Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2023 г. N 19АП-7771/22 по делу N А64-5088/2022

г. Воронеж

07 марта 2023 г.

Дело N А64-5088/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 01.03.2023 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 07.03.2023 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коровушкиной Е.В.,

судей Серегиной Л.А., Сурненкова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воронцевой К.Б.,

при участии: от индивидуального предпринимателя Буркина Алексея Юрьевича: Головачев И.А., представитель по доверенности от 28.02.2023; Буркин А.Ю. паспорт РФ; от акционерного общества "Тамбовская областная сбытовая компания": Торопцева А.Н., представитель по доверенности N 166 от 14.10.2021; от акционерного общества "ОРЭС-Тамбов": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Буркина Алексея Юрьевича на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 11.11.2022 по делу N А64-5088/2022

по иску акционерного общества "Тамбовская областная сбытовая компания" (ОГРН 1056882378464, ИНН 6829017247)

к индивидуальному предпринимателю Буркину Алексею Юрьевичу (ОГРНИП 317682000026269, ИНН 683300296425)

о взыскании задолженности по оплате электрической энергии по акту о неучтенном потреблении,

третье лицо: акционерное общество "ОРЭС-Тамбов" (ОГРН 1146829007841, ИНН 6829105020),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Тамбовская областная сбытовая компания" (далее - истец, АО "ТОСК") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Буркину Алексею Юрьевичу (далее - ответчик, ИП Буркин А.Ю.) о взыскании задолженности по оплате электрической энергии по акту о неучтенном потреблении от 13.05.2022 N 0022/22 в сумме 714 757,30 руб.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество "ОРЭС-Тамбов" (далее - АО "ОРЭС-Тамбов").

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 11.11.2022 по делу N А64-5088/2022 исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ИП Буркин А.Ю. обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на наличие у третьего лица -АО "ОРЭС-Тамбов" всех условий для расчета безучетного потребления электроэнергии с учетом данных о максимальной мощности энергопринимающих устройств. Заявитель жалобы указывает на то, что судом оставлено без удовлетворения устное ходатайство предпринимателя о побуждении и обязании АО "ОРЭС-Тамбов" предоставить в дело расчет максимальной мощности энергопринимающих устройств. Заявитель жалобы также указывает на то, что судом не была изучена магнитная пломба, нарушение которой вменяется, на предмет ее соответствия п. 6.6.2 ГОСТ 31283-2004.

В материалы дела от АО "ОРЭС-Тамбов" поступил отзыв на апелляционную жалобу, который суд приобщил к материалам дела.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель третьего лица не явился.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лица, участвующего в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ в его отсутствие.

Рассмотрев ходатайство ИП Буркина А.Ю. о приобщении к материалам дела новых доказательств, а именно: копий договора аренды N 7 от 09.04.2001, заявления от 15.11.2022, договора энергоснабжения N 1188 от 03.11.2006 с приложениями к договору, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, отказал в приобщении данных документов, поскольку заявитель в нарушение ч. 2 ст. 268 АПК РФ, п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" не обосновал невозможность представления данных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ИП Буркин А.Ю. и его представитель поддержали доводы апелляционной жалобы, считали решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просили его отменить, жалобу - удовлетворить.

Представитель АО "ТОСК" возражал против доводов апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав позиции истца и ответчика, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между АО "ТОСК" (гарантирующий поставщик) и ИП Буркиным А.Ю. (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 1188 (далее - договор), по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу потребителю электрической энергии, качество которой соответствует требованиям технических регламентов, а до принятия соответствующих регламентов обязательным требованиям государственных стандартов, на условиях, предусмотренных настоящим договором, а также в интересах потребителя оформить отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией путем заключения соответствующих договоров, а потребитель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила функционирования розничных рынков).

В соответствии с пунктом 3.1.8. договора потребитель обязался самостоятельно обеспечивать сохранность и эксплуатацию расчетных приборов учета. Сохранность прибора учета определяется отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждения его внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (идентификационного номера).

Доказательств расторжения договора в материалы дела не представлено.

Точка поставки электрической энергии по договору расположена по адресу: г. Тамбов, ул. Карла Маркса, д.70А (павильон), в точке учета установлен прибор учета электрической энергии ЦЭ6803В М7 Р32 с заводским N 104122669.

Сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии на указанный объект, является АО "ОРЭС-Тамбов".

При проведении сотрудниками сетевой организации инструментальной проверки прибора учета потребителя ИП Буркина А.Ю. по адресу: г. Тамбов, ул. Карла Маркса, д.70А (павильон), выявлено, что антимагнитная пломба N 0004808, установленная ранее согласно акту N 3315/16 от 10.06.2016, нарушена, имеет механические повреждения, проявлена надпись "вскрыто", индикаторная капсула отсутствует.

Основанием для проведения инструментальной проверки явилось выявление факта нарушения сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля при проведении снятия показаний прибора учета.

В связи с выявленным нарушением составлены акт проверки прибора учета электрической энергии от 13.05.2022 N 000002097, акт о неучтенном (бездоговорном) потреблении электрической энергии от 13.05.2022 N 0022/22.

В соответствии расчетом истца, произведенным по справке сетевой организации, объем безучетного потребления электрической энергии составил 95 499 кВт*ч (за вычетом оплаченных 8 570 кВт* ч).

Данный объем безучетного потребления принят АО "ТОСК" к начислению, рассчитана стоимость безучетного потребления электрической энергии составившая 714 757,30 руб., в связи чем ИП Буркину А.Ю. выставлены на оплату счет-фактура от 31.05.2022 N Т0018135/1, счет на оплату за электроэнергию от 31.05.2022 N Т0013977, акт приема-передачи электроэнергии (мощности) от 31.05.2022 N Т0013032.

По причине неоплаты ИП Буркиным А.Ю. стоимости безучетного потребления АО "ТОСК" с соблюдением обязательного претензионного порядка урегулирования спора обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), и Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (п. 1 ст. 539 ГК РФ).

Как установлено ст. 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу п. 141 Основных положений N 442 (в редакции, действующей в спорный период) для целей определения объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства используются показания приборов учета, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, требованиям, предусмотренным настоящим разделом, в том числе к месту установки и классу точности, имеющих неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля, допущенных в эксплуатацию в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации об электроэнергетике на дату допуска (далее - расчетные приборы учета).

Согласно п. 169 Основных положений N 442 (в редакции, действующей в спорный период) сетевые организации и гарантирующие поставщики проверяют соблюдение требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления в части организации коммерческого учета, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

На основании пункта 173 Основных положений N 442 результаты проверки приборов учета оформляются актом проверки расчетного прибора учета, который составляется сетевой организацией (гарантирующим поставщиком), подписывается такой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта в нем указывается причина такого отказа.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (п. 177 Основных положений N 442).

Сведения, которые должны содержаться в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, предусмотрены п. 178 Основных положений N 442.

По факту выявленного безучетного потребления расчетный прибор учета признается вышедшим из строя.

В соответствии с п. 2 Основных положений N 442 безучетным является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии.

Действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии. Состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Данная правовая позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833.

Доказательствами по делу подтверждено, что при проведении сотрудниками сетевой организации инструментальной проверки прибора учета потребителя ИП Буркина А.Ю. по адресу: г. Тамбов, ул. Карла Маркса, д.70А (павильон), выявлено, что антимагнитная пломба N 0004808, установленная ранее согласно акту N 3315/16 от 10.06.2016, нарушена, имеет механические повреждения, проявлена надпись "вскрыто", индикаторная капсула отсутствует.

В связи с выявленным нарушением составлены акт проверки прибора учета электрической энергии от 13.05.2022 N 000002097, акт о неучтенном (бездоговорном) потреблении электрической энергии от 13.05.2022 N 0022/22.

Доступ к прибору учета сотрудникам сетевой организации обеспечен.

При проведении проверки и составлении указанных актов присутствовал представитель потребителя Кондратьева Татьяна Владимировна.

Акты от 13.05.2022 N 000002097, от 13.05.2022 N 0022/22 подписаны Кондратьевой Т.В. без замечаний и возражений.

Проверка 13.05.2022 и составление акта о неучтенном потреблении от 13.05.2022 N 0022/2022 произведены с использованием средств видеозаписи. Копия видеозаписи приобщена к материалам дела.

В силу ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются видеозаписи.

В акте предыдущей проверки технического состояния прибора учета электрической энергии от 10.06.2016 N 3315/16 зафиксирован факт установки на прибор учета с заводским N 104122669 пломбы-индикатора "Антимагнит" N 0004808.

В силу с п. 1 ст. 543 ГК РФ, п. п. 145, 155 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Согласно п. 136 Основных положений N 442 под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), в соответствии с его назначением на всех стадиях его жизненного цикла со дня допуска в эксплуатацию и до выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также техническое обслуживание прибора учета и (или) иного оборудования (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Установка и эксплуатация средств измерений и учета электрической энергии осуществляется в соответствии с требованиями правил устройства электроустановок и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Минтопэнерго России 19.09.1996, Минстроем России 26.09.1996, зарегистрированы в Минюсте России 24.10.1996 N 1182).

В силу п. 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В силу п. 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.1.8. договора энергоснабжения от 03.11.2006 N 1188 ИП Буркин А.Ю. обязался самостоятельно обеспечивать сохранность и эксплуатацию расчетных приборов учета. Сохранность прибора учета определяется отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждения его внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (идентификационного номера).

Таким образом, именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета (измерительного комплекса). Невыполнение потребителем законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии прибора учета электрической энергии, приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучетное потребление.

Факт нарушения пломбы "Антимагнит" N 0004808 отражен в акте проверки прибора учета электрической энергии от 13.05.2022 N 000002097, акте о неучтенном потреблении от 13.05.2022 N 0022/22, подписанном потребителем и подтверждается видеозаписью.

Из актов от 13.05.2022 N 000002097, от 13.05.2022 N 0022/22 следует, что антимагнитная пломба N 0004808 нарушена, имеет механические повреждения, проявлена надпись "вскрыто", индикаторная капсула отсутствует.

Нарушение целостности пломб свидетельствует о возможности несанкционированного доступа к счетному механизму, что равным образом ведет к недостоверности результатов средства измерения, даже если оно с технической точки зрения полностью исправно и соответствует установленным метрологическим требованиям. Пломбы обеспечивают защиту средства измерения от несанкционированного доступа к нему и результатам его измерений, что является условием нормальной эксплуатации прибора учета и, как следствие, использования его результатов измерений при расчетах.

Антимагнитная пломба относится к пломбе-индикатору магнитного поля. Пломба содержит магнитную суспензию, которая состоит из мелких частиц. При касании устройства магнитом или другим источником поля они покидают свое начальное местоположение.

При попытке удалить пломбу (как механическим путем, так и путем нагрева или замораживания) с корпуса прибора учета, структура наклейки разрушается и появляется надпись "ВСКРЫТО" или "OPEN VOID".

Срабатывание антимагнитной пломбы является нарушением, влияющим на искажение учета расхода электрической энергии, в связи с чем законодателем регламентирована сохранность пломб визуального контроля и других пломб, установленных на приборе учета, в том числе антимагнитных пломб.

Указание в акте на выявленный факт срабатывания антимагнитной пломбы является достаточным основанием для квалификации потребления предпринимателем энергоресурса в спорный период как безучетного (определение Верховного Суда РФ от 29.11.2017 N 308-ЭС17-17306 по делу N А32-25875/2016).

При этом довод ответчика, указанный в апелляционной жалобе, о том, что судом не была изучена магнитная пломба на предмет ее соответствия п. 6.6.2 ГОСТ 31283-2004, не может быть принят, поскольку претензий к качеству антимагнитной пломбы ответчик не заявлял ни при её установке, ни при эксплуатации прибора учета.

Необходимость установки пломбы на прибое учета предусмотрена Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденными Приказом Минэнерго России от 13 января 2003 года N 6.

Установление спорной пломбы N 0004808 сетевой организацией подтверждается представленным в материалы дела актом N 3315/16 от 10.06.2016, не оспаривается ответчиком.

В нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств того, что спорная антимагнитная пломба не имеет сертификации по ГОСТу, не соответствует потребительским характеристикам антимагнитных пломб, в связи с чем не могла быть использована для опечатывания прибора учета для индикации воздействия магнитного поля.

Правом на проведение экспертного исследования пломбировочного материала потребитель не воспользовался.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учел, что согласно пункту 6.8.1 ГОСТ 31283-2004 "Пломбы индикаторные. Общие технические требования" срок службы пломб индикаторных должен быть не менее 5 лет с момента изготовления. Предельные сроки службы пломбы тем самым не установлены, что свидетельствует о возможности продолжения их эксплуатации за пределами указанного срока.

При этом доказательства, свидетельствующие об отсутствии воздействия сильного магнитного поля на спорный прибор учета, в результате которого сработала антимагнитная пломба или срабатывания пломбы от иных факторов, не зависящих от потребителя, в материалах дела отсутствуют.

Допустимых доказательств того, что нарушение антимагнитной пломбы вызвано не действиями ответчика, а действиями иного лица, либо действиями непреодолимой силы в материалы дела также не представлено.

Как верно указал суд области, неисполнение потребителем обязанности по обеспечению сохранности пломб, средств визуального контроля, знаков поверки, нанесенных на средство измерения с целью защиты от несанкционированного доступа, лишает достоверности учет электроэнергии, осуществляемый соответствующим прибором учета.

Нарушение (повреждение, переклеивание, отсутствие) пломбы на приборе учета является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученного потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного (первая группа действий). Видимое вмешательство в работу прибора учета (отсутствие пломбы) компрометирует его в силу самого своего факта, то есть создает презумпцию недостоверности его показаний, поскольку имелась явная возможность вмешательства в процесс фиксации количества переданного ресурса, а предполагавшееся до срыва пломбы равенство количества фактически переданного ресурса и учтенного прибором скомпрометировано.

Отсутствие признаков вмешательства в схему приборов и исправность самого прибора не освобождают ответчика от ответственности по обеспечению сохранности прибора учета.

В указанном случае не требуется установления каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета, и данное обстоятельство является достаточным основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии.

Судом установлено, что акт проверки прибора учета электрической энергии от 13.05.2022 N 000002097, акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 13.05.2022 N 0022/22 содержат необходимые сведения, предусмотренные Основными положениями N 442.

Доказательств, опровергающих зафиксированные в актах нарушения, ответчиком не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Существенные нарушения порядка (процедуры) составления и оформления актов неучтенного потребления, исключающие квалификацию потребления электрической энергии в качестве безучетного, судом не установлены.

Доводов относительно нарушения сетевой организацией порядка проведения проверки прибора учета апелляционная жалоба не содержит.

В ходе рассмотрения дела ходатайств о назначении судебной экспертизы прибора учета на предмет наличия/отсутствия признаков несанкционированного вмешательства стороны не заявляли.

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, нарушение одной пломбы из четырех на приборе учета на момент проверки свидетельствовало о невыполнении потребителем законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии (потребитель не выполнил требования законодательства о своевременном сообщении о срыве пломбы и о необходимости осуществления повторного пломбирования), что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется судом в качестве безучетного потребления.

Согласно п. 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В силу п. 186 Основных положений N 442 расчет объема безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктом 187 или 189 настоящего документа в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 177 настоящего документа.

В связи с выявленным фактом безучетного потребления электроэнергии, истцом произведен расчет объема безучетного потребления в размере 95 499 кВт*ч (за вычетом оплаченных 8 570 кВт* ч) за 4 380 часов по сечению кабеля и допустимой длительной токовой нагрузке вводного провода (кабеля) (формуле, указанной в подпункте "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442).

Данный объем определен за 4 380 часов, исходя из установленных данных вводных проводов (кабелей) (а именно: число фаз - 3, тип изоляции - ПВХ, материал токопроводящих жил - алюминий, количество жил - 4, сечение жилы - 10 кв. мм, способ прокладки - в воздухе, допустимый предельный ток - 60 А).

Основным расчетным способом определения объема безучетного потребления электроэнергии, предусмотренным подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N442, является расчет с использованием данных о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств.

В пункте 2 Основных положений указано, что максимальная мощность энергопринимающих устройств потребителя для целей определения его обязательств на розничном рынке, а также для целей отнесения его к подгруппам потребителей, в том числе и при применении гарантирующими поставщиками дифференцированных по группам (подгруппам) потребителей сбытовых надбавок, определяется в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), в рамках границ балансовой принадлежности в отношении энергопринимающего устройства, принадлежащего на праве собственности или на ином законном основании потребителю, а в случае, если у потребителя несколько энергопринимающих устройств, имеющих между собой электрические связи через принадлежащие потребителю объекты электросетевого хозяйства, для этих целей максимальная мощность определяется в соответствии с указанными Правилами в отношении такой совокупности энергопринимающих устройств.

Максимальная мощность - наибольшая величина мощности, определенная к одномоментному использованию энергопринимающими устройствами в соответствии с документами о технологическом присоединении и обусловленная составом энергопринимающего оборудования и технологическим процессом потребителя, в пределах которой сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии (пункт 2 Правил N 861).

В связи с изложенным довод ответчика о наличии у АО "ОРЭС-Тамбов" всех условий для расчета безучетного потребления электроэнергии с учетом данных о максимальной мощности энергопринимающих устройств отклоняется ввиду необоснованности, поскольку максимальная мощность энергопримающих устройств в точке учета по адресу: г. Тамбов, ул. К. Маркса, д. 70А потребителя ИП Буркина А.Ю. не установлена, что не оспаривается.

При этом согласование максимальной мощности осуществляется сетевой организацией только по заявлению потребителя в порядке, предусмотренном Правилами N 861.

Поскольку величина максимальной мощности энергопринимающих устройств не согласована, объем безучетного потребления правомерно определен, исходя из сечения кабеля и величины допустимого длительного тока нагрузки вводного провода (кабеля).

В соответствии с п. 187 Основных положений N 442 объем безучетного потребления определяется с даты предыдущей проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, - определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Согласно п. 170 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, в том числе соответствия пломб поверителя оттиску в свидетельстве о поверке и (или) записи в паспорте (формуляре) средства измерений, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка проводится не реже одного раза в год и может осуществляться в виде инструментальной проверки.

Судом установлено, что предыдущая проверка технического состояния прибора учета с заводским N 104122669 проведена 10.06.2016, о чем составлен акт N 3315/16.

Основными положениями N 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью, но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности.

Эта фикция необходима для соблюдения оптимального баланса интересов сторон договора энергоснабжения, так как, с одной стороны потребитель в подобном случае является нарушителем приборного учета электрической энергии и презюмируется потребившим энергию в обход прибора в максимально возможном исходя из характера подключения объеме, с другой стороны, продолжительность потребления должна определяться с учетом такого поведения сетевой организации, которое соответствует стандарту поведения разумного и осмотрительного коммерсанта, предполагающему своевременное осуществление гражданских прав, предоставленных сетевой организации для выявления безучетного потребления энергии путем пунктуального проведения проверок.

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Подобные последствия должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке статьи 403 ГК РФ.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела это означает, что нарушение установленной пунктом 170 Основных положений N 442 периодичности, с учетом установленной даты проведения последней проверки приборов учета ответчика 10.06.2016, влечет применение правила о фикции следующей проверки, которая должна была состояться не позднее, чем 10.06.2021. Соответствующая дата определяется как день истечения одного или нескольких максимально возможных временных интервалов между двумя проверками, прошедших со дня фактического проведения последней проверки прибора учета.

Другими словами, при расчете стоимости безучетно потребленной энергии следует исходить из проведения предыдущей контрольной проверки прибора учета 10.06.2021, как если бы она состоялась.

Учитывая, что количество часов безучетного потребления электрической энергии за период с даты предыдущей проверки 10.06.2021 составляет более 8 000 часов, при расчете безучетного потребления электрической энергии необходимо принимать 4380 часов (подпункт "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442).

В соответствии с п. 84 Основных положений стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Цена (тариф) в периоде, за который выявлено безучетное потребление ноябрь - декабрь 2021 года, январь-апрель 2022 года составляет 6,237040 руб., без НДС.

С учетом изложенных норм права судебная коллегия соглашается с выводом суда области о том, что расчет объема безучетного потребления электрической энергии произведен истцом в соответствии с требованиями закона, является обоснованным и арифметически верным.

Контррасчет ответчиком не представлен.

Довод заявителя жалобы о том, что судом оставлено без удовлетворения устное ходатайство предпринимателя о побуждении и обязании АО "ОРЭС-Тамбов" предоставить в дело расчет максимальной мощности энергопринимающих устройств, отклоняется, как не основанное на нормах закона с учета предмета рассмотрения спора и бремени доказывания.

Судебная коллегия принимает во внимание, что, как следует из аудиозаписи судебного заседания 05.10.2022, суд первой инстанции разъяснил ответчику, что в рамках рассматриваемого спора между гарантирующим поставщиком и потребителям нельзя обязать третье лицо (сетевую организацию) предоставить расчет максимальной мощности энергопринимающих устройств, данное право ответчик вправе реализовать в самостоятельном порядке.

В нарушение ст. 131 АПК РФ ответчик не представил письменный отзыв на исковое заявление с указанием возражений относительно предъявленных требований, документы в обоснование своих требований.

Учитывая изложенные обстоятельства, требование истца о взыскании стоимости безучетного потребления электрической энергии с ответчика является законным, обоснованным и подлежит удовлетворению полностью в сумме 714 757,30 руб.

Таким образом, обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В силу положений ст. 110 АПК РФ, учитывая результат рассмотрения спора, расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 11.11.2022 по делу N А64-5088/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Буркина Алексея Юрьевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Коровушкина

Судьи

Л.А. Серегина А.А. Сурненков