.2021, Общество является субъектом естественной монополии, осуществляющим деятельность в сфере услуг по передаче электрической и (или) тепловой энергии, а также занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи на территориях Краснодарского края Республики Адыгея в пределах расположения опор воздушных линий электропередачи, принадлежащих Обществу на законном основании.

Данный факт подтверждается анализом состояния конкуренции на товарном рынке, проведённом ФАС России в рамках рассмотрения дела N 11/01/10-45/2020 о нарушении антимонопольного законодательства и не оспаривается Обществом.

Условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется и может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи определены Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - Правила), пунктом 38 которых установлено, что тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определённому виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Исходя, в том числе из положений пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, экономически обоснованными расходами признаются любые затраты при условии, что они фактически произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, документально подтверждены и являются обоснованными.

Как субъект естественной монополии, Общество ведёт в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.09.2008 N 707 "О порядке ведения раздельного учёта доходов и расходов субъектами естественных монополий".

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения ФАС России административного дела N 11/04/14.31-18/2021, явились обстоятельства, установленные решением ФАС России от 24.05.2021 по делу N 11/01/10-45/2020, которым признало Общество нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), выразившееся в установлении и поддержании Обществом монопольно высокой цены (тарифа) на услугу по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля.

Выводы ФАС России, изложенные в решении от 24.05.2021 по делу N 11/01/10-45/2020, Обществом не оспариваются.

Доказательства признания недействительным решения от 24.05.2021 по делу N 11/01/10-45/2020, в материалы дела не представлены.

Таким образом, решение ФАС России от 24.05.2021 по делу N 11/01/10-45/2020, является актом, фиксирующим факт противоправного поведения Общества и, следовательно, рассматривается, как доказательство его совершения.

В протоколе об административном правонарушении от 15.07.2021 и в оспариваемом постановлении от 21.03.2022 имеются ссылки на решение ФАС России от 24.05.2021 по делу N 11/01/10-45/2020, явившееся основанием для привлечения Общества к административной ответственности.

Из текста оспариваемого постановления ФАС России от 21.03.2022 усматривается, что оно соответствует требованиям статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так как в нём отражены обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения; мотивированное решение по делу.

Апелляционным судом установлено, что представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у Предприятия реальной возможности соблюдения требований действующего законодательства, а также принятия всех мер, направленных на предупреждение совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях Общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку, исходя из положений части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд пришел к выводу, что действия Общества образуют состав правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений Управлением при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Срок давности привлечения Общества к административной ответственности, ФАС России не пропущен.

Доказательства, являющиеся основанием для признания вменённого Обществу правонарушения, малозначительным, в материалы дела не представлены и апелляционным судом не установлены.

В качестве базы для расчёта административного штрафа ФАС России применила сумма выручки Общества от реализации услуг по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля за 2019 год. Размер суммы выручки от реализации услуги по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля связи за 2019 год, подлежащей учёту ФАС России при определении размера административного штрафа составил 42329622 руб. 66 копеек.

Совокупный размер выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2019 год по данным бухгалтерского учёта составил 51003699000 рублей.

Доля выручки от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение, от общей выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2019 год составила 0,08 процента.

С учётом изложенного, размер минимального административного штрафа, согласно санкции части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляет 423296 руб. 23 копейки. Размер максимального административного штрафа составляет 6349443 руб. 40 копеек.

Исходя из пунктов 2 и 3 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного названной статьёй, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 2 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях: добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение; добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении; оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения; добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда; добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор).

Согласно пункту 4 Примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренных за совершение данного административного правонарушения, равна 740768 руб. 40 копеек.

В качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, в рамках дела N 03/04/14.31-15/2021 об административном правонарушении ФАС России установила добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль и муниципальный контроль, совершения административного правонарушения впервые.

В качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, ФАС России установила совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого составляет не менее года.

С учётом наличия одного обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и одного обстоятельства, отягчающего административную ответственность, Обществу был назначен административный штраф в размере 3386369 руб. 82 копейки.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 19).

К тому же, одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В силу части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и санкции части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100000 рублей и не может превышать одну пятидесятую (2%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение.

Согласно материалам дела, административный штраф, рассчитанный ФАС России в соответствии с примечанием к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не превышает 2% совокупного размера суммы и установленного нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

При этом, материалами дела подтверждается, что Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению опор воздушных линий электропередачи для размещения оптического кабеля на территориях Краснодарского края и Республики Адыгея, географическими границами данного рынка признаны территории этих двух субъектов.

Согласно части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф рассчитывается от размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Вывод суда первой инстанции о том, что имеются дополнительные обстоятельства, которые, в данном случае, следует учитывать, как смягчающие ответственность, что не противоречит пунктам 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса". При этом, согласно пунктов 2-7 части 1 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учётом изложенного судом первой инстанции в качестве смягчающих обстоятельств были учтены следующие:

1. На стадии рассмотрения дела N 11/01/10-45/2020, Общество предоставляло все сведения и документы, давало письменные и устные пояснения, необходимые для рассмотрения дела, тем самым оказывало содействие осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

2. Материалами дела не подтверждается наличие умысла в действиях Общества на совершения административного правонарушения. Материалами дела подтверждается, что стоимость спорной услуги была определена Обществом самостоятельно в отсутствие законодательного регулирования такого порядка расчёта, исходя из своих фактических затрат, которые Общество посчитало экономически обоснованными. Выявленное ФАС России было устранено Обществом без возражений.

Таким образом, административное наказание в виде административного штрафа, за совершение Обществом вменённого правонарушения, обоснованно было определено судом первой инстанции в размере 423296 руб. 23 коп., который обеспечивает достижение цели административного наказания и отвечает общим конституционным принципам справедливости наказания, его индивидуализации, соразмерности конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, разумности и является достаточным для реализации превентивного характера мер административной ответственности.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришёл к выводу о том, что постановление ФАС России от 21.03.2022 о наложении штрафа по делу N 11/04/14.31-18/2021 об административном правонарушении подлежало изменению в части размера санкции, превышающей 423296 руб. 23 копеек.

Доводы апелляционной жалобы ФАС России, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

Частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

С учётом изложенного, апелляционный суд не рассматривает вопрос о распределении судебных расходов в связи с уплатой государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2022 по делу N А32-15090/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Пименов

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Соловьева