Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2023 г. N 09АП-91430/22 по делу N А40-197392/2022

г. Москва

9 марта 2023 г.

Дело N А40-197392/22

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Судьи Свиридова В.А.

Рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ПАО "ФСК ЕЭС" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.12.2022, принятого в порядке упрощенного производства по делу N А40-197392/22 (94-1502)

по исковому заявлению ПАО "ФСК ЕЭС"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления,

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ФСК ЕЭС" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 17.08.2022 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 28/04/7.32.3-2171/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2022, принятым в порядке упрощенного производства по правилам гл.29 АПК РФ, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В соответствии с ч.1 ст.272.1 АПК РФ апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, а также отзыва на неё, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения производства по делу об административном правонарушении N 28/04/7.32.3-2171/2022 в отношении ПАО "ФСК ЕЭС" послужили обстоятельства, установленные решением Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) от 21.12.2021 N223ФЗ-667/21 (далее - Решение Комиссии ФАС России), принятого по результатам рассмотрения жалобы ООО "ВахшССК" на действия заказчика при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по разработке РД, поставке оборудования, СМР и ПНР по титулу "Техническое перевооружение ПС 500 кВ "Иртышская" (Приведение инженерно-технических средств охраны к действующим требованиям) (1 комплекс)" для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Сибири (извещение N 32110793407) (далее -Конкурс).

08.11.2021 ПАО "ФСК ЕЭС" (далее также - Заказчик) в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по разработке РД, поставке оборудования, СМР и ПНР по титулу "Техническое перевооружение ПС 500 кВ "Иртышская" (Приведение инженерно-технических средств охраны к действующим требованиям) (1 комплекс)" для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Сибири (извещение N 32110793407) (далее - Конкурс).

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указаны в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам такой закупки.

В соответствии с подпунктом 6 части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках в документации о закупке заказчик вправе установить обязанность представления копии документов, подтверждающих соответствие участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, за исключением случая, предусмотренного подпунктом "е" пункта 9 части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках.

На основании подпункта "е" пункта 9 части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках соответствие участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства указанным в документации о конкурентной закупке требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, если в соответствии с законодательством Российской Федерации информация и документы, подтверждающие такое соответствие, содержатся в открытых и общедоступных государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (с указанием адреса сайта или страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", на которых размещены эти информация и документы) подтверждается декларацией.

Пунктом 9 части II Информационной карты Конкурсной документации установлено следующее:

"Чтобы претендовать на победу в закупке и получение права заключить договор, участник закупки должен отвечать следующим требованиям:

соответствовать требованиям, установленным п.9 ч.19.1 ст.3.4 Закона N 223-ФЗ, а именно:

е) соответствие участника закупки указанным в документации о закупке требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работы, являющихся предметом закупки, если в соответствии с законодательством Российской Федерации информация и документы, подтверждающие такое соответствие, содержатся в открытых и общедоступных государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (с указанием адреса сайта или страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", на которых размещены эти информация и документы):

соответствие участника закупки требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, а именно наличие у участника закупки лицензии на право осуществлять деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (https://digital.mchs.gov.ru/)

Виды работ:

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем противопожарного водоснабжения и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем (элементов систем) дымоудаления и противодымной вентиляции, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- монтаж техническое обслуживание и ремонт систем оповещения и эвакуации при пожаре и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- монтаж техническое обслуживание и ремонт фотолюминесцентных эвакуационных систем и их элементов;

- выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций;

- монтаж, техническое обслуживание и ремонт первичных средств пожаротушения".

Согласно Конкурсной документации объектом закупки является выполнение работ по разработке РД, поставке оборудования, СМР и ПНР по титулу "Техническое перевооружение ПС 500 кВ "Иртышская" (Приведение инженерно-технических средств охраны к действующим требованиям) (1 комплекс)" для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Сибири.

Следовательно, работы по монтажу средств обеспечения пожарной безопасности указанных объектов, требующие наличие у исполнителя таких работ лицензии на право осуществления деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (далее - Лицензия МЧС России), не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, предусмотренных проектом договора Конкурсной документации.

На основании части 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Согласно пункту 15 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию.

Таким образом, согласно законодательству Российской Федерации ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией.

В случае если в один объект закупки включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, а также работы, для выполнения которых такая лицензия не требуется, то установление требования о предоставлении участником закупки в составе заявки на участие в закупке Лицензии МЧС России может ограничить количество участников закупки.

Вместе с тем в случае если работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, являющихся объектом закупки, то установление требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует требованиям Закона о закупках.

Согласно пункту 6.13 проекта договора, являющегося приложением к Конкурсной документации, для выполнения работ по договору подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков.

В соответствии со статьей 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

При таких условиях, учитывая, что исполнителем может быть привлечен субподрядчик для выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений, требование о наличии на момент подачи заявки на участие в закупке Лицензии МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений является избыточным, поскольку отсутствие подтверждения наличия указанной Лицензии МЧС России у участника Конкурса не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

На основании вышеизложенного, с учетом того, что работы, требующие наличия лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав предусмотренных контрактом работ, а также наличия возможности привлечения для выполнения работ по договору субподрядчиков, располагающих указанной лицензией (пункт 6.13), требование о предоставлении указанной лицензии на этапе подачи заявок на участие в Аукционе не соответствует требованиям Закона о закупках, поскольку создает необоснованные ограничения для потенциальных участников закупки, которые имеют возможность исполнить контракт, но вынуждены отказаться от участия в закупке.

Статус федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, закреплен за Министерством финансов Российской Федерации (Минфин России) Положением о Минфине России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 329, а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

Таким образом, действия ПАО "ФСК ЕЭС", установившего в Конкурсной документации требование к участникам о наличии Лицензии МЧС, которое ограничивает количество участников закупки, противоречат положениям пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают требования пункта 6 части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках, образуя состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

На основании выводов, изложенных в решении Комиссии, в отношении юридического лица - ПАО "ФСК ЕЭС" протоколом от 06.07.2022 возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Постановлением Федеральной антимонопольной службы от 17.08.2022 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 28/04/7.32.3-2171/2022 заявитель привлечен к административной ответственности по ч.7 ст.7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде штрафа в размере 5 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, судом не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении 1 года со дня совершения административного правонарушения.

Таким образом, на момент вынесения постановления ФАС России срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Частью 7 статьи 7.32.3 КоАП предусмотрена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Решение Комиссии ФАС России, явившееся основанием для возбуждения настоящего административного производства, было обжаловано организатором закупки - АО "ЭССК ЕЭС" в Арбитражный суд г.Москвы. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2022 по делу N А40-53636/22 Решение Комиссии признано законным и обоснованным, решением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Указанными судебными актами подтверждены выводы комиссии ФАС России о неправомерности установления в Конкурсной документации рассматриваемых в рамках настоящего административного производства требований о предоставлении в первой части заявки лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела об административном правонарушении, на основании полного и всестороннего исследования и оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер для соблюдения правил и норм действующего законодательства, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, заявителем не представлено и судом не установлено.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с ошибочным толкованием норм материального права, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.229, 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2022 по делу N А40-197392/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов