Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2023 г. N 01АП-6278/22 по делу N А43-6316/2021

г. Владимир

02 марта 2023 г.

Дело N А43-6316/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01.03.2023.

В полном объеме постановление изготовлено 02.03.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П., судей Насоновой Н.А., Тарасовой Т.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козиной О.Д., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК АСТ" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.06.2022 по делу N А43-6316/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью "СК АСТ" (ИНН 5262355715, ОГРН 1185275017146) к обществу с ограниченной ответственностью "Литана" (ИНН 3917022667, ОГРН 1053915501936), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования: закрытого акционерного общества "Муром" (ИНН 3307001514, ОГРН 1023302154083), о взыскании 3 126 235 руб. 89 коп. задолженности (с учетом уточнения), а также по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Литана" (ИНН 3917022667, ОГРН 1053915501936) к обществу с ограниченной ответственностью "СК АСТ" (ИНН 5262355715, ОГРН 1185275017146) о взыскании 1 020 000 руб. неустойки (с учетом уточнения),

в отсутствие полномочных представителей участвующих в деле лиц, извещенных надлежащем образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СК АСТ" (далее - истец, ООО "СК АСТ", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области к обществу с ограниченной ответственностью "Литана" (далее - ответчик, ООО "Литана", генподрядчик) с исковым заявлением о взыскании 2 241 007 руб. 22 коп. задолженности, 885 228 руб. 67 коп. гарантийного удержания (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО "Литана" предъявлены встречные исковые требования к ООО "СК АСТ" о взыскании неустойки, в сумме 1 020 00 руб. за просрочку выполнения работ.

Решением от 16.06.2022 Арбитражный суд Нижегородской области взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Литана" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК АСТ" гарантийное удержание по договору строительного подряда от 27.09.2018 в размере 885 228 руб. 67 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 939 руб. В удовлетворении остальной части требований отказал. Взыскал с общества с ограниченной ответственностью "СК АСТ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Литана" неустойку за нарушение срока сдачи работ по договору строительного подряда от 27.09.2018 в размере 1 020 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 5043 руб. Произвел зачет встречных требований.

Не согласившись с судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "СК АСТ" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить принять новый судебный акт: требования истца по первоначальному иску удовлетворить в полном объеме; требования по встречному иску удовлетворить в сумме 90 000 руб.

Считает, что следует исходить из твердой цены договора, поскольку проектная документация в ходе исполнения спорного договора не изменялась. Отклонения в цене договора являются не результатом изменения проектной документации, а результатом нормального колебания в весе металла.

По мнению истца, разница в цене не является экономией подрядчика, она является частью твердой цены. Заключая соглашение о твердом характере цены, стороны принимают на себя риски ее изменения по основаниям, которые не могли разумно предвидеть, заключая данное соглашение. В данном случае, изменение веса металлоконструкций в пределах ГОСТ 32931-2015 предусмотреть не возможно, а вес, заложенный в проект, является теоретическим. Изменение фактического веса металлоконструкций по отношению к заложенному в проект не является ни оптимизацией, ни изменением проектной документации.

Резюмирует, что выводы суда в отношении данного требования противоречат материалам дела, судом не применен закон, подлежащий применению (п. 6 ст. 709 ГК РФ), применен закон, не подлежащий применению (ст. 710 ГК РФ).

В части встречного иска считает обоснованным взыскание неустойки только в размере 90 000 руб.

Согласно позиции заявителя, в ходе выполнения работ стороны согласовали перенос сроков выполнения работ путем согласования новых сроков на оперативных совещаниях, что предусмотрено пунктом 5.7 договора.

Из содержания протоколов следует: причина переноса сроков - отсутствие материалов, за поставку которых согласно приложению 1 "Расчет твердой цены" отвечает заказчик; фиксация просрочек не оперативным методом, а именно относительно согласованного графика.

Отмечает, что фиксация просрочек в указанных судом в решении объемах относится к иным подрядчикам, принимавшим участие в совещаниях.

Указывает, что согласованная в общей части договора процедура проведения совещаний исполнялась сторонами, генеральный подрядчик регулярно проводил совещания, принимая решения, которые изменяли существенные условия договоров. У истца, как подрядчика, были основания разумно полагать, что согласованная сторонами процедура влечет согласованные последствия в виде изменения условий заключенного с ним договора в соответствующей части.

Обращает внимание суда, что процедура изменения договора: не противоречит положениям законодательства в области, регулирующей отношения в рамках строительного подряда, соответственно, в силу ст.421, 450 ГК РФ является допустимой и законной; правоотношения сторон, в части согласованной процедуры изменения договора, на этапе исполнения договора строительного подряда N 2018/09/АК от 27.09.2018, отвечали общим интересам сторон и не ущемляли интересов ни одной из сторон.

Резюмирует, что данное изменение диспозитивных норм, регулирующих процедуру изменения договора, соответствует принципам, изложенным в Постановлении Пленума ВАС РФ N 16 от 14.03.2014.

По мнению ответчика, ООО "СК АСТ" не предоставило суду доказательств выполнения работ на сумму 2 241 007 руб. 22 коп., включая акты формы КС-2, принятые генподрядчиком к оплате.

Изменение фактического веса металлоконструкций по отношению к заложенному в проект не является ни оптимизацией, ни изменением проектной документации.

Считает, что довод ООО "СК АСТ" об оплате работ, исходя из согласованной сторонами цены договора, без учета объема израсходованных материалов обоснованно не принят судом во внимание, поскольку оплате подлежат фактически выполненные работы и фактически использованные материалы.

ООО "СК АСТ" не оспаривает, что вес смонтированных им металлоконструкций фактически оказался меньше веса металлоконструкций, указанных в проектной документации.

Разница между установленной в договоре стоимостью работ и стоимостью принятых работ в сумме 2 241 007 руб. 22 коп. образовалась из-за выполнения подрядчиком меньшего объема работ с учетом разницы в весе металлоконструкций, согласованном в проектной документации и фактически установленном на объекте.

Применение твердой цены не означает обязательность ее оплаты независимо от объема выполненных работ, поэтому требование подрядчика об оплате задолженности в размере 2 241 007 руб. 22 коп. противоречит положениям ст. 711 и ст. 746 ГК РФ.

Выполненные работы подлежат оплате в соответствии с ценой, указанной в расчете твердой договорной цены работ (смета - приложение N 1), независимо от правильности составления сметы в том объеме, который изначально предполагался к выполнению.

Протоколы производственный совещаний не являются документами, подтверждающими изменение существенных условий договора строительного подряда, к которым, в том числе, относятся сроки начала и окончания работ (п. 1 ст. 740 ГК РФ).

В соответствии с п. 5.1 и п. 5.2 общей части договора производственные совещания проводятся представителями сторон в пределах предоставленных им полномочий в целях оперативного решения вопросов, связанных с выполнением работ и фиксацией нарушений в области охраны труда и пожарной безопасности.

Указал, что подпись уполномоченного представителя ООО "СК АСТ" в протоколах совещаний отсутствует, а подпись начальника участка Жукаленко В.Е., при отсутствии соответствующих полномочий, не влечет согласование продления или изменения сроков окончания работ.

В материалах дела так же отсутствуют доказательства, что подрядчик предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательств по договору, уведомил ООО "ЛИТАНА" о невозможности завершения работ в установленный срок по независящим от подрядчика обстоятельствам либо об их приостановке в порядке статей 716, 719 ГК РФ.

Доказательств уведомления ООО "ЛИТАНА" о невозможности выполнения работ в установленный срок, наличии каких-либо препятствий для этого, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ ответчик по встречному иску суду не предоставил.

Считает, что оснований для снижения размера взыскиваемой неустойки не имеется.

В судебных заседаниях представители участвующих в деле лиц поддержали позиции своих доверителей.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие иных участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Против рассмотрения решения в обжалуемой части стороны не возразили. Суд проверяет законность и обоснованность решения в обжалуемой части.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком заключен договор строительного подряда от 27.09.2018 N 2018/09/АК, в рамках которого истец выполнил строительные работы на объекте "Строительство завода по производству древесностружечных плит" по адресу г. Муром Владимирской области, Промышленный проезд, 3.

Работы с учетом фактического объема приняты ответчиком.

Согласно дополнительному соглашению от 01.01.2019 N 1 твердая цена договора составляет 11 407 006 руб. 53 коп.

Оплата работ по договору составила 7 967 058 руб.

На основании п. 3.1 договора и твердой цены договора истец исчислил сумму задолженности ответчика по оплате выполненных работ в размере: 885 228 руб. 67 коп., что составляет обеспечительный платеж, п. 6.6 договора; 2 241 007 руб. 22 коп. задолженности по оплате работ по договору (уже за вычетом работ поз. 6 и 7).

Согласно п. 6.1. специальной части договора, стоимость работ без НДС составляет 9 523 629 руб. 99 коп., п. 6.2. - 11 237 883 труб. 39 коп. с НДС, в редакции Д/с N 1 - 11 407 006 руб. 53 коп.

В соответствии с п. 10.2 специальной части (расположенной в вводной части договора) в случае противоречий и несоответствий между условиями общей и специальной частей договора применяются условия специальной части.

В силу п. 10.1 все определения, используемые в специальной части, имеют соответствующее значение в общей части договора, если только из содержания определений, используемых в специальной части, можно сделать вывод, что данные определения имеют иное значение.

Согласно п. 3.1 общей части договора выполненная работа оплачивается по цене, согласованной сторонами.

Стоимость работ определена на основании проектной и технической документации (технических условий и тех. задания), зафиксирована в расчете твердой договорной цены работ (сметы), приложение N 1.

Цена договора является твердой, фиксированной и не подлежит изменению в большую сторону.

Подрядчиком не могут заявляться к выполнению дополнительные объемы работ после подписания договора. Подрядчик гарантировал, что внимательно изучил проектную и техническую документацию, и любые неучтенные подрядчиком виды и объемы работ будут выполнены без дополнительного согласования и дополнительной оплаты. Уменьшение цены договора возможно в случае проведения оптимизации проектных решений, применяемых материалов и оборудования, не повлекших за собой ухудшения качества, а также уменьшения объемов работ. Оптимизация и изменение цены договора производится по письменному согласованию с генподрядчиком.

Результаты работ сданы истцом ответчику по актам формы КС-2 от 19.12.2018 N 1 (на 1 259 618 руб. 37 коп.), от 17.01.2019 N 2 (на 2 868 973 руб. 33 коп.), от 13.02.2019 N 3 (на 4 463 516 руб. 93 коп.), от 02.04.2019 N 4 (на 260 178 руб. 04 коп.).

Истцом выполнены и предъявлены к оплате работы стоимостью 8 852 286 руб. 67 коп.

Сумма в размере 7 967 058 руб. оплачена ответчиком (удержано 885 228 руб. 67 коп.).

Согласно п. 3.3. Общей части оплата работ производится на основании актов сдачи-приемки (КС-2) и справок (КС-3), расчеты в отчетном периоде производятся за вычетом авансовых платежей.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 702, 709, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, установив, что сторонами согласовано применение твердых расценок, выполнение и сдачу работ на сумму 8 852 286 руб. 67 коп., не установил оснований для взыскания 2 241 007 руб. 22 коп. задолженности.

Выводы суда в данной части являются верными. Оснований для оплаты фактически не выполненного объема не имеется.

Ссылка заявителя на положения статьи 709 ГК РФ применительно к цене договора основана на неверном толковании обстоятельств дела.

Поскольку смонтирован меньший вес металлоконструкций, оплате подлежат фактически выполненные работы, исходя из согласованных сторонами расценок. Оснований для взыскания задолженности в виде разницы между указанной в договоре ценой, рассчитанной, исходя из иного веса конструкций, и стоимостью фактически выполненных работ не имеется.

Относительно заявленных во встречном иске требований, суд первой инстанции, установив просрочку в выполнении работ на 68 дней, исходя из пункта 7.1 специальной части договора, предусматривающего неустойку в размере 30 000 руб., положений статьи 330 ГК РФ, удовлетворил требования заказчика о взыскании неустойки в полном объеме, не усмотрев оснований для ее снижения в порядке статьи 333 ГК РФ, с учетом добровольного снижения ее заказчиком.

Отклоняя позицию подрядчика, суд первой инстанции исходил из отсутствия дополнительного соглашения об изменении сроков выполнения работ.

Вместе с тем, судом первой инстанции необоснованно не учтены положения статьи 404 ГК РФ: если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Генподрядчиком надлежащими доказательствами не опровергнуты доводы заявителя о несвоевременной передаче материалов.

Представленные генподрядчиком в данной части доказательства содержат противоречия.

Согласно представленным накладным (N 2018121403, от 14.12.2018, N 2018113005 от 30.11.2018, N 2018113006 от 30.11.2018, N 2018113007 от 30.11.2018) весь материал, необходимый для выполнения работ, передан истцу - 11.01.2019.

Согласно приставленным генподрядчиком копиям отчетов об использовании давальческого материала часть работ была выполнена из материалов, еще не переданных ответчиком, в частности отчет об использовании давальческих материалов от 19.12.2022 свидетельствует об использовании материалов в период с 15.11.2018 по 19.12.2022, т.е. до момента передачи зафиксированного представленными накладными.

Каждый отчет об использовании давальческого материала содержит сведения о материале, выданном в отчетном периоде и его фактических остатках. Согласно данным отчетам остатки давальческого материала, указанного в отчетах, на конец отчетного периода составляли 0.

Всего отчетных периодов, указанных в предоставленных отчетах три: 15.11.2018 по 19.12.2018, с 20.12.2018 по 17.01.2019, с 18.01.2019 по 13.02.2019.

В каждом из отчетов указаны объемы материалов, полученных за период и конечный остаток. С учетом того, что согласно представленным накладным весь материал, необходимый для выполнения работ, передан истцу - 11.01.2022 данные отчетов противоречат накладным, а именно: товар, использованный в период с 15.11.2018 по 19.12.2018, фактически получен до его формальной передачи по накладным. Товар, использованный в период с 20.12.2018 по 17.01.2019, согласно данным отчетам использован полностью. Товар, использованный в период с 18.01.2019 по 13.02.2019, формально истцу не передавался.

Отчеты на передачу профлиста отсутствуют.

Количество позиций в завершающей части накладных (2018113005 от 30.11.2018, 2018113006 от 30.11.2018, 2018113007 от 30.11.2018) не совпадает с фактическим.

При этом протоколы содержат данные о том, что часть материала не передана для монтажа.

Ни один из листов, содержащих сведения о передаче ответчику профлиста, не подписан сторонами.

Также судом при отклонении позиции заказчика о своеверменой передаче материалов учтено, что отчеты совпадают с актами КС. Остаток по отчетам является нулевым, что свидетельствует об использовании переданного материалов подрядчиком (л.д. 37-40, т. 3).

Накладные на передачу материалов безусловно не свидетельствуют об отсутствии вины генподрядчика в просрочке выполнения работ, поскольку подписаны одной датой и имеют несоответствия в части указания количества наименований (л.д. 43, т. 3).

Данные обстоятельства в совокупной оценке с содержанием протоколов совещаний, указывающим на наличии только трех дней просрочки данного подрядчика, уведомления от 31.01.2019 (л.д. 35, т. 3), фиксирующего выставление неустойки только в сумме 30 000 руб., указывают на вину обеих сторон в просрочке выполнения работ.

В силу пункта 5.7 договора решения представителя генподрядчика обладают для подрядчика полной юридической силой, фиксируются в протоколах производственных совещаний и являются приложением к данного договору.

Согласно пункту 7.1 протокола разногласий предусмотрена неустойка в размере 30 000 руб. в день за каждый день просрочки выполнения работ.

В протоколах совещаний зафиксировано количество дней просрочек ООО "АСТ" (3 дня) (л.д. 76-86, т. 2).

Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции считает, что с учетом положений статьи 404 ГК РФ, является правомерным взыскание неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 90 000 руб.

Доказательств чрезмерности данной суммы материалы дела не содержат.

Ввиду изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 4 часть 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (неприменение закона, подлежащего применению).

Ввиду изложенного, апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК АСТ" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.06.2022 по делу N А43-6316/2021 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Литана" (ИНН 3917022667, ОГРН 1053915501936) в пользу с общества с ограниченной ответственностью "СК АСТ" (ИНН 5262355715, ОГРН 1185275017146) гарантийное удержание по договору строительного подряда от 27.09.2018 N 2018/09/АК в сумме 885 228 руб. коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 10 083 руб. 44 коп. В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК АСТ" (ИНН 5262355715, ОГРН 1185275017146) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Литана" (ИНН 3917022667, ОГРН 1053915501936) неустойку за нарушение срока сдачи работ по договору строительного подряда от 27.09.2018 N 2018/09/АК в сумме 90 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2047 руб. В удовлетворении остальной части требований отказать.

Произвести зачет встречных требований. По результатам произведенного зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Литана" (ИНН 3917022667, ОГРН 1053915501936) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК АСТ" (ИНН 5262355715, ОГРН 1185275017146) 803 264 руб. 44 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Литана" (ИНН 3917022667, ОГРН 1053915501936) в доход федерального бюджета 18 156 руб. 90 коп. государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СК АСТ" (ИНН 5262355715, ОГРН 1185275017146) из федерального бюджета 1569 руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Т.И. Тарасова Н.А. Насонова