Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2024 г. N 09АП-79378/23 по делу N А40-110335/2023

г. Москва

04 марта 2024 г.

Дело N А40-110335/23

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Московского областного УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2023 по делу N А40-110335/23,

по заявлению ООО "Т2 Мобайл" (ОГРН: 1137746610088, Дата присвоения ОГРН: 18.07.2013, ИНН: 7743895280)

к Московскому областному УФАС России

третьи лица: 1) ООО "Велформ", 2) Бедринцев А.А.,

о признании незаконным и отмене постановления от 10.05.2023 года по делу N 050/04/14.3-865/2023 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя:	Степанов М.М. по доверенности от 01.10.2022;
от заинтересованного лица:	Шлепина И.И. по доверенности от 24.04.2023;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Т2 Мобайл" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - ответчик, административный орган, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 10.05.2023 года по делу N 050/04/14.3-865/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2023 требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, УФАС обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенными в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель административного органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Общества поддержал решение суда первой инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, приходит к следующему.

Как установлено судом и следует из материалов дела Управлением установлен факт поступления 06.09.2022 в 16:45 на принадлежащий Бедринцеву А.А. абонентский номер +7-***-***-**-** с буквенного идентификатора "FITNESSPHG" рекламного СМС-сообщения следующего содержания: "До 11.09! Фитнес все включено всего 1290р. В месяц! Бронь 8-***-***-**-**" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Абонентский номер +7-***-***-**-** выделен Бедринцеву А.А. на основании договора об оказании услуг связи от 06.07.2018.

Как следует из информации, представленной заявителем, буквенный идентификатор "FITNESSPHG" используется ООО "Велформ" на основании договора об оказании услуг связи от 08.08.2022 N 107954326 (далее - Договор).

В соответствии с правовой позицией ООО "Велформ" от 27.09.2022 N 36212-ЭП/22 таргетированные SMS-рассылки с детальным сегментированием целевой аудитории осуществляются оператором ООО "Т2 Мобайл" по базе абонентов Tele2 и других операторов сотовой связи - услуга "SMS-Таргет".

На основании выявленных в нарушений начальником отдела контроля за рекламной деятельностью и недобросовестной конкуренцией Московского областного УФАС России в отношении ООО "Т2 Мобайл" составлен протокол от 25.04.2023 года об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Заместителем руководителя Московского областного УФАС России в отношении ООО "Т2 Мобайл" вынесено оспариваемое постановление от 10.05.2023 года по делу N 050/04/14.3-865/2023 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 110 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности Управлением состава вменяемого правонарушения в действиях Общества.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, в связи с чем, согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ, оспариваемое постановление проверено судом в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

УФАС указывает на то, что ООО "Т2 Мобайл" не представлено согласие Бедринцева А.А. на получение смс-сообщения следующего содержания: "До 11.09! Фитнес все включено всего 1290 р. В месяц! Бронь 8-***-***-**-**", которое поступило 06.09.2022 г. на абонентский номер +7-***-***-**-**.

Данный вывод Управление обосновывает тем, что в договоре об оказании услуг связи от 06.07.2018 г. на использование абонентского номера +7-***-***-**-**, заключенного с Бедринцевым А.А. (далее - Договор), указано, что "Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи", без упоминания конкретных рекламодателей либо рекламораспространителей, слова "от Оператора и иных лиц" в нем отсутствуют, следовательно, оно не может считаться надлежащим согласием Бедринцева А.А. на получение рекламы.

Суд первой инстанции указал, что в Договоре, подписанном абонентом, содержится условие: "Настоящим Абонент подтверждает, что он ознакомлен со всеми условиями Договора, Условиями оказания услуг связи, являющимися неотъемлемой частью Договора, и согласен с ними, а также то, что до него в понятной, доступной форме доведены сведения об основных потребительских свойствах и технических характеристиках оказываемых услуг связи, цены на услуги связи, правила пользования услугами, информация об Операторе, территория обслуживания.".

В регистрационной форме абонента Бедринцевым А.А. указано, что он подтверждает "возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Если не согласен". Напротив указанного положения Договора в регистрационной форме абонента расположена специальная ячейка для проставления отметок с пометкой "не согласен". При несогласии на получение рекламы абонент проставляет в ячейке любую отметку. При этом возможность заключения договора и получения услуг не ставится с зависимость от наличия/отсутствия согласия абонента на получение рекламы.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что совокупный анализ регистрационной формы абонента и пункта 3.2.9. Условий позволяет сделать вывод о том, что абонентом дано согласие рекламораспространителю на рассылку рекламы вообще, т.е. не только относительно товаров/услуг ООО "Т2 Мобайл", но и относительно объектов рекламирования третьих лиц.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 августа 2023 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2023 года, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.04.2024 по делу А40-140502/23 Обществу в удовлетворении требований о признании о признании незаконным и отмене постановления УФАС от 14 июня 2023 года по делу N 050/04/14.3-553/2023 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного штрафа в размере 110 000 руб. отказано.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, что правомерно учел суд первой инстанции.

Следовательно, преюдициальными судебными актами по делу N а40-140502/23 установлено, что в договоре об оказании услуг связи от 6 июля 2018 года, заключенным между Обществом и Бедринцевым А.А.,в котором содержится условие "Настоящим абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи", отсутствует факт вариативности "Согласен", "Не согласен".

Кроме того, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

При этом абонентом не могло быть выражено согласие в договоре на оказание услуг связи заключенном в 2018 году на получение рекламной информации от ООО " Велформ" идентификатор " FITNESSPHG", заключившего договор на оказание услуг связи в 2022 году.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции материалами дела доказано наличие в действиях общества события вменяемого административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследовался административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении. Доказательств, свидетельствующих о принятии Обществом каких-либо мер с целью не допустить нарушения, в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, с учетом оценки фактических обстоятельств, доказательств, представленных в материалы дела, доводов и возражений сторон, апелляционный суд приходит к выводу о доказанности в действиях общества наличия состава вменяемого административного правонарушения.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено.

Оснований для замены штрафа на предупреждение (часть 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ) не имеется, факт неуплаты таможенных пошлин и налогов говорит о наличии имущественного ущерба, что также исключает возможность назначения наказания в виде предупреждения (часть 2 статьи 3.4 КоАП РФ).

С учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции в части в соответствии на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.10.2023 по делу N А40-110335/23 отменить.

В удовлетворении требований ООО "Т2 Мобайл" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева