Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2023 г. N 09АП-5386/23 по делу N А40-206507/2020

г. Москва

09 марта 2023 г.

Дело N А40-206507/20

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Кузнецовой Е.Е., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "АЛТАЙВАГОН",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2022

по делу N А40-206507/20,

по исковому заявлению акционерного общества "АЛТАЙВАГОН" (ИНН 2208000010)

к обществу с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЕвразХолдинг" (7707310955)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Шабалина В.А. по доверенности от 14.11.2022, Воробьев В.В. по доверенности от 24.10.2022,

от ответчика: Казаков Д.В. и Голубев Д.В. по доверенности от 04.04.2022,

УСТАНОВИЛ:

АО "Алтайвагон" (далее - Истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЕВРАЗ ТК" (далее - Ответчик) о взыскании 840.265.545 руб. 60 коп. неосновательного обогащения, 43 153 765 руб. 96 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 11.10.2019 г. по 19.10.2020 г. и процентов за пользование чужими средствами в период с 20.10.2020 г. по день фактической оплаты неосновательного обогащения в размере 840 265 545 руб. 60 коп. по правилам ст. 395 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующий период. Исковое заявление принято к производству.

Судом принято к совместному рассмотрению с первоначальным исковым заявлением встречное исковое заявление ООО "ЕВРАЗ ТК" о взыскании 937 948 800 руб. штрафа (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.03.2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2022 г., первоначальный иск АО "Алтайвагон" удовлетворен, встречные требования ООО "ЕВРАЗ ТК" отклонены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.08.2022 г. судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции признал необоснованным отклонение встречного иска Ответчика, а в отношении первоначального иска АО "Алтайвагон" указал, что Ответчик не лишен права представить доказательства необоснованности отказа Истца от изменения стоимости товара, а Истец - указанные доводы опровергнуть.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст.ст. 309-310, 330 ГК РФ, ст. ст. 110, 123, 156, 167 - 171 АПК РФ Решением от 22.11.2022 г. суд первой инстанции в иске отказать полностью, встречный удовлетворить полностью.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, в обоснование отмены ссылался на то, что оспариваемое судебное решение противоречит выводам, установленных судами трех инстанций при первоначальном рассмотрении, не содержит оценки указанных выше доказательств, что привело к неверному выяснению обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Судом установлено, между АО "Алтайвагон" (Покупателем) и ООО "ЕВРАЗ ТК" (Поставщиком) был заключен договор поставки N ДГТК5Т001447 от 11.12.2014 г., в рамках которого Поставщик осуществлял поставку металлопродукции Покупателю на основании заключаемых приложений, в которых указывались наименование, ассортимент, количество, качество, комплектность, цена, способ доставки, срок поставки товара, а также реквизиты грузоотправителя и грузополучателя.

22.05.2018 г. стороны подписали соглашение к договору поставки N ДГТК5Т001447 от 11.12.2014 г. (далее - Соглашение), которым согласовали отличный от договора порядок поставки и формирования цены на товар в период с июля 2018 г. по июнь 2021 г.: Покупатель обязуется оплатить и приобрести, а Поставщик обязуется зарезервировать за Покупателем и передать в собственность Покупателю колеса железнодорожные (далее - Товар) производства АО "ЕВРАЗ НТМК" в объеме, указанном в приведенной в пункте 1 соглашения Таблице 1 (минимальный гарантированный период), а Покупатель обязуется оплатить Товар в соответствии с условиями Соглашения.

В пункте 4 соглашения от 22.05.2018 г. стороны установили, что цена на Товар без НДС на условиях CPT - ст. Грузополучателя (Инкотермс 2010/ Incoterms2010) рассчитывается следующим образом:

Цена колеса 957х175/190, марка стали 2, ГОСТ 10791-2011 = Цена основного покупателя (FCA) + 3 800 руб. + ЖДТ/164 шт.; Цена колеса 957х175/190, марка стали Т (плоскоконический диск), ГОСТ 10791- 2011 = Цена основного покупателя (FCA) + 7 000 руб. + ЖДТ/164 шт., где: "Цена основного покупателя" - цена на колесо 957x175 сталь 2 ГОСТ 10791-2011 на условиях FCA (Инкотермс-2010/Incoterms 2010), без НДС, для основного покупателя Поставщика, потребляющего самый большой объем продукции Поставщика.

Дополнительным соглашением N 1 от 01.09.2018 г. к Соглашению стороны изменили наценку на Товар без изменения порядка определения цены Основного покупателя. Для поставок с 01.10.2018 г. по 31.12.2018 г. цена на Товар без НДС на условиях CPT - ст. Грузополучателя (Инкотермс 2010/ Incoterms2010) рассчитывается следующим образом:

Цена колеса 957х175/190, марка стали 2, ГОСТ 10791-2011 = Цена основного покупателя (FCA) + 6 800 руб. + ЖДТ/164 шт.

Для поставок с 01.01.2019 г. по 31.12.2019 г. цена на Товар без НДС на условиях CPT - ст. Грузополучателя (Инкотермс 2010/ Incoterms2010) рассчитывается следующим образом:

Цена колеса 957х175/190, марка стали 2, ГОСТ 10791-2011 = Цена основного покупателя (FCA) + 8 800 руб. + ЖДТ/164 шт.

Пунктом 2 дополнительного соглашения N 1 от 01.09.2018 г. стороны установили, что порядок определения цены Товара для поставок с 01.01.2020 г. по 30.06.2021 г. должен быть согласован сторонами не позднее 15.06.2019 г., условие о цене Товара является существенным.

В согласованный срок стороны заключили дополнительное соглашение N 2 от 18.01.2019 г., согласно которому цена Товара для поставок после февраля 2019 года определяется в соответствии с ранее согласованной формулой в Договоре с учетом дополнительного соглашения N 1, предусматривающего повышенную наценку на Товар в отношении отдельных периодов.

На протяжении действия Соглашения Истец приобретал у Ответчика колеса с диаметром ступицы 190 мм, в подтверждение чего представлены ежемесячные спецификации, кроме того, данный факт сторонами не оспаривается.

В то же время, цена Основного покупателя изначально определялась по цене на колесо с другим диаметром ступицы - 175 мм. Стороны убрали привязку цены Основного покупателя к колесам 957х175 мм в п. 1 дополнительного соглашения N 3 от 19.08.2019 г.

Дополнительное соглашение N 3 с подписью руководителя и печатью АО "Алтайвагон" было направлено по электронной почте в адрес ООО "ЕВРАЗ ТК":отправка произошла 28.08.2019 с адреса электронной почты инженера отдела материально-технического снабжения Истца Е.Н. Тюлькиной tyulkina.en@altvagon.ru на адрес электронной почты главного менеджера блока по продажам вагоностроительного сортамента Дирекции по продажам транспортного сортамента Ответчика С.В. Логинова, что подтверждается протоколом осмотра письменных доказательств 77АГ 5049542 от 06.10.2020 г. нотариуса г. Москвы М.А. Иванова.

06.08.2019 г. на сайте государственных закупок http://zakupki.gov.ru был проведен аукцион в электронной форме с реестровым номером извещения N 31908081153 (далее - Аукцион), информация о котором опубликована на странице https://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/commoninfo.html?lotld=11147209 &purchaseId=8339055&purchaseMethodType=IS.

По итогам Аукциона Ответчик, как единственный участник закупки, заключил с АО "НПК "Уралвагонзавод" договор поставки колес 957 с диаметром ступицы 190 мм. Цена одного колеса составила 95 170 рублей.

С учетом дополнительного соглашения N 3 АО "НПК "Уралвагонзавод" стало Основным покупателем Ответчика, приобретающим наибольший объем цельнокатаных колес 957х190 мм.

В связи с изменением цены Основного покупателя, 23.09.2019 г. Ответчик направил Истцу уведомление N 0502/1206 об изменении стоимости Товара со ссылкой на итоги Аукциона.

Истец в письме N 2019/28э-1718 от 24.09.2019 г. сослался на наличие более поздней процедуры закупки АО "НПК "Уралвагонзавод" N 666230295381900093000000 / 31908234482 от 09.09.2019 г. с ценой 34 000 руб. без НДС, предметом которой являются колеса с диаметром ступицы 190 и 205 мм. Торги проведены в форме закупки у единственного поставщика. Истец указал на свое согласие с данной ценой на поставку продукции в свой адрес, просил в срок до 26.09.2019 г. направить приложение (спецификацию) на поставку в октябре 2019 г. колес ц/к с учетом доставки, а также предоставить подтверждающие документы о том, что АО "НПК "Уралвагонзавод" является основным покупателем.

Ответчик письмом N 05-02/1217 от 24.09.2019 г. для подтверждения факта определения АО "НПК "Уралвагонзавод" Основным покупателем направил Истцу сведения по отгрузкам цельнокатаных колес АО "ЕВРАЗ НТМК" за период январь-август 2019 г. и выразил возражение против использования закупки N 666230295381900093000000 / 31908234482 в связи с тем, что она проведена не на конкурентной основе, а потому не соответствует критериям закупки Основного покупателя. Согласно сведениям Ответчика, покупателю АО "НПК "Уралвагонзавод" в 2019 году отгружено колес цельнокатаных с АО "ЕВРАЗ НТМК" 39 395 тн, доля в объеме ЕВРАЗ 33%.

Стороны не разрешили разногласия по цене Основного покупателя к 26.09.2019 г., в связи с чем, Ответчик в порядке п. 4.2 Соглашения направил Истцу приложение (спецификацию) на поставку товара в октябре 2019 года с ценой Товара 76 031 рублей, определенной по Прейскуранту Ответчика. Истец получил спецификацию на октябрь 27.09.2019 г.

Истец направил Ответчику подписанную со своей стороны спецификацию 04 октября 2019 г. с сопроводительным письмом N 2019/28э-1880, в котором не согласился с изменением цены Товара. Как указывал Покупатель, приложение (спецификация) подписано АО "Алтайвагон" вынужденно на неприемлемых для него условиях во избежание нарушения сроков поставки вагонов по действующим контрактам (с выплатой крупных сумм неустоек), остановки производства, а также в связи с отсутствием оперативной возможности оперативной поставки колес другими поставщиками.

08.10.2019 г. Ответчик получил от Истца оригинал дополнительного соглашения N 3 в скорректированной им версии, в которой условие о цене Основного покупателя было вновь привязано к цене на колесо 957х175 мм, что противоречит тексту подписанного соглашения, направленного ранее в электронном виде. Обмен оригиналами дополнительного соглашения N 3 в изначально согласованной редакции не состоялся.

В период с октября по декабрь 2019 г. Ответчик поставил Истцу Товар в количестве 19 608 шт. на сумму 1 788 979 017,60 руб. с НДС. В доказательство оплаты Истец представил платежные поручения. Факт поставки товара и его оплаты сторонами не оспаривается.

Поставка Товара осуществлялась по цене Прейскуранта до апреля 2020 года включительно, что подтверждается спецификациями. Формы заявок, спецификаций не изменились. В мае и июне 2020 года поставки продолжались по цене ниже Прейскуранта. С июля 2020 года Алтайвагон перестал покупать Товар.

По мнению Истца, в результате получения за поставленный Товар в октябре-декабре 2019 года суммы 1 788 979 017,60 руб. у Ответчика возникло неосновательное обогащение на сумму 840 265 545,60 руб. согласно приложенному к иску расчету, поскольку цена на колеса была установлена Ответчиком в приложениях (спецификациях) безосновательно.

Истец считает, что Аукцион не соответствует критериям закупки Основного покупателя, т.к. проведен в отношении колес с диаметром ступицы 190, а не 175 мм, не является конкурсом, признан несостоявшимся из-за отсутствия иных участников. Истец также указывает, что в соглашении от 22.05.2018 г. колеса поименованы как "Товар", а не "продукция", в которую включается вся отраженная в прейскуранте Ответчика номенклатура.

Расчет суммы неосновательного обогащения Истец произвел исходя из разницы между ценой, которая указана в спецификациях на поставку колес в период октябрь - декабрь 2019 г., и ценой, по которой колеса поставлялись Ответчиком до этого периода.

Истец утверждает, что поставки с января 2020 года осуществлялись непосредственно по Договору, Соглашение в этом периоде не действовало ввиду несогласованности цены Товара, как это требовалось в соответствии с дополнительным соглашением N 1. В связи с этим Истец возражает против удовлетворения встречного иска о взыскании штрафа по Соглашению.

Ответчик считает, что цена Основного покупателя в сентябре 2019 года изменилась в соответствии с условиями Соглашения. Аукцион соответствует критериям закупки Основного покупателя в п. 4.2 Соглашения с учетом дополнительного соглашения N 3 и фактически сложившемуся порядку определения закупок Основного покупателя. Сведения об основном покупателе колес по запросу Истца были предоставлены.

Поскольку АО "Алтайвагон" возражало относительно расчета цены по формуле, поставка была произведена Ответчиком по цене прейскуранта на соответствующий период - 75 000 руб. без НДС на условиях FCA. Товар был принят и оплачен Истцом, следовательно, неосновательного обогащения у Ответчика не возникло.

Соглашение в 2020 году продолжало действовать, порядок определения цены Товара был согласован в дополнительном соглашении N 2 и не вызывал разногласий у сторон. Условия поставок в 2020 году не изменились. О том, что поставки с января 2020 года осуществлялись на основании Соглашения, указывает и фактическое поведение сторон, в частности, ссылка Истца на Соглашение в переписке.

По мнению Ответчика, поведение Истца в спорном периоде непоследовательно и недобросовестно, равно как и процессуальная позиция, которую Истец занял после передачи спора в суд.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства данного дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции считает исковое заявление АО "Алтайвагон" подлежат отклонению, а встречное исковое заявление ООО "ЕВРАЗ ТК" - удовлетворению в полном объеме.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы, на основании следующего.

Решение не противоречит указаниям АС Московского округа и принято в пределах полномочий Суда по оценке доказательств

Истец в апелляционной жалобы ссылается на то, что суд вышел за пределы указаний АС Московского округа и пересмотрел собственные выводы, несмотря на отсутствие дополнительных доказательств по делу. С такой позицией нельзя согласиться.

Решение соответствует указаниям окружного суда, который:

(1) признал необоснованным отклонение Встречного иска по следующим причинам:

(а) не установлено, что дополнительные соглашения к Соглашению содержат, указание на то, что договоренность о взыскании штрафа за невыборку Товара утрачивает силу либо Соглашение прекращается в части обязанности по выборке товара. Толкование Соглашения в совокупности с условиями дополнительных соглашений к нему не дано, дата прекращения действия Соглашения не определена (абз. 4-5 л. 9 постановления);

(б) фактическое поведение сторон, длительность и порядок взаимоотношений свидетельствует о том, что стороны в 2020 году осуществляли взаимодействие в рамках Соглашения, которое устанавливает штраф за невыборку товара (абз. 6 л. 9 постановления);

(в) несогласие истца с формированием стоимости товара в 2020 году не может свидетельствовать о том, что обязанность покупателя по выборке гарантированного объема прекращена (абз. 2 л. 10 постановления);

(2) в части Первоначального иска указал, что ответчик не лишен права представить доказательства необоснованности отказа истца от изменения стоимости товара, а истца - указанные доводы опровергнуть (абз. 5 л. 10 постановления).

Таким образом, АС Московского округа согласился с выводами ответчика об отсутствии оснований для отклонения Встречного иска и указал на возможность предоставления ответчику дополнительных доказательств в опровержение Первоначального иска.

Ответчик на повторном круге рассмотрения спора представил доказательства того, что цена Товара в октябре 2019 года повысилась в соответствии с условиями Соглашения и сложившимся порядком отношений сторон, в том числе конкурсную документацию в отношении закупок, по которым цена Товара определялась до спорного периода, переписку сторон о согласовании цены Товара и т.д.

Суд дал надлежащую оценку дополнительно представленным доказательствам и пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик правомерно изменил стоимость Товара в спорном периоде, а потому на его стороне не могло возникнуть неосновательное обогащение (напр, абз. 9-10 стр. 7 Решения).

Позиция истца, не основана на законе:

(1) принятые на первом круге судебные акты отменены, а спор направлен АС Московского округа на новое рассмотрение, т.к. выводы судов не соответствовали обстоятельствам спора (п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ). Решение не должно соответствовать отмененным судебным актам;

(2) суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы о том, какое постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела (ч. 2 ст. 287 АПК РФ), поскольку суд первой инстанции самостоятельно оценивает доказательства по делу. В рассматриваемом случае Суд пересмотрел дело в пределах своей компетенции с учетом дополнительно представленных доказательств, что не может расцениваться как нарушение указаний суда кассационной инстанции.

Таким образом, Решение принято в соответствии с указаниями АС Московского округа, а наличие в Решении выводов, которые не были установлены на первом круге рассмотрения дела, допустимо по смыслу ст. 287 АПК РФ и не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Вывод Суда о том, что ответчик правомерно изменил цену Товара, соответствует обстоятельствам спора

Цена Товара изменилась с учетом заключения сторонами Дополнительного соглашения N 3

По условиям Соглашения цена Товара изначально была привязана к цене колеса размером 957x175 мм для покупателя, который приобретает наибольший объем продукции ответчика (далее - Основной покупатель). Однако на протяжении действия Соглашения истца покупал у ответчика колеса с другим диаметром ступицы - 190 мм, что подтверждается ежемесячными спецификациями (абз. 10 стр. 3 Решения).

Поэтому в августе 2019 года стороны решили убрать из Соглашения привязку к диаметру ступицы 175 мм в цене Основного покупателя, что было зафиксировано в Дополнительном соглашении N 3. Это послужило основанием для определения цены Товара на основании аукциона от 06.08.2019 на поставку колес 957 с диаметром ступицы 190 мм2 (далее -Аукцион), проведенного АО "НПК "Уралвагонзавод" (далее - Уралвагонзавод), которое приобретало у ответчика наибольший объем колес, т.е. являлось Основным покупателем (т. 1 л. д. 53).

Суд обоснованно отклонил доводы истца о том, что Дополнительное соглашение N 3 не заключено (абз. 3 стр. 6 Решения):

- истец в лице генерального директора первым подписал Дополнительное соглашение N 3 и 28.08.2019 отправил его копию в адрес ответчика с электронной почты инженера отдела материально-технического снабжения истца Е.Н. Тюлькиной, чьи полномочия на направление Дополнительного соглашения N 3 следовали из обстановки: именно через Е.Н. Тюлькину истец направлял юридически важные сообщения / документы по Соглашению, в том числе заявки на поставку Товара, спецификации, а также письма, на которые в рассматриваемом споре ссылается сам истец (абз. 5 стр. 6 Решения);

- направление Дополнительного соглашения N 3 по электронной почте соответствовало ранее принятому порядку заключения сторонами дополнительных соглашений: в таком же порядке ранее было заключено дополнительное соглашение N 1 от 01.09.2018 (далее - Дополнительное соглашение N 1): подписано генеральным директором истца, электронная копия с подписью / печатью истца направлена Е.Н. Тюлькиной по электронной почте (абз. 6 стр. 6 Решения);

- условия Дополнительного соглашения N 3 были акцептованы конклюдентными действиями ответчика, который изменил Основного покупателя с учетом уточненных критериев и добросовестно ожидал оригинал Дополнительного соглашения N 3.

Вопреки позиции истца, указанные действия однозначно свидетельствуют о согласии на внесение изменений в Соглашение, поскольку иных соглашений об изменении цены товара в этот период не заключалось. Внесение изменений в договор путем конклюдентных действий допускается по смыслу в п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" (абз. 9 стр. 6 Решения).

Указанные обстоятельства в апелляционной жалобе не опровергнуты. Позиция истца сводится к отсутствию оригинала Дополнительного соглашения N 3, подписанного с обеих сторон. Однако, как верно установил Суд, до обмена оригиналами документы, полученные по электронной почте, обладают полной юридической силой (п. 8.8 Договора).

Ссылка истца на отсутствие оригиналов Дополнительного соглашения несостоятельна еще и потому, что обмен оригиналами не произошел в результате недобросовестных действий истца (п. 4 ст. 1 ГК РФ):

24.09.2019 истец пытался доказать ответчика, что необходимо руководствоваться ценой колес из другой закупки Уралвагонзавода с диаметром ступицы 190 и 205 мм -N 666230295381900093000000 / 319082344823, что возможно только в случае заключения Дополнительного соглашения N 3 (т. 1 л.д. 52);

* однако уже 30.09.2019 истец занял позицию, что цена Основного покупателя может определяться только по закупке колес с диаметром ступицы 175 мм, что явно противоречит письму истца от 24.09.2019 (т. 1 л.д. 54);

* 08.10.2019 ответчик получил от истца оригинал Дополнительного соглашения N 3 в скорректированной отправителем версии, в которой условие о цене Основного покупателя было вновь привязано к цене на колесо 957x175 мм4, что противоречит тексту подписанного соглашения, направленного ранее в электронном виде;

* 14.10.2019 ЕВРАЗ отправил в адрес истца подписанные оригиналы Дополнительного соглашения N 3 в изначальной версии, однако истец уклонился от их подписания5.

В любом случае, по смыслу абз. 4 п. 1 ст. 160, п. 1 ст. 162 ГК РФ отсутствие оригинала не свидетельствует о незаключенности Дополнительного соглашения N 3, а может рассматриваться исключительно как несоблюдение дополнительных требований к форме сделки, что лишает ответчика возможности ссылаться на свидетельские показания, что в рассматриваемом деле не требовалось, т.к. факт заключения Дополнительного соглашения подтверждается надлежащими письменными доказательствами, в том числе нотариально заверенной перепиской сторон (абз. 3-4 стр. 7 Решения).

При таких обстоятельствах не имеет значения дата подписания Ответчиком факсимильной копии Дополнительного соглашения N 3, которая является лишь одним из доказательств его заключения. Направление факсимильной копии в адрес Истца 02.10.2020 было осуществлено по просьбе истца и не может опровергать то обстоятельство, что стороны фактически согласовали и приступили к исполнению Дополнительного соглашения N 3 в августе 2019 года.

Довод истца о том, что исключение привязки цены товара к колесам с диаметром ступицы 175 мм вызвало бы неопределенность из-за различий в цене колес 175 /190 / 205 мм, не обоснован:

* Дополнительное соглашение N 3 позволило определять цену колеса, исходя из закупочных цен на колеса с таким же диаметром ступицы, т.е. если истец приобретал у ответчика колеса 190 мм, стороны смогли определять стоимость Товара по цене Основного покупателя именно на колеса 190 мм;

* предметом Соглашения является поставка колес только с двумя вариантами диаметра ступицы - 175 и 190 мм, которые имеют одинаковую стоимость, что подтверждается Прейскурантом ответчика (т. 1 л.д. 81, 82).

Таким образом, факт заключения Дополнительного соглашения N 3 подтверждается материалами дела с учетом доводов и доказательств, представленных ответчиком на новом круге рассмотрения дела и не оспоренных истцом.

Суд пришел к верному выводу, что Аукцион соответствует критериям закупки Основного покупателя

Суд пришел к выводу, что Аукцион соответствует критериям закупки для определения цены Товара, установленным в п. 4.2 Соглашения, и сложившейся практике отношений сторон, т.к. является конкурсной процедурой, по результатам которой ответчик заключил договор поставки с Основным покупателем (абз. 7 стр. 7 Решения).

Истец в апелляционной жалобе оспаривает указанный вывод, ссылаясь на то, что под конкурсной процедурой в п. 4.2 Соглашения понимается "конкурс". Однако, этот аргумент противоречит условиям Соглашения и предшествующему поведению истца.

Как верно установил суд, понятие "конкурсная процедура" является родовым понятием по отношению к "конкурсу" и "аукциону", что не опровергнуто Истцом. Последний в апелляционной жалобе ссылается на терминологию Закона N 223-ФЗ, однако применение этого закона не для толкования терминов не предусмотрено Соглашением и, в любом случае, в Законе N 223-ФЗ понятия "конкурсная процедура" и "конкурс" также не равнозначны.

Стороны под "конкурсной процедурой" понимали конкурентную процедуру в противовес неконкурентной (закупке у единственного поставщика), на которой цена может формироваться не на рыночных условиях. Конкретная форма закупки (аукцион или конкурс) не имела значения, что Истцом не опровергнуто.

Исходя из принципа добросовестности, толкование должно осуществляться с учетом сложившегося порядка ценообразования по Соглашению. Стороны в июле и августе 2018 года определяли цену Товара на основании цены запроса котировок РЖД, т.е. процедуры, которая не является конкурсом (закупка N 31806109075 /14677/316), что подтверждается в письме ответчика N 05-02/1496 от 04.02.2020 (т. 1 л.д. 59).

Жалоба истца к другой закупке Уралвагонзавода - N 31908234482 - заслуживает критической оценки, поскольку указанная процедура является неконкурентной, проведена в форме закупки у единственного поставщика для заключения приложения к уже действующему договору, т.е. цена товара определена исходя из условий договора, а не рыночной конъюнктуры.

Следовательно, довод истца о том, что цена Товара может определяться только на основании "конкурса", не основан на п. 4.2 Соглашения и противоречит сложившемуся порядку ценообразования.

Довод истца о том, что суд пересмотрел свои выводы, сделанные на первом круге рассмотрения спора, заслуживает критической оценки, поскольку доказательства применения различных конкурсных процедур для определения цены Товара были представлены при повторном рассмотрении дела Судом.

Суд пришел к верному выводу, что наличие неразрешенных разногласий по цене Товара в сентябре 2019 года стало достаточным основанием для применения прейскуранта

Как следует из последнего абзаца п. 4.2 Соглашения, при наличии у сторон неразрешенных разногласий по цене Товара к 26 числу месяца, предшествующего месяцу поставки, применяется цена Товара в соответствии с прейскурантом, действующим на дату поставки и размещенном на официальном сайте ЕВРАЗа8 (далее - Прейскурант).

Суд при разрешении спора исходил из того, что возникновение противоречий по цене Товара в сентябре 2019 года стало достаточным основанием для применения Прейскуранта (абз. 9 стр. 5 Решения). Следовательно, осуществление поставок по цене Прейскуранта не могло привести к неосновательному обогащению ответчика.

Истец оспаривает указанный вывод, считая, что п. 4.2 Соглашения наделяет именно истца правом на применение прейскуранта (когда это выгодно АлтаЙвагону), поскольку он являлся одним из крупнейших покупателей ЕВРАЗ, и ему были предоставлены особые условия поставки колес, включающие ценовое преимущество.

Однако позиция истца безосновательна, истцу не предоставлялись "особые" условия с правом на одностороннее изменение цены Товара.

Как верно установил суд, переход на прейскурант не является санкцией для одной из сторон, он отражает объективную цену, по которой ответчик готов поставить Товар неопределенному кругу третьих лиц (абз. 6 стр. 8 Решения). Аналогичного подхода придерживались и стороны. Например, истец просил ответчика поставить дополнительный объем Товара в сентябре-декабре 2019 года по цене прейскуранта, т.е. считал её справедливой.

Таким образом, возникшие в сентябре 2019 года разногласия по цене Товара стали достаточным основанием для применения Прейскуранта по смыслу п. 4.2 Соглашения.

Суд обоснованно удовлетворил встречный иск, т.к. истец с июля 2020 года не исполнял обязанность по приобретению минимального гарантированного объема Товара, что является основанием для уплаты штрафа

Суд пришел к выводу, что истец с июля 2020 года не исполнял обязанность по приобретению минимального объема колес, за что п. 5 Соглашения предусмотрен штраф в размере 30% от стоимости недопоставленного (невыкупленного) Товара. С учетом этого Встречный иск был удовлетворен в полном объеме.

Истец в апелляционной жалобе отрицает наличие оснований для взыскания штрафа со ссылкой на то, что Соглашение утратило силу с 01.01.2020, т.к. в спорном периоде не была согласована цена Товара. Однако позиция Истца заслуживает критической оценки.

Порядок определения цены для поставок после января 2020 года был согласован

Стороны Дополнительным соглашением N 1 повысили размер наценки на Товар для поставок с 01.10.2018 по 30.12.2019. В п. 2 Дополнительного соглашения N 1 указано, что порядок определения цены Товара для поставок с 01.01.2020 по 30.06.2021 должен быть согласован сторонами отдельно не позднее 15.06.2019 (т. 1 л.д. 27).

В согласованный срок, 18.01.2019, стороны заключили Дополнительное соглашение N 2, по которому цена Товара для поставок после февраля 2019 года определяется в соответствии с ранее согласованной формулой в Договоре с учетом Дополнительного соглашения N 1, предусматривающего повышенную наценку на Товар в отношении отдельных периодов {т. 1 л.д. 28).

Поскольку для периода с 01.01.2020 по 30.06.2021 в Дополнительном соглашении N 1 не было предусмотрено повышенной наценки, цена поставки определяется по формуле в п. 4.2 Соглашения:

Цена Основного покупателя + наценка (3 800 рублей) + ЖДТ.

Таким образом, исходя из системного применения п. 4.2 Соглашения и Дополнительных соглашений N 1 и 2, порядок определения цены Товара в спорном периоде согласован сторонами, которые не заключали других дополнительных соглашений, касающихся цены Товара, ни до 15.06.2019 (как это предусмотрено Дополнительным соглашением N 1), ни после.

Истец впервые заявил о несогласованности условия о цене Товара только 16.04.2020, т.е. по истечении 4 месяцев с даты, когда, по мнению истца, соглашение перестало действовать, что свидетельствует о непоследовательности Истца.

Стороны продолжили исполнять Соглашение в 2020 году фактическое продолжение поставок по Соглашению в 2020 году истец продолжал ежемесячно приобретать Товар именно по Соглашению, т.к.:

(1) Стороны до апреля 2020 года применяли Прейскурант, что предусмотрено только Соглашением;

(2) количество Товара и периодичность поставок также соответствовали Соглашению;

(3) заявки истца на Товар в 2020 году соответствовали фактически сложившемуся порядку оформления заявок по Соглашению, т.к. истец изначально включал в заявки сразу несколько видов продукции, закупаемой в рамках Договора, что сам подтвердил в ходе спора (т. 3 л.д. 35).

Следовательно, стороны считали Соглашение заключенным.

Истец в апелляционной жалобе ссылается на то, что цена Товара в мае и июне 2020 года была ниже Прейскуранта. По мнению Истца, это означает, что Соглашение не применялось.

То обстоятельство, что при отказе истцу от приобретения Товара по цене Прейскуранта в мае и июне 2020 года ЕВРАЗ не потребовал уплату штрафа, а согласился на поставку Товара по более низкой цене, не свидетельствует о том, что Стороны считали Соглашение утратившим силу. Наоборот, ответчик добросовестно стремился исполнять Соглашение, а потому пошел навстречу истцк.

Вопреки доводам истца, судом дана оценка доказательствам согласования цены Товара для поставок в мае и июне 2020 года и обоснованно учел, что согласно п. Соглашения 4.4 цена поставки определяется в спецификациях, что допускает возможность согласования договорной цены в отдельных периодах (абз. 10 стр. 9 Решения).

Суд также справедливо учел, что ответчик предлагал истца заключить дополнительное соглашение, фиксирующее цену поставок в мае и июне 2020 года, однако истец ответил отказом, и лишь по этой причине договоренность об изменении цены формально не зафиксирована в дополнительном соглашении9. Таким образом, изменение цены Товара в мае и июне 2020 года не опровергает того, что поставки осуществлялись на основании Соглашения (абз. 11 стр. 9 Решения).

Истец в спорном периоде подтверждал, что Соглашение действует 23.03.2020 Истец в переписке согласовывал условия поставки в соответствии с Соглашением и прямо подтвердил, что оно действует (т. 4л.д. 4):

В соответствие с условиями действующего между нашими компаниями соглашения ох 22.05.2018, к договору поставки " ДГГК5Т001447 " И 122017,, прошу направить подписанное со стороны ООО "ГС "ЕвразХолдинг" приложение на поставку в адрес АО "Алтайвагон" колес цельнокатаных согласно заявке от 05.03.2020, " 2020/283-433, исходя из цены основного покупателя 55 000 руб. (без НДС)/1 шт.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что данным письмом подтверждал действие Договора, а не Соглашения. Однако позиция истца противоречит буквальному содержанию письма, в котором речь идет о "действующем Соглашении от 22.05.2018 к Договору поставки".

Утверждение истца о том, что письмо подписано неуполномоченным представителем, заслуживает критической оценки. Подписантом является Директор по материально-техническому снабжению истца М.С. Карпов, который и ранее отправлял заявки и вел переписку с ответчиком о приобретении Товара (например, т. 1 л. д. 50). Электронная почта М.С. Карпова указано в п. 4.2 Соглашения в качестве контактного лица для согласования спецификаций. Следовательно, его полномочия действовать от имени Истца, следовали из Соглашения и обстановки.

Таким образом, фактические действия сторон подтверждают, что соглашение действовало в 2020 году, но истец уклонялся от приобретения товара, поэтому суд обоснованно взыскал с истца штраф в размере 30% от стоимости невыбранного Товара.

Основания для снижения штрафа отсутствуют, Истец не заявлял о несоразмерности штрафа в Суде

Истец в апелляционной жалобе впервые заявляет о несоразмерности штрафа и просит уменьшить его до 3% от стоимости неприобретенного Товара со ссылкой на то, что ЕВРАЗ не доказал, что ему причинены убытки в результате невыборки колес. Однако основания для снижения штрафа отсутствуют.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (п.п. 1,2 ст. 333 ПС РФ).

Если должником является коммерческая организация, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции10.

Согласно ч. 1 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истцом не было заявлено о снижении штрафа и не представлял доказательств его несоразмерности в Суде (абз. 9 стр. 10 Решения), основания для рассмотрения дела в Девятом арбитражном апелляционном суде по правилам производства в суде первой инстанции отсутствуют. Это само по себе исключает возможность уменьшения штрафа при рассмотрении апелляционной жалобы.

Аргумент истца о том, что ответчик не доказал причинение убытков в размере штрафа, не основан на законе: по требованию об уплате неустойки / штрафа кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2022 по делу N А40-206507/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Б. Семёнова