Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2023 г. N 09АП-3646/23 по делу N А40-217281/2022

г. Москва

06 марта 2023 г.

Дело N А40-217281/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КАКИЕ ЛЮДИ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.12.2022 по делу N А40-217281/22,

по иску ООО "КАКИЕ ЛЮДИ" (ИНН: 7725414393)

к ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 967" (ИНН: 7715446854)

о взыскании 4.496.870,46 руб.,

при участии в судебном заседании от истца: директор Кузнецов Е.С., Мухарева А.А. по доверенности от 03.10.2022, от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Какие люди" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы "Школа N 967" (далее - ответчик) о взыскании 4 496 870 руб. 46 коп., в том числе: задолженность в размере 3 582 497 руб. 65 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 914 372 руб. 81 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму основного долга, за период с 05.10.2022 по день фактической оплаты суммы основного долга, рассчитанные исходя 1/300 из ключевой ставки, установленной Банком России и действовавшей в соответствующие периоды времени.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2022 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом первой инстанции не установлены обстоятельства, имеющие значение для дела; неправильно применены нормы материального права; нарушены нормы процессуального права.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Ответчик в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 29.01.2019 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 5/АЭ/967-19 на выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий и сооружений для нужд учреждений, подведомственных Департаменту образования города Москвы (совместные торги) (бюджет 2019 года) (закупка среди СМП и СОНО) (далее - контракт).

В соответствии с условиями контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по проведению текущего ремонта зданий и сооружений в объеме, установленном в техническом задании.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Цена контракта составляет 3 582 497 руб. 65 коп. без НДС.

Срок выполнения работ с 15.04.2019 по 15.08.2019.

15.08.2019 заказчику были переданы следующие документы, подписанные подрядчиком: акт контрольного обмера выполненных работ; акт проверки исполнения обязательств по контракту.

25.09.2019 заказчиком в адрес подрядчика было направлено уведомление о выявлении дефектов с указанием об их устранении в срок до 10.10.2019.

Как указывает истец, 07.10.2019 подрядчику был закрыт доступ на объект без объяснения причины, что подтверждается уведомлением N 270 от 07.10.2019 об отказе в допуске, направленным в адрес заказчика.

Также истец указывает, что, ранее с 24.09.2019 по 06.10.2019 подрядчику также не удавалось получить пропуск на территорию школы, в подтверждении чего ссылается на письмо N 245 от 24.09.2019 с просьбой предоставить объяснение причины отказа в получении допуска на территорию.

08.10.2019 подрядчиком в адрес заказчика направлен акт сдачи-приемки, а также отчётная документация, предусмотренная ТЗ.

Документы получены заказчиком 09.10.2019. 11.10.2019 подрядчиком получено уведомление об одностороннем расторжении контракта в связи с отказом заказчика от его исполнения.

Не согласившись с расторжением контракта, подрядчик 18.10.2019 направил ответ на вышеуказанное уведомление.

Истец полагает, что таким образом, подрядчиком работы по контракту были выполнены, устранение дефектов не представлялось возможным в связи с преднамеренными действиями заказчика, выраженными в воспрепятствовании доступа на объект подрядчику.

12.08.2022 в адрес заказчика была направлена претензия N П-12/08, которая оставлена ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском.

Согласно ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в срок надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В ходе осуществления контроля за объемом и сроками выполнения работ заказчиком, были установлены факты ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом что подтверждается многочисленными претензиями: исх. N 301 от 18.04.2019, исх. N 325 от 29.042019, исх. N 332 от 06.05.2019, исх. N 500 от 06.08.2019, исх. N 506 от 07.08.2019, исх. N 527 от 14.08.2019, исх. N 658 от 09.09.2019.

В нарушение п. 4.1. контракта, по окончании срока выполнения работ (до 15.08.2019) подрядчиком не были предоставлены надлежащим образом оформленные документы.

20.08.2019 заказчиком в присутствии подрядчика составлен акт N 1 от 20.08.2019 проверки исполнения обязательств по контракту, в котором зафиксировано работы по контракту выполнены не в полном объеме. Установлен срок устранения выявленных недостатков до 30.09.2019.

По состоянию на 21 августа 2019 года подрядчик результат работы заказчику не передал, отчётную документацию не представил, что свидетельствует о нарушении срока выполнения работ, установленного п. 3.1 контракта.

21.08.2021 заказчик направил подрядчику претензию Исх. N 574 о выявленных нарушениях: согласно п. 15 Технического задания График производства работ должен отражать сроки выполнения основных этапов работ, а также промежуточных этапов в соответствии с технологией строительных ремонтных работ, срок окончания работ согласно Графику производства работ - 15 августа 2019 года.

Несоблюдение подрядчиком начальных, промежуточных и конечных сроков выполнения работ по контракту влечет за собой применение к подрядчику мер ответственности в соответствии со ст. 7 контракта.

Учитывая то, что подрядчиком допущены существенные нарушения требований контракта и технического задания, руководствуясь ст.7 п. 7.4 контракта заказчиком начислен штраф в размере 1000 руб.

21.08.2019 заказчик направил претензию (исх. 575) с требованием выплатить пени за нарушение п. 7.6 контракта, согласно которому за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, ему начисляется пеня в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком в размере 5 373 руб. 75 коп.

Подрядчиком представлен ответ N 201 от 04.09.2019 на претензию N 575 от 21.08.2019, согласно которому подрядчик не согласен с расчетом пеней заказчика.

Полагает, что расчет пеней должен производиться исходя из цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

В связи с невозможностью проверки объемов и качества работ заказчиком принято решение о проведении внешней экспертизы выполненных работ.

Заказчик, руководствуясь п. 4.3. контракта, заключил договор с ООО "ЭСТИМА" N 135-967-19 от 06.09.2019 на экспертизу по контракту.

09.09.2022 заказчик направил мотивированный ответ на письмо заказчика от 04.09.2022 с разъяснениями, что исходя из условий контракта (раздел 4 контракта), приемка работ осуществляется по завершении выполнения работ.

Однако на момент выставления претензии подрядчиком работы по контракту не исполнены в полном объеме, приемка работ не производилась, в связи с чем определение фактически выполненных работ в отсутствие приемки по контракту невозможно и требованиями произвести оплату начисленных штрафных сумм в течение 15 календарных дней с момента получения претензии.

Однако подрядчик проигнорировал требования заказчика оплату штрафа не произвел.

Подрядчик направил уведомление о готовности результата работ к приемке заказным письмом, полученным заказчиком 09.10.2019.

Согласно Экспертному заключению N 135-967-19 об определении качества работ, выполненных подрядчиком, был обнаружены ряд дефектов:

На поверхности примыканий кровельного покрытия к степам и парапетам выявлены вздутия, расслоения в местах швов, расслоение и вздутия на стыках основного покрытия.

На стыках рулонного ковра имеются локальные изменения внешнего вида (прожиги в виде отсутствия верхнего защитного слоя).

Местами, на верхней кромке примыканий водоизоляционного ковра к стенам вентшахт и парапетам не смонтирована прижимная рейка, на вытяжных трубах отсутствуют хомуты, отсутствует вытекание вяжущего вещества из-под боковой кромки рулонного материала.

На поверхности кровли имеются застойные зоны воды из-за наличия прогибов.

Нарушены требования СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия". Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87, СП 17.13330.2017 "Кровли". Актуализированная редакция СНиП П26-76: Покрытие парапетов из оцинкованной стали выполнено без применения костылей с креплением непосредственно к парапетной плите, стыки выполнены без фальцев в внахлёст с промазкой герметиком и соединением саморезами.

Выступ покрытия за внешние боковые грани парапета отсутствует (менее 60 мм).

Покрытие парапетов, вытяжных шахт (флюгарки) из металлических листов имеют вмятины, впадины, кривизну листов.

Нарушены требования СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия". Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87, СП 17.13330.2017 "Кровли". Актуализированная редакция СНиП П-26-76.

Конструкция зонта над вытяжными трубами сгибается под небольшим усилием и не обеспечивает защиту от проникновения осадков, часть зонтов имеет хомут диаметром меньше диаметра труб и поэтому не закреплены.

Покрытие флюгарки (учебно-административного корпуса) не накрывает полностью выступающую часть вытяжной шахты не обеспечивая защиту от попадания атмосферных осадков.

В ходе осмотра внутренних помещений выявлены протечки. Нарушены требования СП 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения". Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009.

Для определения качества выполнения нижележащих слоев кровли были выполнены вскрытия N 1-3. По цвету стяжки и по способу исполнения выявлено, что ремонт стяжки по всей кровли выполнен частично и не соответствует требованиям СП 17.13330.2017 "Кровли". Актуализированная редакция СНиП 11-26-76.

Наличие прогибов п застоев воды свидетельствует о некачественной поверхности стяжки с наличием отклонений поверхности более 5 мм вдоль уклона. Нарушены требования СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия". Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87.

Согласно договору для покрытия кровли, используется материал типа Филизол (имеющий определенные технические характеристики) на стеклотканевой основе со сроком службы 25-30 лет (по данным производителя).

Фактически (согласно сертификату) применен материал Стеклоизол (субэконом) фирмы Технониколь.

Срок службы данного материала данным производителя не более 5 лет.

По результатам вскрытия определено, что примененный рулонный материал на основе стеклохолста (менее прочный материал чем стеклоткань). Занижены технические характеристики материала и нарушены требования Гражданско-правового договора бюджетного учреждения N 5/АЭ/967-19 на выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий и сооружений для нужд учреждений, подведомственных Департаменту образования города Москвы (совместные торги) (бюджет 2019 года) (закупка среди СМП и СОНО).

Вышеперечисленные дефекты допущены при выполнении ремонтных работ и согласно "Классификатора основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов" являются критическими устранимыми.

Пунктом 5.4.1 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями технического задания и представить заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего контракта.

Подрядчик обязан обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке работ и в течение гарантийного срока, за свой счет.

За ненадлежащее исполнение обязательств по контракту подрядчик несет ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

При выполнении контракта подрядчик многократно нарушал его условия по срокам выполнения и качеству выполняемых работ, что подтверждается претензиями, направленными в адрес истца, указанный в контракте.

Письмом N 734 от 25.09.2019 для устранения дефектов подрядчику был дан срок до 10.10.2019.

Однако, выявленные недостатки выполненных работ и предоставленной отчетной документации подрядчиком в указанный срок устранены не были.

Ссылаясь на неблагоприятные погодные условия, в указанный период подрядчик отказался от устранения выявленных дефектов, о чем был составлен акт проверки неисполнения обязательств по контракту от 10.10.2019.

11.10.2029 за исх. N 813 в адрес подрядчика направлен мотивированный отказ от приемки работ и отчетной документации по контракту с приложением акта от 10.10.2019.

Согласно п. 8.1.1.5 контракта заказчик имеет право отказаться от исполнения контракта в случае, если по результатам экспертизы выполненных работ с привлечением экспертов, экспертных организаций, в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта.

В связи с многочисленными нарушениями на основании п. 8.1.1.5 контракта 11.10.2019.

Заказчиком было направлено уведомление и решение о расторжении контракта в одностороннем порядке N 811 от 11.10.2019.

Решение отправлено эл. почтой, а также заказным письмом в адрес подрядчика.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с граждане законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Однако выявленные недостатки выполненных работ и предоставленной отчетной документации подрядчиком в указанный срок устранены не были.

При таких обстоятельствах осуществить приемку и оплату надлежаще выполненных работ по контракту не представляется возможным.

Суд первой инстанции установил, что доводы истца о необоснованности отказа заказчика от приемки и оплаты выполненных работ не соответствуют действительности, основаны на неверном трактовании требований контракта и действующего законодательства.

Доказательств совершения подрядчиком действий, направленных на надлежащее исполнение контракта, а также доказательств устранения нарушений, послуживших основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, у подрядчика не имеется.

Доводы подрядчика о том, что невыполнение им работ по контракту связано с виновными действиями заказчика, выразившимися в неисполнении встречных обязательств, не подтверждены соответствующими доказательствами.

В соответствии с п. 4.6 контракта подписанный заказчиком и подрядчиком, акт сдачи-приемки выполненных работ и предъявленный подрядчиком заказчику счет на оплату стоимости выполненных работ являются основанием для оплаты подрядчику выполненных работ.

В связи с чем, оплата по контракту не может быть осуществлена без подписанного сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ и предоставления подрядчиком обеспечения гарантийных обязательств.

В свою очередь приемка работ, не соответствующих требованиям контракта, не может быть осуществлена заказчиком.

По результатам экспертизы, проводимой по инициативе заказчика выявлены дефекты, допущенные ООО "Какие люди" при выполнении ремонтных работ, при этом недостатки не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок.

Заказчиком принято решение об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке от 11.10.2019 N 810 на основании пункта 8.1.1.5 контракта (если по результатам экспертизы выполненных работ с привлечением экспертных организаций будут подтверждены нарушения условий контракта). Учреждением в Московское УФАС России направлено обращение от 18.11.2018 N 944 о внесении сведений об ООО "Какие люди" в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с п.7.3.2 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), установлен штраф в размере 107 474,93 руб., что составляет 2 % от цены контракта.

Таким образом, подрядчиком не были выполнены работы, нарушения при выполнении работ являлись критически устранимыми. Подрядчику неоднократно давался срок на устранение нарушений, однако обязанности по устранению так и не были выполнены. Заказчик обоснованно принял решение об одностороннем расторжении контракта. На сегодняшний день подрядчиком также не представлены надлежащим образом отчетные документы на оплату выполненных работ.

Данный довод построен на неправильном токовании законодательства.

Истец ссылается на решение ФАС от 03.12.2019 по делу N 077/10/19-16030/2019 как подтверждении факта добросовестного исполнения обязательств по Контракту.

Однако не включение истца в реестр недобросовестных поставщиков не переоценивает правомерные действия учреждения и не вносит изменения в решение.

Кроме того, истец указывает на отсутствие в контакте требования проведения промежуточной экспертизы.

Данный довод построен не неправильном токовании истцом законодательства.

Согласно ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных контрагентом результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу.

Каких-либо оговорок о проведении экспертизы в зависимости от вида поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг или от суммы контракта законом не предусмотрено.

Требования к процедуре проведения экспертизы, перечень необходимых действий или процедур, которые должны проводиться при проверке (экспертизе), законом не установлены.

По смыслу положений п. 1 ч. 1, ч. 7 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, экспертиза фактически равнозначна проверке товара, результата работ, услуг во время их приемки, проведение которой предусмотрено гражданским законодательством (ст. 474, пп. 2,3 ст. 513, пп. 1 - 3 ст. 720, ст. 783 ГК РФ).

Вопрос же о необходимых в ходе экспертизы действиях, по нашему мнению, и не может быть урегулирован законом, поскольку необходимость тех или иных действий, процедур определяется как спецификой поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, все многообразие которых заведомо невозможно определить и описать, так и характером потребностей самого заказчика.

Согласно той же ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с этим Законом.

В ч. 1 ст. 41 Закона N 44-ФЗ также указано, что заказчики привлекают экспертов, экспертные организации, то есть сторонних лиц, физических или юридических (далее - внешние эксперты), в случае, предусмотренном ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ (см. также п. 15 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом установленных законом ограничений по времени проведения экспертизы не имеется.

Истец, пытаясь оспорить выводы экспертного заключения "Технического заключение N 135-967-19", представляет суду заключение, данное иными оценщиками на экспертное заключение, и содержащее мотивированное опровержение доводов эксперта, несогласие с ними, указание на недостатки и недочеты.

Однако данная рецензия не может быть принята, поскольку дана вне рамок судебного процесса по конкретному делу; проведение анализа экспертного заключение инициирует заинтересованная в его оспаривании сторона; эксперт, дающий рецензию, не несет уголовной ответственности за результат своей деятельности, то есть может написать что угодно, и без последствий.

Представители истца не заявляли ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что требование истца исключить из круга доказательств заключение эксперта путем представления на него отрицательной рецензии является злоупотреблением правом.

Исходя из изложенного, в удовлетворении иска было правомерно отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2022 по делу N А40-217281/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

А.Б. Семёнова В.И. Тетюк