Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2023 г. N 15АП-1961/23 по делу N А53-5932/2021

город Ростов-на-Дону

07 марта 2023 г.

дело N А53-5932/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.,

судей Нарышкиной Н.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петросьян Н.В.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика: представитель Березина Ю.С. по доверенности от 10.01.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

муниципального казенного учреждения "Шахтыстройзаказчик"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 29.12.2022 по делу N А53-5932/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "СТАРТ"

к муниципальному казенному учреждению "Шахтыстройзаказчик"

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Старт" (далее - истец, ООО "СТАРТ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному учреждению г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" (далее - ответчик, МКУ "Шахтыстройзаказчик") о взыскании задолженности в размере 15 276 258,8 руб., пени за период с 31.12.2020 по 03.02.2021 в размере 33 806,23 руб. по муниципальному контракту N 5273 реконструкции стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ 5" в г. Шахты, Ростовской области от 26.11.2018.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2022 исковые требования удовлетворены частично. С МКУ "Шахтыстройзаказчик" в пользу ООО "Старт" взыскано 8 675 190, 90 руб. задолженности, 33 806, 23 руб. пени, а также 56 628 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что в материалы дела представлены доказательства выполнения работ истцом, при этом при получении актов КС-2 ответчик не заявил мотивированный отказ от их подписания.

Довод ответчика о том, что акты были представлены после расторжения контракта, отклонен, поскольку в рамках дела N А53-36800/20 решение ответчика о расторжении контракта в одностороннем порядке признано незаконным.

Размер подлежащих удовлетворению требований суд определил с учетом выводов судебной экспертизы.

Также суд отклонил доводы ответчика об исключении из суммы иска требований по оплате выполненных истцом работ, которые были произведены дополнительно, так как суд установил, что подрядчиком на объекте обнаружены неучтенные проектом сваи в количестве 66 штук по Южной трибуне, а также возникли иные обстоятельства, которые не были предусмотрены контрактом, но объективно усложняли процесс выполнения работ.

Указанные работы заказчиком фактически приняты, на объект привлечен новый подрядчик для продолжения работ, что свидетельствует о наличии для последнего потребительской ценности в выполненных работах истцом. Ответчиком не подтверждено надлежащими доказательствами, что все работы, об исключении которых заявлено ответчиком, отсутствуют на объекте, подрядчиком не выполнялись, и их выполнение не было вызвано обстоятельствами, не зависящими от истца.

МКУ "Шахтыстройзаказчик" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы ответчик указал следующее:

- судом не учтен факт того, что о выполнении работ, заявленных в уточнении к исковому заявлению (акты КС-2 N N 10-1, 10-2, 10-3, 10-4 от 30.04.2021 и N N 11-1, 11-2, 11-3, 11-4 от 30.04.2021), ответчику стало известно только в рамках рассмотрения настоящего дела, досудебный порядок в этой части не соблюден. В связи с чем выводы о том, что ответчиком приняты указанные работы и что факт получения указанных актов ответчиком подтвержден, являются необоснованными;

- согласно заключению эксперта непредвиденные дополнительные работы на сумму 4 801 753,59 руб. (акты КС N N 9-7, 9-8, 9-9, 9-10, 9-11, 9-12 от 22.10.2020, NN 10-2, 10-3, 10-4 от 30.04.2021 и NN 11-3, 11-4 от 30.04.2021) не включены в смету и не согласованы с авторским надзором. Выводы суда о согласованности учреждением непредвиденных затрат подрядчика, связанных с работами по водопонижению котлована Западной трибуны, и иных затрат подрядчика, связанных с исполнением обязательств по муниципальному контракту, являются необоснованными. Представленная переписка свидетельствует о том, что работы по водопонижению котлована Западной трибуны до настоящего времени не согласованы. При этом подрядчик неоднократно уведомлялся о необходимости производства работ в соответствии с проектной и рабочей документацией. Суд не дал оценку письмам заказчика о невозможности согласования дополнительных работ;

- при установлении недостатков в проектно-сметной документации, некачественного выполнения работ предыдущим подрядчиком, ООО "СТАРТ" могло и должно было принять необходимые меры для своевременного согласования изменений в части используемых материалов, графика работ в целях выполнения предусмотренных контрактом работ в установленные сроки, однако не предприняло таких действий. Истцом не представлено достаточных доказательств необходимости выполнения дополнительных работ, а также невозможности продолжения работ без производства непредвиденных работ. Учитывая, что контракт был расторгнут, заказчик, исходя из положений действующего законодательства, не обязан осуществлять приемку частично выполненных работ по расторгнутому контракту и оплачивать такие работы.

В судебном заседании представитель ответчика свою апелляционную жалобу поддержал в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель истца в судебное заседание не явился, о времени и месте проведения заседания извещен надлежащим образом. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя истца.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 0158300045118000341 от 07.11.2018 г. между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт N5273 от 26.11.2018, по условиям которого подрядчик на свой риск и под свою ответственность обязуется выполнить все предусмотренные проектной документацией, в том числе входящими в её состав технической и сметной документацией, строительно-монтажные работы и иные предусмотренные контрактом мероприятия по реконструкции объекта капитального строительства: стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 6 г. Шахты, указанного в пункте 1.2 контракта, и передать объект заказчику, а заказчик обязуется принять объект и уплатить определенную контрактом цену.

Цена контракта согласована сторонами в п.3.1 контракта, которая в редакции дополнительного соглашения N 3 составляет 686 096 303,68 руб.

На основании п.4.1. контракта заказчик производит оплату за выполненные работы в сроки и в размерах, установленных графиком оплаты выполненных работ (Приложение N 3 к контракту), в безналичной форме путем перечисления соответствующих сумм на счет подрядчика.

Основанием для оплаты являются счет-фактура, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), подписанные заказчиком и подрядчиком.

В соответствии с пунктом 5.1.1. муниципального контракта подрядчик обязуется передать заказчику выполненные работы (результат работ), передать законченный реконструкцией объект в сроки, установленные графиком выполнения работ.

В соответствии с графиком выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения N 3 к муниципальному контракту N 5273 от 26.11.2018 г.) срок исполнения подрядчиком всего объема производимых работ заканчивается 15.09.2020.

Согласно пункту 5.1.12. муниципального контракта подрядчик обязан при полной готовности объекта в 5-дневный срок письменно известить об этом заказчика.

Однако в нарушение условий муниципального контракта результат работ по объекту заказчику не передан, что послужило основанием для принятия заказчиком решения N 1193 от 09.10.2019 о расторжении контракта.

В качестве основания расторжения контракта указано, что подрядчик своих обязательств по контракту не выполнил, не удовлетворил претензии МКУ г. Шахты "Шахтыстройзаказчик", не оплатил штрафные санкции за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Решение об одностороннем расторжении контракта было опубликовано заказчиком 28.10.2020 10:37 (МСК) на сайте zakupki.gov.ru.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным одностороннего отказа ответчика от исполнения государственного контракта от 26.11.2018 N 5273 на оказание услуг на выполнение подрядных работ по реконструкции стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5" в г. Шахты Ростовской области (корректировка проектной документации по объекту: "Реконструкция стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5" в г. Шахты Ростовской области") - дело N А53-36800/2020.

Судом было установлено, что препятствием к выполнению работ явилось обнаружение на объекте неучтенных проектом свай в количестве 66 штук по Южной трибуне, несовпадение проектным осям конструкций по всем трибунам, просадка грунта под основание ростверка по Южной трибуне, отсутствие бетонной подготовки под ростверком по Восточной трибуне, отклонение свай в плане и по высоте по Западной и Восточной трибунам, наличие на месте футбольного поля железобетона, оставшегося от предыдущего подрядчика, и иные обстоятельства, препятствующие выполнению работ.

При этом все указанные недостатки явились причиной некачественного выполнения работ предыдущим подрядчиком и оказывают влияние на безопасность объема строительства.

Также суд указал, что часть необходимой ответчику информации для выполнения работ предоставлялась заказчиком спустя 6-9 месяцев, а вопрос изменения границ земельного участка в связи с неправильным расположением ростверка, необходимости работ по демонтажу блоков ФБС Южной трибуны на момент рассмотрения спора не был разрешен.

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что подрядчик уведомлял учреждение о наличии недостатков и о вынужденном приостановлении выполнения работ.

Факт невозможности завершения строительства по вине заказчика подтверждается также решением антимонопольный службы от 09.11.2020, согласно которому обращение заказчика о внесении ООО "Старт" в реестр недобросовестных поставщиком оставлено без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2021 заявленные обществом требования удовлетворены, решение заказчика об одностороннем отказе от контракта N 1193 от 09.10.2019 признано незаконным.

На основании пункта 5.3.1. контракта заказчик обязан осуществлять приемку выполненных работ на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в настоящем контракте.

Исходя из смысла пункта 6.1. контракта, после фактического выполнения работ подрядчик составляет акт выполненных работ по форме КС-2 и подает его заказчику, а заказчик принимает выполненные работы и, в случае отсутствия недостатков произведённых подрядчиком работ, подписывает его в течение 5 дней.

В случае выявления в результате приемки недостатков произведенных подрядчиком работ, сторонами составляется и подписывается акт выявленных недостатков.

Истец в исковом заявлении указывает на то, что письмом исх. N 810 от 13.11.2020 (вх.N 1223 от 24.11.2020) подрядчик направил в адрес заказчика акты выполненных работ по форме КС-2 по V этапу строительства (N N 9-1, 9-2, 9-3, 9-4, 9-5, 9-6, 9-7, 9-8, 9-9, 9-10, 9-11, 9-12 от 22.10.2020), справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 на сумму 6 818 062,80 руб., которые до настоящего времени заказчиком не подписаны и не оплачены.

При этом акт о выявленных недостатках сторонами в установленный контрактом срок не составлялся и не подписывался.

Поскольку претензий относительно выполненных работ от заказчика не поступало, подрядчик, в соответствие с п. 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), имеет право односторонней подписи Актов выполненных работ по форме КС-2 с отметкой об отказе от подписи другой стороны, а по тому выполненные работы считаются принятыми в полном объеме. 29.11.2020 г. Приложением N 3 к контракту графиком оплаты выполненных работ (в редакции Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 3 от 23.08.2019 г. к муниципальному контракту N 5273 от 26.11.2018 г.) установлено, что срок оплаты по V этапу строительства осуществляется заказчиком в течение 30 календарных дней после подписания КС-2, КС-3.

Истец указывает, что поскольку в соответствие с п. 4 статьи 753 ГК РФ работы, указанные в актах выполненных работ по форме КС-2, по V этапу строительства на сумму 6 818 062,80 руб. считаются принятыми в полном объеме 29.11.2020 г., оплата по V этапу строительства должна быть произведена заказчиком в срок до 30.12.2020.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия исх. N 8 от 14.01.2021.

Требования претензии оставлены учреждением без финансового удовлетворения, что послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском.

Также, в процессе рассмотрения спора истец в порядке ст. 49 АПК РФ увеличил размер исковых требований, в которых просил суд взыскать с ответчика задолженность в размере 8458196 руб. за выполненные работы по V этапу, которые подтверждаются актами по форме КС-2 N N 10-1,10-2,10-3,10-4 от 30.04.2021, 11-1,11-2,11-3,11-4 от 30.04.2021, приобщенными к материалам дела.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Отношения сторон регулируются нормами ГК РФ и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44).

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно доводам уточенного искового заявления истцом предъявлены к оплате выполненные работы согласно актам приемки выполненных работ по форме КС-2 по V этапу строительства (N N 9-1,9-2,9-3, 9-4, 9-5,9-6, 9-7,9-8,9-9,9-10, 9-11,9-12 от 22.10.2020) на сумму 6 818 062,80 руб., согласно актам приемки выполненных работ по форме КС-2 по V этапу строительства (N N 10-1, 10-2, 10-3, 10-4 от 30.04.2021) на сумму 2 253 110,00 руб., согласно актам приемки выполненных работ по форме КС-2 по V этапу строительства (N N 11-1,11-2,11-3,11-4 от 30.04.2021) на сумму 6 205 086,00 руб.

Ответчик, возражая по доводам иска, указал, что указанные работы не подлежат оплате в связи с тем, что акты направлены истцом после принятого решения об одностороннем отказе от контракта.

Кроме того, работы по актам по форме КС-2 N N 9-7, 9-8, 9-9, 9- 10, 9-11, 9-12 от 22.10.2020, NN 10-2, 10-3, 10-4 от 30.04.2021, 11- 3, 11-4 от 30.04.2021 не были согласованы с авторским надзором и не имеют для заказчика потребительскую ценность.

Указанные доводы были оценены судом и обоснованно отклонены.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу статьей 720 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Таким образом, обратившись с требованием об оплате выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт выполнения работ и их стоимость.

Как разъяснено в определении Верховного суда от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15- 3990, N А40-46471/2014 акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. В данном случае истец в обоснование заявленных требований представил в материалы дела, подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ.

Как указывалось судом ранее, истцом в обоснование заявленных требований представлены акты выполненных работ, подписанные в одностороннем порядке.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В рассматриваемом случае, в материалах дела представлены доказательства направления заказчику актов о приемке выполненных работ. Факт получения актов ответчиком подтвержден.

При этом довод ответчика о том, что работы выполнены после расторжения контракта, судом отклонены, в связи с тем, что решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2021 по делу N А53-36800/2020 односторонний отказ муниципального казенного учреждения г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" об отказе от исполнения муниципального контракта от 26.11.2018 N 5273 признан незаконным.

Суд отметил, что на момент рассмотрения спора отношения сторон фактически прекращены, на объект привлечен новый подрядчик.

Вместе с тем, в качестве подтверждения выполнения заявленных ко взысканию работ ООО "Старт" представлены односторонние акты формы КС-2 на общую сумму 15 276 258, 8 руб.

Исходя из установленной пунктом 4 статьи 753 ГК РФ презумпции действительности одностороннего акта сдачи-приемки работ, именно заказчик должен доказать обоснованность мотивов отказа от подписания акта, в том числе наличие в работах подрядчика таких недостатков, которые согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ носят существенный и неустранимый характер, исключающий возможность использования результата работ по назначению.

В пункте 14 Информационного письма N 51 также указано, что изложенная в пункте 4 статьи 753 ГК РФ норма означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством при разрешении спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

По ходатайству сторон для разъяснения возникших вопросов судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Интер-Эксперт".

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Определить стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ и примененных материалов по актам приемки выполненных работ по формеКС-2 по 5 типу строительства (N N 9-1, 9-2, 9-3, 9-4, 9-5, 9-6, 9-7, 9-8, 9-9, 9-10, 9-11, 9-12 от 22.10.2020) по муниципальному контракту N5273 на выполнение подрядных работ по реконструкции стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N5" в г. Шахты Ростовской области (корректировка проектной документации по объекту: "Реконструкция стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N5" в г. Шахты Ростовской области)?

2. Определить стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ и примененных материалов по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 по 5 этапу строительства (N N 10-1, 10-2, 10-3, 10-4 от 30.04.2021) по муниципальному контракту N 5273 на выполнение подрядных работ по реконструкции стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5" в г. Шахты Ростовской области (корректировка проектной документации по объекту: "Реконструкция стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5" в г. Шахты Ростовской области)?

3. Определить стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ и примененных материалов по актам приемки выполненных работ по форме КС - 1 по 5 этапу строительства (N N 11-1, 11-2, 11-3, 11-4 от 30.04.2021) по муниципальному контракту N 5273 на выполнение подрядных работ по реконструкции стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5" в г. Шахты Ростовской области (корректировка проектной документации по объекту: "Реконструкция стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5" в г. Шахты Ростовской области?

В материалы дела было представлено заключение ООО "Интер-Эксперт", N 326/2- 09/21 28.03.2022, которое содержит следующие выводы по поставленным судом вопросам:

По первому вопросу: стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ и примененных материалов по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 по 5 типу строительства (N N 9-1,9-2,9-3,9-4,9-5,9-6,9-7,9-8,9-9,9-10,9-11,9-12 от 22.10.2020) составляет 5 518 810,50 руб.

По второму вопросу: стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ и примененных материалов по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 по 5 этапу строительства (N N 10-1,10-2,10-3,10-4 от 30.04.2021) составляет 1 272 556, 8 руб.

По третьему вопросу: стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ и примененных материалов по актам приемки выполненных работ по форме КС - 1 по 5 этапу строительства (N N 11-1, 11-2, 11-3, 11-4 от 30.04.2021) составляет 1 883 823,6 руб.

Общая стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ и примененных материалов по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 по 5 этапу строительства составляет: 8 675190,90 руб.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Исходя из содержания статей 86 и 87 АПК РФ, заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение.

Оценив в порядке статей 68, 71 АПК РФ экспертное заключение, суд нашел его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, статьей 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", статьей 11 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" сведения.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченные к исследованию эксперты обладали необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию данных экспертов.

Экспертное заключение ООО "Интер-Эксперт" суд нашел мотивированным, выводы экспертов являются полными, не содержат неясностей, основаны на исследованных ими обстоятельствах, представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на указанные документы. Противоречия в выводах экспертов отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения не имеется, в связи с чем, суд принял во внимание заключение судебных экспертов как надлежащее доказательство по делу и оценивается наряду с иными доказательствами.

Ответчик представил дополнение к отзыву на исковое заявление с учетом проведенной по делу судебной экспертизы, в котором указал, что ООО "Старт" в своем заявлении от 04.08.2021 исх.N 241 уточнил исковые требования, увеличив сумму по V этапу строительства в размере основного долга 15 276 258.8 руб. 23.08.2019 г. между заказчиком и подрядчиком заключено дополнительное соглашение N 3, согласно которому сумма работ по V этапу составляет 10 047 100 руб. (Приложение N 2 график оплаты).

Соответственно уточненные исковые требования ООО "СТАРТ" превышают сумму обязательств, установленных контрактом, на 5 229 158, 8 руб.

В заключении эксперта N 326/2-09/21 от 28.03.2022 содержится перечень работ (стр.52-91), выполнение которых не было предусмотрено контрактом N 5273 от 26.11.2018 г. Ответчик указывает, что если результат не был принят или истребован заказчиком и его потребительская ценность не доказана, подрядчик по общему правилу не имеет права не только на получение стоимости выполненных работ, но и на компенсацию произведенных затрат по ст. 729 ГК РФ.

ООО "Старт" также с представленным заключением не согласилось по основаниям, указанным в рецензии от 17.05.2022 N 0192/Р на заключение эксперта N 326/2-09-21 N 28.03.2022, заявило о назначении повторной экспертизы. Представленная истцом рецензия на судебную экспертизу была отклонена судом, поскольку рецензия не может являться доказательством, опровергающим выводы экспертизы, процессуальное законодательство не предусматривает рецензирование экспертных заключений.

Рассмотрев вопрос о назначении повторной экспертизы, суд первой инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, поскольку заключение эксперта по форме и содержанию соответствует требованиям закона, эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям.

К выполнению работ на объекте привлечен иной подрядчик, которым непрерывно ведутся работы, в том числе по устранению/демонтажу некачественно выполненных работ/конструкций согласно заключению N 326/2-09-21 от 28.03.2022 и возведение новых конструктивов.

Эксперт указал, что отсутствие консервации объекта, касаемо бетонных и железобетонных конструкций, сказывается в первую очередь на таких дефектах, как: трещины вдоль рабочих стержней арматуры, отслоения бетона; разрушение защитного слоя бетона.

При выполнении визуального осмотра экспертом данные дефекты не обнаружены, следовательно, отсутствие консервации объекта не могло отразиться на прочности железобетонных конструкций.

При определении прочности бетона экспертами применялись ГОСТ 18105-2018 Бетоны "Правила контроля и оценки прочности": фактический класс бетона по прочности группы, конструкции, захватки или зоны конструкции при контроле по схеме Г принимают равным 80% фактической средней прочности бетона.

Данные правила по определению прочности остались неизменны.

Согласно выводам судебной экспертизы стоимость качественно выполненных работ по V этапу составляет 8 675 190, 90 руб.

Исходя из представленных истцом всех доказательств, суд признал обоснованными и подлежащими взысканию сумму долга в размере 8 675 190, 90 руб.

Возражая частично по заключению эксперта, ответчик указывал, что согласно заключению эксперта работы, выполненные подрядчиком частично, не удовлетворяют требованиям проектной документации и выполнены с нарушением качества производства работ (КС которые по заключению эксперта составляют 0 рублей) на общую сумму 4801753,59 руб. (КС-9-, КС 9-10, КС 9-11, КС 9-12 от 22.10.2020, КС 10-2, КС 10-3, КС 10- 4 от 30.04.2021, КС11-3, КС 11-4 от 30.04.2021).

Данные работы не включены в смету контракта и не согласованы с авторским надзором и заказчиком.

Давая оценку указанному доводу, суд исходил из следующего.

В соответствии с приложением N 1 к муниципальному контракту: расчет цены контракта п. 42 включены расходы на непредвиденные затраты: резерв средств составляет 2 % от цены контракта.

Цена контракта согласована сторонами в п.3.1 контракта, которая в редакции дополнительного соглашения N 3 составляет 686 096 303,68 руб.

Вместе с тем, закрепленная в контракте стоимость согласованных работ не должна соотноситься с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ.

В пункте 12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор по ФЗ N 44) содержится указание на то, что с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 ФЗ N 44 увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Согласно анализу представленных на оплату актов КС-2 по V этапу (КС-9-7, КС 9- 8, КС 9-9,КС 9-10, КС 9-11, КС 9-12 от 22.10.2020, КС 10-2, КС 10-3, КС 10-4 от 30.04.2021, КС11-3, КС 11-4 от 30.04.2021), по которым заявлены возражения в части оплаты, видно, что указанные акты содержат в себе непредвиденные затраты по западной, восточной и южной трибунах, включаемые работы согласно сметам к контракту.

В рамках дела N А53-36800/2020 суд установил, что подрядчиком на объекте обнаружены неучтенные проектом сваи в количестве 66 штук по Южной трибуне, несовпадение проектным осям конструкций по всем трибунам, просадка грунта под основание ростверка по Южной трибуне, отсутствие бетонной подготовки под ростверком по Восточной трибуне, отклонение свай в плане и по высоте по Западной и Восточной трибунам, наличие на месте футбольного поля железобетона, оставшегося от предыдущего подрядчика, и иные обстоятельства, препятствующие выполнению работ.

В материалах настоящего дела имеются следующие документы: подписанные акт на водоотлив из котлована Западной трибуны, переписка сторон относительно разработки и согласования ППР на строительное водопонижение котлована Западной трибуны.

Исходя из содержания представленной переписки сторон, недоказанностью со стороны учреждения наличия на объекте неучтенных работ, суд пришел к выводу о согласованности учреждением непредвиденных затрат подрядчика, связанных с работами по водопонижению котлована Западной трибуны, и иных затрат подрядчика, связанных с исполнением обязательств по муниципальному контракту (Акты КС-2 9-7, (пп.4, 7,8,910), 9-8, 9-9, КС 9-10, КС 9-11, КС 9-12 от 22.10.2020, 10-3, 10-2, 10-4, 11-4).

Кроме того, суд учел, что проверка заявленных подрядчиком работ учреждением не проводилась, работы заказчиком фактически приняты, на объект привлечен новый подрядчик для продолжения работ, что свидетельствует о наличии для последнего потребительской ценности в выполненных работах истцом.

Учреждением не подтверждено надлежащими доказательствами, что все работы, об исключении которых заявлено ответчиком, отсутствуют на объекте, подрядчиком не выполнялись и их выполнение не было вызвано обстоятельствами, не зависящими от истца.

В соответствии с пунктами 4.33, 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденного постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 в редакции от 01.06.2012 N 220, резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решение или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утвержденном проекте, предусматривается в сводном сметном расчете.

При расчетах между заказчиком и подрядчиком за фактически выполненные объемы работ эта часть резерва подрядчику не передается, а остается в распоряжении заказчика.

В этом случае объемы фактически выполненных работ фиксируются в обосновывающих расчеты документах, в том числе и тех работ, которые дополнительно могут возникать при изменении заказчиком в ходе строительства ранее принятых проектных решений.

Документы, подтверждающие отсутствие выявления в процессе строительства дополнительных объемов и видов работ, в материалах дела отсутствуют. Истцом представлены соответствующие Акты КС-2, из которых можно установить, что представляли из себя все заявленные к взысканию непредвиденные работы и затраты.

Исполнение государственного контракта, заключенного в соответствии с Федеральным Законом N 94-ФЗ, и применение расчетов в соответствии с Методикой (МДС 81-35.2004) не исключает обязанности ответчика фиксировать непредвиденные расходы и затраты в обосновывающих документах, с их последующим представлением заказчику.

В рассматриваемом случае сумма непредвиденных расходов, определенная сторонами в контракте, не является экономией подрядчика применительно к статье 710 ГК РФ, а предусмотрена на оплату возможных действительно понесенных непредвиденных расходов.

Таким образом, право подрядчика на получение денежных средств на непредвиденные работы и затраты связано с их фактическим несением. В ходе рассмотрения дела общество представило акты КС-2 на непредвиденные работы.

Экспертом по итогам проведённого экспертного исследования подтвержден факт выполнения работ, в том числе имеющих в своем составе непредвиденные расходы на сумму 8 675 190, 90 руб.

Таким образом, на основании заключения эксперта с ответчика в пользу истца суд постановил взыскать задолженность по муниципальному контракту в размере 8 675 190,90 руб., в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Оценив доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции отклоняет их по следующим основаниям.

Ответчик указал, что ему стало известно о выполнении работ, заявленных в уточнении к исковому заявлению (акты КС-2 N N 10-1, 10-2, 10-3, 10-4 от 30.04.2021 и N N 11-1, 11-2, 11-3, 11-4 от 30.04.2021) только в рамках рассмотрения настоящего дела, соответственно, досудебный порядок в этой части не соблюден.

Рассматривая данный довод, апелляционный суд исходит из того, что указанные работы фактически выполнены истцом, что, в том числе, подтверждено экспертным заключением.

Следовательно, истец правомерно имеет право требовать их оплаты. Однако в материалах дела доказательства оплаты указанных работ, а также сведения, свидетельствующие о добровольном намерении ответчика их оплатить, отсутствуют.

Оставление без рассмотрения данных требований ввиду несоблюдения истцом досудебного порядка привело бы к необоснованному затягиванию судебного процесса.

Досудебный порядок имеет целью предоставление сторонам возможности разрешения спора в добровольном порядке, без обращения в судебные органы. Из поведения ответчика не следует воля на достижение мирного соглашения в части дополнительных работ.

С учетом изложенного, основания для оставления иска в указанной части отсутствовали.

В ходе рассмотрения настоящего дела установлено, что работы заказчиком фактически приняты, на объект привлечен новый подрядчик для продолжения работ, что свидетельствует о наличии для последнего потребительской ценности в выполненных работах истцом.

Кроме того, необходимость проведения дополнительных работ подтверждена материалами дела.

Также апелляционный суд учитывает, что по условиям контракта для расходов на непредвиденные затраты был предусмотрен резерв средств в размере 2 % от цены контракта.

Довод ответчика о том, что заказчик, исходя из положений действующего законодательства, не обязан осуществлять приемку частично выполненных работ по расторгнутому контракту и оплачивать такие работы, был предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции и ему дана соответствующая правовая оценка.

Фактически данный довод опровергается фактом признания в рамках дела N А53-36800/20 решения ответчика о расторжении контракта в одностороннем порядке незаконным.

Иные доводы сводятся к несогласию ответчика с выводами суда первой инстанции.

Истцом также было заявлено требование о взыскании пени за период с 31.12.2020 г. по 03.02.2021 г. за выполненную работу по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 по V этапу строительства (N N 9-1, 9-2, 9-3, 9-4, 9-5, 9-6, 9-7, 9-8, 9-9, 9-10, 9-И, 9-12 от 22.10.2020) в размере 33 806,23 руб.

Согласно статье 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствие с п.8.1.9. контракта, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплату пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по своевременной оплате работ. Расчет неустойки за заявленный период судом был проверен и принят, как соответствующий моменту возникновения у ответчика обязательства по оплате работ и периоду просрочки такой оплаты, однако в связи с тем, что согласно заключению эксперта стоимость фактически качественно выполненных подрядчиком работ и примененных материалов по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 по 5 типу строительства (N N 9-1,9-2,9-3,9-4,9-5,9-6,9-7,9-8,9-9,9-10,9-11,9-12 от 22.10.2020) составляет: 5 518 810,50 руб., неустойка подлежит начислению на эту сумму.

Согласно разъяснениям, изложенным в Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, закон не содержит прямого указания на применимую ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в случае взыскания неустойки за просрочку исполнения обязательства в судебном порядке. По смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

При расчете пени истцом применена ключевая ставка Центрального банка Российской Федерации- 4.25%.

С 19.09.2022 Центральным Банком Российской Федерации размер ключевой ставки установлен в размере 7,5% годовых.

Судом самостоятельно произведен перерасчет неустойки по следующей формуле: 5 518 810,50 руб. * 35*1/300*7.5% =48 289, 59 руб.

В связи с тем, что суд не вправе выходить за пределы заявленных истцовых требований, требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в заявленном истцом размере.

На основании вышеизложенного, исковые требования удовлетворены частично.

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ.

Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

В соответствии с правилами ст. 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2022 по делу N А53-5932/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.В. Нарышкина Т.Р. Фахретдинов