Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2023 г. N 09АП-1340/23 по делу N А40-138225/2022

г. Москва

07 марта 2023 г.

Дело N А40-138225/22

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2022 по делу N А40-138225/22

по исковому заявлению ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третьи лица: ООО "РТС-ТЕНДЕР", ООО "СПС",

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Чернов М.И. по доверенности от 30.11.2022;
от заинтересованного лица:	Гузачева Е.А. по доверенности от 21.11.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании недействительными решения ФАС России от 01.06.2022 N 223-ФЗ-227/22.

Решением от 23.11.2022 Арбитражного суда города Москвы требования были удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, Общество 27.04.2022 разместило в открытом доступе в единой информационной системе (далее - ЕИС) на сайте www.rts-tender.ru извещение N 624/ОКЭ-ТЭ/22 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту "Техническое перевооружение понизительной подстанции 110/27,5/10 Гончарово", расположенному в границах Восточно-Сибирской железной дороги (далее - закупка), дата окончания срока подачи заявок - 23.05.2022; дата рассмотрения заявок - 06.06.2022; дата подведения итогов - 07.06.2022.

В ФАС России поступила жалоба ООО "СПС" от 22.05.2022 исх. N 47/22 на действия общества при проведении закупки.

Согласно жалобе, при проведении конкурса обществом нарушены права и законные интересы ООО "СПС", поскольку в документации неправомерно установлено квалификационное требование к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ исключительно на тяговых подстанциях, а также ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников конкурса по подкритериям "опыт участника", "квалификация персонала", "наличие производственных мощностей" критерия "квалификация участника".

01.06.2022 комиссией ФАС России по результатам рассмотрения жалобы было принято решение N 223-ФЗ-227/22, в соответствии с которым жалоба ООО "СПС" была признана обоснованной в части ненадлежащего установления квалификационного требования к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки исключительно на тяговых подстанциях.

В соответствии с решением N 223-ФЗ-227/22 оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленного нарушения.

Принимая решение, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Согласно п. 1.9.2 конкурсной документации, участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций и/или выполнения строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в техническом задании - приложении N 1.1 к конкурсной документации.

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по выполнению строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций и/или выполнению строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций.

Как верно счел суд первой инстанции, ФАС России неправильно истолковала указанный пункт конкурсной документации, поскольку в данном пункте предполагается альтернативность необходимого опыта у участника закупки. Об этом свидетельствует наличие в условиях об опыте союза "и/или". То есть, вместо опыта выполнения работ на тяговых подстанциях может также учитываться опыт участника закупки по выполнению строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения.

Согласно приложению 1.1. к конкурсной документации (техническое задание), техническое перевооружение предусматривает мероприятия по повышению технико-экономического уровня отдельных участков объекта строительства на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены устаревшего и физически изношенного оборудования на новое, более производительное.

Таким образом, вывод ФАС России о требовании заказчика об опыте исключительно на тяговых подстанциях является неверным.

Техническим заданием конкурсной документации предусмотрено выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту 4 "Техническое перевооружение понизительной подстанции 110/27,5/10 Гончарово", расположенному в границах Восточно-Сибирской железной дороги.

К тяговым подстанциям относятся электрические трансформаторные подстанции, предназначенные, в основном, для питания транспортных средств на электрической тяге через контактную сеть (Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6).

К трансформаторным подстанциям относятся любые электрические подстанции, предназначенные для преобразования электрической энергии одного напряжения в электрическую энергию другого напряжения с помощью трансформаторов (Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6).

Как поясняло общество, при выполнении работ по предмету конкурса в условиях эксплуатации действующей железнодорожной линии любая ошибка может привести к технологической катастрофе и (или) человеческим жертвам, поэтому для общества важно выявить контрагента, который в наибольшей степени будет отвечать его потребностям, в том числе способного обеспечить необходимый уровень надежности при выполнении работ.

Наличие опыта выполнения работ, аналогичных предмету конкурса, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации законченных строительством объектов.

Работы, связанные со строительством, реконструкцией, ремонтом, техническим перевооружением тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта значительно отличаются от аналогичных строительных работ, выполняемых в иных отраслях, в силу специфики самих работ, особенностей правового регулирования, требований к безопасности.

Предприятия, выполняющие строительно-монтажные работы на железнодорожных тяговых подстанциях, имеют соответствующий профильный опыт, организуют строительный процесс с учетом указанных особенностей, что обеспечивает соблюдение технологии работ, требований по безопасности работ, а также надлежащее качество и сроки выполнения работ.

С учетом объема, перечня и специфики предполагаемых к выполнению работ общество предъявило к участникам конкурса квалификационное требование, которое позволяет оценить уровень квалифицированности, деловую репутацию потенциальных контрагентов. Данное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора подрядчика, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по выполнению работ, аналогичных предмету конкурса, приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления данных видов работ и, как следствие, максимально соответствует потребностям общества в получении надлежащего исполнения работ по предмету данного конкурса.

Выполнение строительно-монтажных работ на объекте технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций является технологически сложным и трудоемким процессом. Так же одной из главных задач проведения данного конкурса являются мероприятия по перевооружению объекта и замены устаревшего и физически изношенного оборудования на новое, более производительное.

При установлении спорного квалификационного требования общество учитывало особенности правового регулирования строительных работ на железнодорожном транспорте.

Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 1 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон N 17-ФЗ) работа железнодорожного транспорта осуществляется исходя из принципов устойчивости, безопасности и качества оказываемых услуг.

В статье 2 Закона N 17-ФЗ содержится понятие инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования - это транспортная инфраструктура, включающая в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы, систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование инфраструктуры здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

Согласно части 2 статьи 20 Закона N 17-ФЗ владельцы инфраструктуры в пределах установленной законодательством РФ о железнодорожном транспорте компетенции обеспечивают: безопасные для жизни и здоровья пассажиров условия проезда; безопасность перевозок грузов, багажа и грузобагажа; безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта; экологическую безопасность.

В связи с этим, законом на общество возложена ответственность за выбор контрагента, способного обеспечить высокое качество выполняемых работ и их своевременное выполнение, а также качество поставляемого оборудования.

Таким образом, для выполнения работ по предмету конкурса требуется наличие у участников соответствующей квалификации. Кроме того, наличие опыта выполнения работ, аналогичных предмету конкурса, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации законченных строительством объектов.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2021 N Ф05-6626/2021 по делу N А40-5742/2020).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления требования по опыту, квалификации не является ограничением конкуренции, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Также следует отметить, что Верховный Суд Российской Федерации в определении от 21.08.2014 по делу N А05-10778/2013 указал, что "субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего, опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

Таким образом, устанавливая данное квалификационное требование, общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагента в целях исключения рисков ненадлежащего выполнения работ или нарушения сроков их выполнения, установление обществом данного требования обусловлено интересами и требованиями по безопасности работ.

Указанное свидетельствует о том, что общество действовало в соответствии с Законом о закупках.

Вместе с тем, ФАС России не установила, что какое-либо из условий документации включено с целью обеспечения победы конкретного участника, не привела никаких доказательств в подтверждение своих выводов. Указанное требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников закупки. Следовательно, обществом не допущено нарушений при проведении закупки, а указанный довод ФАС России подлежит признанию необоснованным.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии в действиях общества нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках противоречат изложенной выше позиции и являются необоснованными.

Таким образом, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных частью 1 статьи 198 АПК РФ и необходимых для признания недействительным оспариваемого решения, которое признается судом недействительным, не обоснованным, нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое обществом решение ФАС России от 14.04.2022 N 223-ФЗ-227/22 является незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2022 по делу N А40-138225/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина