Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2023 г. N 17АП-1105/23 по делу N А50-22305/2022

г. Пермь

03 марта 2023 г.

Дело N А50-22305/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Герасименко Т.С.,

судей Васильевой Е.В., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Климашевской К.И.,

при участии:

от заявителя: Колодченко Т.И. (паспорт, доверенность от 05.07.2022, диплом),

от заинтересованного лица: Герасимова М.А. (удостоверение, доверенность от 29.12.2022, диплом)

от третьих лиц, представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя, публичного акционерного общества "Промсвязьбанк",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 29 декабря 2022 года

по делу N А50-22305/2022

по заявлению публичного акционерного общества "Промсвязьбанк" (ОГРН 1027739019142, ИНН 7744000912)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)

третьи лица: индивидуальный предприниматель Киреев Андрей Владимирович, индивидуальный предприниматель Бурков Артем Дмитриевич, общество с ограниченной ответственностью "Партнерская среда" (ИНН 9729025095, ОГРН 1167746841437), общество с ограниченной ответственностью "МБМ" (ИНН 7805752454, ОГРН 1197847134980)

об оспаривании ненормативного правового акта (решение от 14.06.2022 по делу N 059/05/18-69/2022 (исх. от 17.06.2022 N 007195-22), постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 059/04/14.3-615/2022 от 19.08.2022 (исх. от 22.08.2022 N 010061-22),

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Промсвязьбанк" (далее - заявитель, Банк) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 14.06.2022 по делу N 059/05/18-69/2022, об оспаривании постановления о наложении штрафа от 19.08.2022 по делу N 059/04/14.3-615/2022, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Пермское УФАС России).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель Киреев Андрей Владимирович, индивидуальный предприниматель Бурков Артем Дмитриевич, общество с ограниченной ответственностью "Партнерская среда", общество с ограниченной ответственностью "МБМ".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29.12.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на недоказанность события правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП. Ссылается, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Из представленной агентом аудиозаписи телефонного разговора 01.12.2021 с Беловой А.Н., четко прослеживается выражение ею согласия на получение телефонного звонка от Банка с целью детального информирования о банковских продуктах для ведения предпринимательской деятельности. Полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что информация, распространяемая для привлечения новых клиентов Банка является рекламой, не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена. Ссылается, что у суда имелись правовые основания для применения положений ст. 2.9. КоАП РФ.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель антимонопольного органа поддержал позицию, изложенную в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Пермское УФАС России поступило обращение гр. Беловой А.Н. с жалобой на ненадлежащую рекламу финансовых услуг, распространенную посредством телефонных звонков на ее абонентский номер без предварительного согласия адресата.

Как следует из содержания обращения, 01.12.2021 в течение дня на абонентский номер, выделенный гр. Беловой А.Н., без ее предварительного согласия поступали звонки рекламного характера от различных кредитных организаций с предложениями воспользоваться финансовыми услугами.

Факт поступления звонков с указанных абонентских номеров подтверждается детализациями оказанных услуг от 01.12.2021, 02.12.2021

В целях установления лиц, ответственных за совершение звонков 04.03.2022 Управлением сделаны запросы информации в адреса операторов связи, которым выделены номера указанные в детализации - ПАО "МТС", ООО "Матрикс Телеком", ПАО "Вымпелком", ПАО "Мегафон", ООО "Т2 Мобайл" с просьбой представить копии договоров с абонентами телефонных номеров, осуществивших звонки на абонентский номер +791__.21 и указанных в детализации услуг связи, представленной заявителем.

По результатам административного расследования, антимонопольным органом установлены рекламораспространители рассматриваемой информации - владельцы номеров телефонов, с которых осуществлялись телефонные звонки на номер гр. Беловой А.Н., в том числе ПАО "Промсвязьбанк", который, согласно ответа ПАО "ВымпелКом" от 22.03.2022 является абонентом номера +796_..847.

Таким образом, антимонопольный орган установил, что при совершении звонка 01.12.2021 с номера +796_..847, выявлено нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, которое выразилось в распространении рекламы посредством телефонной связи с абонентского номера ПАО "Промсвязьбанк" без получения предварительного согласия абонента на получение такой рекламы.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение от 14.06.2022 по делу N 059/05/18-69/2022, которым в действиях заявителя установлено нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Пермского УФАС России для возбуждения дел об административном правонарушении предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении уполномоченным должностным лицом Управления 04.08.2022 составлен протокол об административном правонарушении N 059/04/14.3-615/2022 и вынесено постановление от 19.08.2022 N 059/04/14.3-615/2022, которым Банк привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и постановлением, Банк обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции принято обжалуемое решение, в котором суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях Банка нарушения законодательства о рекламе, состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности и отсутствия оснований для применения положений статей 2.9, 4.1.1 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержанию интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар (услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (часть 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из оспариваемого решения основанием для выводов антимонопольного органа о нарушении заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе, послужили результаты проверки по заявлению Беловой А.Н., по результатом которой Управление пришло к выводу о доказанности обстоятельств распространения с абонентского номера ПАО "Промсвязьбанк" рекламы посредством телефонной связи без получения предварительного согласия абонента на получение такой рекламы.

Антимонопольным органом установлено и Банком не доказано иное, что звонок, осуществленный ПАО "Промсвязьбанк" с номера +79__847 на номер +79__821 был осуществлен 01.12.2021 в 17:49 с целью продвижения банковских услуг (реклама) без предварительного согласия абонента - гр. Беловой Анастасии Николаевны, что свидетельствует о нарушении требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, в связи с чем, требования о признании его незаконным отклонены судом правомерно.

Вывод суда является верным. Основания для иной оценки представленных в дело доказательств апелляционный суд не усматривает.

Доводы апеллянта о наличии согласия абонента на получение рекламы апелляционным судом отклоняются, поскольку утверждения представителя Банка, что звонок на номер +79__821 был совершен Беловой (Гусаровой) Анастасии Николаевне, зарегистрированной в качестве индивидуального предпринимателя 01.12.2021 (ОГРНИП 321774600747570), опровергаются данными оператора сотовой связи ПАО "МТС" о принадлежности абонентского номера +79__.821. Кроме того, заявитель - физическое лицо Белова Анастасия Николаевна, владеющая абонентским номером телефона +79_..821 проживает в г. Перми и в качестве индивидуального предпринимателя не зарегистрирована. При этом возможность принадлежности одного номера телефона различным лицам оператором сотовой связи опровергнута.

В судебном заседании представитель апеллянта подтвердил, что фактически в телефонном разговоре согласие на получение рекламы было получено от иного лица ИП Беловой А.Н., фамилия, имя и отчество которой совпадают с фамилией, именем и отчеством Беловой А.Н., которая обратилась в антимонопольный орган.

Доводы жалобы о том, что распространяемая информация не является рекламой, суд апелляционной инстанции отклоняет с учетом содержания вышеприведенных норм, в соответствии с которым информация о предоставляемых услугах является рекламной информацией.

В отношении привлечения к ответственности в связи с выявленным правонарушением апелляционный суд учитывает следующее.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 7 статьей 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Факт нарушения Банком вышеприведенных положений Закона о рекламе, как он отражен в оспариваемом постановлении, подтвержден материалами дела, протоколом об административном правонарушении. Установленные антимонопольным органом обстоятельства Банком не опровергнуты.

При изложенных обстоятельствах административный орган доказал наличие в действиях Банка события правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Иного из материалов дела не следует, вопреки доводам апелляционной жалобы не доказано.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении вменяемого ему административного правонарушения исследован административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, соответствующие выводы отражены в оспариваемом постановлении.

Материалы дела не содержат доказательств принятия заявителем всех зависящих от него мер по соблюдения требований Закона о рекламе при совершении действий, направленных на продвижение банковских услуг (реклама) без предварительного согласия абонента.

Само по себе наличие агентского договора, в рамках которого, как полагал банк, было получено согласие на получение рекламы, об отсутствии его вины в совершении правонарушения не свидетельствует.

Чрезвычайных и иных объективно непредотвратимых обстоятельств, находящихся вне контроля Банка, исключающих возможность соблюдения норм действующего законодательства, судом первой инстанции не установлено.

Оснований для иных выводов у апелляционного суда не имеется.

Таким образом, в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Доводы жалобы об обратном, подлежат отклонению, как противоречащие совокупности представленных в дело доказательств.

Нарушений порядка производства по административному делу, повлиявших на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела, ответчиком не допущено.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Назначенное административное наказание в виде штрафа в размере 200 000 руб. соответствует санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, при определении которой административным органом учтено, что Банк ранее привлекался к административной ответственности за совершение аналогичных правонарушений.

При этом правовых оснований для назначения наказания ниже низшего предела санкции в порядке части 3.2, части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ не имеется в силу прямого указания в данной норме относительно размера штрафа, который может быть снижен.

Оснований для замены административного наказания в виде штрафа на предупреждение в порядке статьи 3.4, части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ не имеется, поскольку Банк не является лицом, впервые совершим административное правонарушение (пункт 43 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018).

Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом первой инстанции также не установлено. С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного деяния, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия считает, что принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом в полном объеме установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, доказательствам, имеющимся в материалах дела, дана надлежащая правовая оценка, с которой апелляционный суд согласен.

Все иные доводы жалобы оценены судом и подлежат отклонению, как необоснованные.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 29 декабря 2022 года по делу N А50-22305/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Т.С. Герасименко

Судьи

Е.В. Васильева Е.Ю. Муравьева