Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2023 г. N 09АП-5866/23 по делу N А40-85663/2020

г. Москва

07 марта 2023 г.

Дело N А40-85663/20

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Кузнецовой Е.Е., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы непубличного акционерного общества "Ирмаст-Холдинг", Федерального агентства воздушного транспорта,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2022

по делу N А40-85663/20,

по исковому заявлению Федерального агентства воздушного транспорта (ОГРН 1047796301002)

к акционерному обществу "Проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт воздушного транспорта "Ленаэропроект" (ОГРН 1079847078277),

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: 1. Федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)", 2. непубличного акционерного общества "Ирмаст-Холдинг", 3. САО "ВСК", 4. ФАУ "Главгосэкспертиза России", 5. Окружной администрации города Якутска,

об обязании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кириллов О.С. по доверенности от 30.12.2022,

от ответчика: Сметанкин О.Е. по доверенности от 19.12.2022,

от третьих лиц: 1)не явился, извещен, 2) Долженков Ю.М. по доверенности от 09.01.2023,3) Козлоа А.С. по доверенности от 20.07.2022, 4)не явился, извещен, 5)не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Федерального агентства воздушного транспорта обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционерному обществу "Проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт воздушного транспорта "Ленаэропроект", с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: 1. Федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)", 2. непубличного акционерного общества "Ирмаст-Холдинг", 3. САО "ВСК", 4. ФАУ "Главгосэкспертиза России", 5. Окружной администрации города Якутска, об обязании устранить недостатки проектной документации путем ее корректировки с целью проведения мероприятий по устранению причин разрушения основания и покрытия технологического удлинения, включая получение положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" по откорректированной документации.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст.ст. 8, 9, 11, 12, 15, 153, 154, 161, 307-310, 314, 328, 329-331, 393, 394, 401, 420-424, 431-434, 702, 708, 709, 711, 720 ГК РФ, руководствуясь статьями 41, 51, 65, 66, 71, 75, 81, 82, 86, 87, 110, 112, 121-124, 155, 156, 159, 162, 166-171, 176, 177, 180, 181 АПК РФ Решением от 18.11.2022 г. суд первой инстанции в иске отказал.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, третьих лиц обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили указанное решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители истца, третьих лиц доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме. Считают решение суда незаконным и необоснованным, просят решение суда отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционных жалоб. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционных жалоб несостоятельными.

Представитель третьего лица в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи, с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Судом установлено, 22.09.2017 между Истцом и Ответчиком был заключен Государственный контракт по осуществлению Ответчиком авторского надзора за выполнением Подрядчиком строительно- монтажных работ на Объекте.

В период производства работ были обнаружены дефекты в выполненных работах, а именно: вертикальные деформации вновь устроенных цементобетонных покрытий на участках ИВПП-2 ПКО+00 - ПКЗ+00 и ИВПП-2 ПК-2+00 - ПКО+00.

Указанные дефекты были вызваны ошибками, допущенными ответчиком при проектировании. В вину ответчика вменено нарушение им обязанностей, установленных статьей 716 ГК РФ, а также обязанностей, предусмотренных Государственным контрактом по осуществлению ответчиком авторского надзора.

Стоимость работ, выполненных подрядчиком на объекте, составила 88 683 430 рублей.

Невыполнение ответчиком требований истца об устранении недостатков проектной документации и возмещения истцу убытков в размере стоимости, выполненных подрядчиком работ, послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства данного дела, руководствуясь положениями действующего законодательства пришел к выводу о недоказанности исковых требовании, на основании чего отказывает в удовлетворении исковых требовании.

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы, на основании следующего.

В обоснование апелляционной жалобы истец сослался на следующие обстоятельства:

* Наличие ошибок в проекте, выполненном ответчиком, подтверждается экспертным заключением от 15.12.2020 N 3-2020, выполненным ФАУ "РОСДОРНИИ" в рамках расследования уголовного дела;

* Вина ответчика состоит в том, что при разработке документации он не установил приоритетность выполнения мероприятий по водоотведению, а также в ненадлежащем исполнении обязательств по осуществлению авторского надзора;

* Экспертное заключение ФГБОУВО "Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет", выполненное в рамках рассмотрения дела, является необоснованным, неполным и недостаточно ясным, а также противоречит выводам, сделанным ФАУ "РОСДОРНИИ" в заключении от 15.12.2020 N 3-2020.

Как было установлено судом первой инстанции, экспертное заключение ФАУ "РОСДОРНИИ" от 15.12.2020 г. N 3-2020 не может являться надлежащим доказательством по настоящему делу в связи со следующим:

При проведении проверки МВД, в рамках которой было выполнено экспертное заключение ФАУ "РОСДОРНИИ", вынесено постановление о признании потерпевшим от 30.06.2020 г. При этом, потерпевшим признан не истец -Федеральное агентство воздушного транспорта, а третье лицо по настоящему делу - ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)".

При проведении проверки МВД и при проведении экспертных действий ФАУ "РОСДОРНИИ" ни ответчик, ни третьи лица по настоящему делу, за исключением ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)", к участию не привлекались.

Какая документация и в каком объеме передавалась эксперту не понятно. Так из текста экспертного заключения от 15.12.2020 г. следует, что эксперту переданы только четыре тома документации, т.е. незначительная часть проекта, получившего положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Ответчиком в материалы дела представлена рецензия Петербургского государственного университета путей сообщения (ФГБОУ ВО ПГУПС) от 01.04.2021 N 005.02.6.-39/918 на экспертное заключение от 15.12.2020 N 3-2020.

В указанной рецензии, в частности, отмечено следующее:

В ответах эксперта на поставленные вопросы содержится весьма фрагментарная информация, не позволяющая адекватно оценить строительную ситуацию на объекте. Не представлен ретроспективный анализ инженерно-геологической, геокриологической и строительной ситуации на объекте... Не представлена информация относительно того, какие инженерногеологические скважины по проекту попадают на участок полосы удлинения, не приведены сведения по напластыванию грунтов и отметок слоя слабого грунта.

В заключении эксперта однозначно указывается на ошибки при проектировании и не рассматриваются иные существенные факторы, которые могли повлиять на сложившиеся техническое состояние объекта".

Заключение экспертизы, полученное в ходе расследования уголовного дела, не является доказательством в арбитражном процессе и не имеет преюдициального значения для данного спора. Представленные материалы из уголовного дела, в отсутствие вступившего в законную силу приговора суда, не могут быть приняты судом в качестве доказательств, поскольку по смыслу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются таковыми в рамках арбитражного процесса.

Кроме того, при проведении проверки МВД и привлечения ФАУ "РОСДОРНИИ" в качестве эксперта был нарушен основной принцип экспертизы - независимость эксперта.

Согласно ст. 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

Эксперты ФАУ "РОСДОРНИИ" находились в служебной зависимости от лица, заинтересованного в исходе дела - Минтранса РФ, Федерального агентства воздушного транспорта (ФАВТ) и ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов) (ФГУП "АГА"). Так ФГУП "АГА" имеет прямую зависимость от ФАВТа, ФАВТ имеет прямую зависимость от Минтранса РФ.

Наличие служебной зависимости экспертов ФАУ "РОСДОРНИИ" от Минтранса РФ подтверждаются данными, содержащимися в Едином государственном реестре юридических лиц.

Учредителем ФАУ "РОСДОРНИИ" (ИНН 7743937082) является Российская Федерация. Органом, осуществляющим права учредителя, является Федеральное Дорожное агентство. С 21.08.2014 г. Минтранс РФ является единственным учредителем ФАУ "РОСДОРНИИ".

Генеральный директор ФАУ "РОСДОРНИИ" назначается и освобождается от должности решением Министерства транспорта РФ, т.е. находился в прямой служебной зависимости от Министерства транспорта РФ.

ФАВТ подведомственно Министерству транспорта РФ (п. 2 Положения "О Федеральном агентстве воздушного транспорта", утв. Постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 N 396).

Руководитель ФАВТа назначается/освобождается от должности решением Правительством РФ по предоставлению Министерства транспорта РФ, т.е. находится в служебной зависимости от решений Минтранса (п. 8 Положения "О ФАВТ").

Учредителем ФГУП "АГА" (ИНН 7714276906) является Федеральное агентство воздушного транспорта.

Таким образом, Министерство транспорта РФ является заинтересованным лицом. В свою очередь все эксперты ФАУ "РОСДОРНИИ" находятся в служебной зависимости от своего генерального директора. Следовательно, эксперты ФАУ "РОСДОРНИИ" находятся в служебной зависимости от заинтересованных лиц - Министерства транспорта РФ, ФАВТ и ФГУП "АГА".

Ответчик надлежащим образом исполнял обязательства по осуществлению авторского надзора.

Между истцом и ответчиком 22.09.2017 был заключен Государственный контракт на оказание услуг по осуществлению авторского надзора.

Согласно п. 2.2 указанного контракта ответчик при выполнении авторского надзора руководствуется Сводом правил СП 246.1325800.2016 "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений", утвержденного Приказом Минстроя России от 19.02.2016 N 98/пр (далее - СП 246.1325800.2016)

Пункт 3.1 СП 246.1325800.2016 определяет авторский надзор как контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации и подготовленной на ее основе рабочей документации.

Целью авторского надзора является обеспечение соответствия технических решений и технико-экономических показателей, введенных в эксплуатацию объектов капитального строительства решениям и показателям, предусмотренным в утвержденной проектной документации (п. 4.2 СП 246.1325800.2016).

В соответствии с условиями п. 2.1 контракта ответчик оказывает услуги в соответствии с техническим заданием и ведомостью работ, за которыми необходимо осуществлять авторский надзор.

В противоположность утверждению истца, у ответчика в рамках оказания услуг по осуществлению авторского надзора отсутствовала обязанность по контролю за исполнением ГО "Город Якутск" мероприятий по водоотведению.

Такие мероприятия отсутствуют в проектной документации, разработанной ответчиком, находятся вне зоны его ответственности (контроля) и не указаны ни в Техническом задании, ни в Ведомости работ, за которыми необходимо осуществлять авторский надзор.

Авторский надзор осуществляется на основании задания с обязательным ведением журнала авторского надзора (п. 6.5 СП 246.1325800.2016).

Ответчик надлежащим образом исполнял обязательства, предусмотренные Контрактом по осуществлению авторского надзора. Все записи о несоответствиях в выполненных работах, включая записи о вертикальных деформация вновь устроенных цементобетонных покрытий на участках ИВПП-2 ПКО+00 - ПКЗ+00 и ИВПП-2 ПК-2+00 - ПКО+00 содержаться в Журнале авторского надзора.

Так 29.07.2020 представитель ответчика сделал запись в журнале авторского надзора о выявлении деформаций, указав, что дальнейшие работы по устройству слоя покрытия на участках ИВПП-2 необходимо выполнять после установления причин деформации и разработки дополнительных проектных решений.

Тем не менее, подрядчик продолжал выполнять работы по устройству покрытия из цементобетона на ИВПП-2, о чем свидетельствуют записи в журнале авторского надзора.

Истец ошибочно полагает, что ответчик, при выполнении проектных работ, не установил приоритетность (первостспенность) мероприятий по водоотводу.

В соответствии с листом 21 тома 20439/13-ПЗУ2 "Схема планировочной организации земельного участка" организованный сток с участка технологического удлинения ИВПП-2 предусматривается за счет организации рельефа по спланированной части летного поля за торцом ИВПП-2, в том числе зона КРМ. Далее в соответствии с томом 20430/14-ПЗУЗ через проектируемые водопропускные трубы под проектируемой патрульной дороги в согласованные по полученным ТУ от администрации г. Якутск места сброса.

Вышеперечисленные проектные решения по устройству водоотвода, который включает в себя комплекс работ (устройство спланированной части/устройство патрульной дороги с водопропускными трубами с территории аэропорта) в соответствии с заданием на проектирование и разработанной проектной документации, получившей положительное заключение Главгосэкспертизы в 2016 г., предусматривается выполнять в объемах первого этапа строительства.

Даже если принять позицию истца, то следует отметить, что указаниями действующих нормативно-правовых актов в части организации строительства не требуется установление приоритетности (первостепенности) выполнения мероприятий по водоотведению на внутренней и внешней территории аэропорта, а не после устройства нового покрытия ИВПП-2. Аналогичные выводы содержатся в объяснениях на апелляционную жалобу третьего лица - ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Истец также ошибочно утверждает, что организованный сток (канавы) есть как с одной, так и с другой стороны участка.

На момент деформации канавы вдоль технологического удлинения ИВПП-2 отсутствовали.

В соответствии с проектными решениями лист 5 Тома 20585-ПЗУ2 "Аэродром", получившими Положительное заключение повторной государственной экспертизы N 14-1-1-3-025659-2021 от 20.05.2021 г., на участке технологического удлинения ИВПП-2 предусматривается устройство мерзлотного вала, при устройстве которого выполняется канава перед началом отрицательных температур и после устройства конструктивных слоев перед началом положительных температур засыпается.

Данная канава устраивалась в период осень - зима 2021 г, то есть значительно позднее после возникновения деформаций.

Довод истца о том, что экспертное заключение, выполненное в рамках настоящего дела, является необоснованным, неполным и недостаточно ясным, подлежит отклонению.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ, по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

В судебном заседании были допрошены эксперты ФГБОУ ВО "Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет" Белов Вячеслав Васильевич, Гордеев Алексей Владимирович и Гладких Виталий Александрович, ответившие на все вопросы сторон и подтвердившие свои выводы, что отражено в протоколе судебного заседания и аудиопротоколе.

В качестве ошибки проекта Истец ссылается на то, что Ответчик при разработке проектной документации не учел отсутствие в регионе песка средней крупности.

Указанный довод никак не свидетельствует о наличии вины Ответчика в произошедших деформациях.

Замена грунта с песка среднего на песок очень мелкий произошла по согласованию с Ответчиком в соответствии с письмом от 19.12.2018 N 5352.

При этом ответчик согласовал применение непучинистого мелкого песка. Такое же проектное решение применено при выполнении работ по Государственному контракту от 11.03.2020 N 0373100090920000003 на корректировку проекта. Правильность такого решения также подтверждена положительным заключением ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 20.05.2021 N14-1-1-3-025659-2021.

Необходимо отметить, что согласно выводам судебной экспертизы, при строительстве был использован мелкий песок, обладающий сильными пучинистыми свойствами, что и явилось одной из причин возникновения деформаций.

Истец полагает, что выводы экспертов о содержании в примененном песке глинистых частиц в количестве 16% не соответствует действительности, ссылаясь при этом на Протокол испытаний от 15.04.2019 Л'з 7/1 в соответствии с которым содержание пылевидных и глинистых частиц в примененном песке не превышает 2,2%. По мнению Истца, экспертами не приведено название документа, на основании которого сделан вывод о применении песка с содержанием 16% глинистых частиц.

В противоположность указанного утверждения на страницах 71 и 72 заключения указано: "В результате испытания грунтов замещения (песок грунтозамещения) в пределах участка технологического удлинения ИВПП-2 (ПК-2+00 до ПК0+00) использован песок очень мелкий (по группе модуля крупности), с содержанием пылевидных и глинистых частиц- 16%, максимальной плотностью сухого грунта -1,84 г/см (см. Протокол испытаний N А40-85663/20-43-642/2 от 24.12.2021. Приложение N 8 данного заключения эксперта)". Указанный протокол находится на ст. 275 заключения.

Также по мнению истца, экспертами был нарушен порядок отбора проб, установленный ГОСТ 12071-2014 "Грунты. Отбор, упаковка, транспортирования и хранение образцов".

Как следует из теста заключения (стр. 30-32) и протокола испытаний от 24.12.2021 N А40-85663/20-43-642/2 (стр. 275) при производстве экспертизы эксперты руководствовались ГОСТ 8735-88 "Межгосударственный стандарт. Песок для строительных работ. Методы испытаний", ГОСТ 30416-2020 "Межгосударственный стандарт. Грунты. Лабораторные испытания. Общие положения" и другими, при этом какие-либо работы, регламентированные ГОСТ 12071-2014 экспертами не проводились.

ГОСТ 12071-2014 устанавливает требования к отбору, упаковке, транспортированию и хранению образцов грунтов при производстве инженерно-геологических изысканий для строительства и никак не относится к проведению экспертных работ. Таким образом, ссылка истца на указанный документ в качестве доказательства факта нарушения при проведении экспертизы, является несостоятельной.

Необходимо отметить, что результаты испытания грунтов замещения (песка грунтозамещения) выполненных экспертами, в целом совпадают с данными отчетных материалов, подготовленными Специалистами института мерзлотоведения им. П.И. Мельникова (ФГБУН ИМЗ СО РАН) в 2020 году (подробное сравнение содержится в разделе судебной экспертизы стр. 92).

Истец необоснованно полагает, что если мало прогнозируемые свойства грунта привели к деформации, то со стороны Ответчика имела место ошибка при выполнении проектных работ, а именно не изучены и не учтены все свойства грунтов.

С таким утверждением нельзя согласится. В этом же ответе на вопрос N 2 содержится следующий вывод: "Основные факторы, отягощающие характер существующих геологических и гидрогеологических условий в полном объеме отмечены в материалах инженерных изысканий от 2016 года, подготовленными ООО "ГеоСпецПроект". В соответствии с ними АО "ПИиНИИ ВТ "Ленаэропроект" в проектной документации приняты необходимые технические решения (или выполнены необходимые ссылки на реализуемые технические решения иными участниками), для снижения влияния геологических и гидрогеологических условий на объекты реконструкции и нового строительства. В частности, предусмотрен водоотвод с площадки и грунтозамещение пучинистого слоя грунта на нспучинистый.

Как указывает Истец проектная документация, выполненная Ответчиком, в нарушение пункта 6.8 СП 121.13330.2012 "Аэродромы" не предусматривает устройства теплоизолирующего слоя для предотвращения осадок оттаивающих просадочных грунтов. Отсутствие такого теплоизолирующего слоя, по мнению Истца, и привело к деформациям. В подтверждении такой позиции Истец ссылается представленные им ранее в материалы дела выводы экспертного заключения N 3-2020, выполненного ФАУ "РОСДОРНИИ" 15.12.2020 в рамках расследования уголовного дела.

В отношении выполненной Ответчиком документации выдано два положительных экспертных заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России", кроме того, соответствие проектных решений требованиям действующих норм и правил подтверждено судебной экспертизой. проведенной в рамках настоящего дела. Таким образом, Ответчик не нарушал требования пункта 6.8 СП 121.13330.2012 "Аэродромы". При этом, как неоднократно указывал Ответчик, экспертное заключение N 3-2020, выполненное ФАУ "РОСДОРНИИ" 15.12.2020 в рамках расследования уголовного дела, не может являться надлежащим доказательством на настоящему делу.

По мнению Ответчика, экспертное заключение ФГБОУВО "Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет" является полным, мотивированным и не содержит противоречий, экспертиза проведена компетентными лицами, имеющими значительный стаж экспертной работы, которые был предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

Несогласие Истца с результатами судебной экспертизы само по себе не может являться основанием для признания судебной экспертизы ненадлежащим доказательством.

Ответчик полагает, что при таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно посчитал представленное заключение надлежащим доказательством по делу, наличие оснований для назначения повторной экспертизы, судом правомерно не установлено.

В обоснование апелляционной жалобы НАО "Ирмаст-Холдинг" сослалось на несогласие с результатами судебной экспертизы, предоставив в обоснование своей позиции Рецензию (технический отчет) от 16.12.2022 г., выполненную НИЦ "Строительство".

Ответчик считает указанную выше рецензию ненадлежащим доказательством по настоящему делу.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В силу части 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции, на основании статьи 268 АПК РФ, повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Представляя дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции. Третье лицо не указало по какой причине, участвуя во всех заседаниях суда, не смогло ввиду не зависящих от него причин предоставить данное доказательство при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Как следует из материалов дела Заключение эксперта от 14.04.2022 г. поступило в суд 25.04.2022 года.

После поступления экспертного заключения в Арбитражный суд было проведено три судебных заседания (07.06.2022, 31.08-2022 и 15.11.2022) до объявления обжалуемого решения в резолютивной части. Таким образом, с учетом длительности рассмотрения спора, у Третьего лица имелось достаточное количество времени для получения и предоставления полученного доказательства в период судебного разбирательства.

При отсутствии уважительных причин, подтверждающих невозможность представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции, в соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Следует отметить, что указанная рецензия подготовлена вне рамок судебного процесса, в отсутствие на то поручения суда. Лицо, составившее рецензию, не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а из приложенных к рецензии материалов не следует, что лицо, выдавшее рецензию, обладает официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта, в том числе назначенного судом.

Таким образом, рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение заявленных доводов (Определение Верховного Суда РФ от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484).

При изложенных обстоятельствах, Ответчик полагает об отсутствии правовых оснований для приобщения дополнительного доказательства Рецензии от 16.12.2022 к материалам дела.

В соответствии с Государственным контрактом от 29.12.2014 Ответчик разработал проектную документацию и осуществил инженерные изыскания по Объекту "Реконструкция ИВПП-2 аэропорта Якутск (III очередь строительства). Республика САХА (Якутия)" - далее Объект.

Разработанная Ответчиком документация получила положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Довод Истца о том, что Ответчиком была допущена ошибка в проектировании, не подтвержден надлежащими доказательствами. Соответствие проектной документации требованиям нормативных актов Российской Федерации подтверждено в порядке, предусмотренном законодательством, соответствующим заключением ФАУ "Главгосэкспертиза России", что в свою очередь говорит об отсутствии недостатков или ошибок в разработанной проектной документации. Сами по себе дефекты в выполненных работах не свидетельствует о вине Ответчика и отсутствии других влияющих факторов.

Представленная Ответчиком в материалы дела переписка, подтверждает, что Истец, не установив наличие всех необходимых условий для выполнения работ, на свой страх и риск инициировал выполнение работ Подрядчиком - НАО "Ирмаст-Холдинг". В связи, с чем риск негативных последствий таких работ возлагается именно на Истца, приступившего к производству работ при невыполнении ГО "Город Якутск" мероприятий по водоотведению. При этом Истец знал об указанных обстоятельствах.

Согласно Государственного контракта от 11.03.2020 К* 0373100090920000003 Истец поручил Ответчику выполнить корректировку проекта, ранее получившего положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 22.12.2016 N 1434-16/ГТЭ-0075/04, ошибки в котором, по мнению Истца, привели к возникновению дефектов при выполнении строительных работ.

В числе прочих работ по Контракту Ответчиком выполнены следующие работы, указанные В Задании на проектирование:

- п. 18 Объем проектирования: "Учитывая развитие техногенных процессов на территории аэропорта, произвести оценку обводненности территории и разработать мероприятия по водоотведению. В целях взаимоувязкн решений, связанных с водоотведснием с территории аэропорта и за ее границами выполнить проектные решения с учетом проектной документации, разработанной в рамках обязательств Республики Саха (Якутия)";

- п. 31 Специальные требования: "В целях обоснования развития техногенных процессов подготовить отчет исследования по выявлению особенностей инженерно-геокриологического строения территории аэропорта г. Якутск. В рамках подготовки отчета на площадке исследования выполнить: инженерно-геокриологические работы, гидрогеологические работы, разработку рекомендаций по снижению негативных последствий обводнения грунтов оснований, инженерно-геофизические работы".

Корректировка проекта "Реконструкция ИВПП-2 аэропорта Якутск (Ш очередь строительства) получила положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 20.05.2021 N 14-1-1-3-025659-2021.

На страницах 50-54 заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России", подробно рассмотрены причины деформаций основания технологического удлинения ИВПП-2, которые явились основанием для обращения Истца с исковыми требованиями:

По результатам выполненных изысканий установлено, что территория аэропорта, в особенности территория, прилегающая к участку строительства технологического удлинения ИВПП-2, подвержена интенсивному прогрессирующему заболачиванию. Постоянное обводнение грунтов естественного основания приводит к появлению таликовых зон в вечномерзлых грунтах.

Очевидной причиной общего обводнения территории аэропорта... является отсутствие водоотведения в прилегающей к аэропорту территории, необходимость выполнения которого являлась одним из важнейших условий для успешной реализации проекта реконструкции ИВПП-2.

Обязательство по обеспечению водоотведения с прилегающей к аэропорту территории было ранее подтверждено техническими условиями на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения. Указанные технические условия выданы окружной администрацией города Якутск от 16.09.2015 N 2118-ДГП, утвержденные первым заместителем Главы ГО "Город Якутск" по развитию территории 23.07.2015 г.

Специалистами института мерзлотоведения им. П.И. Мельникова (ФГБУН ИМЗ СО РАН) выделены следующие факторы, которые являются следствием общего обводнения территории и которые привели к возникновению деформаций технологического удлинения ИВПП-2:

1) Наличие грунтов с низкими деформационно-прочностным и характеристиками, которые залегают в нижней части отложений.

2) Уменьшение плотности скелета насыпных грунтов с глубиной.

3) Неоднородное строение и состояние грунтов основания технологического удлинения.

4) Увеличение влажности грунтов основания технологического удлинения за счет подтока вод сезонноталого слоя.

Также стоит отметить, что дополнительными причинами появления деформаций технологического удлинения ИВПП-2 могут являться ненадлежащее качество исполнения строительных работ, отсутствие эксплуатационного содержания в зимний период (невыполнения очистки территории от снега, который является хорошим теплоизолятором и не позволяет грунтам промерзнуть в течение зимы), а также наблюдаемые на сегодняшний день общие тенденции потепления климата и как следствие деградация вечно - мерзлых грунтов...".

Таким образом, имеющиеся в материалах дела два положительных заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России", а также проведенная по делу судебная экспертиза, подтверждают, что причинами деформаций основания технологического удлинения ИВПП-2 не являются ошибки проекта, выполненного Ответчиком.

Заявителями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2022 по делу N А40-85663/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Б. Семёнова