Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2023 г. N 08АП-15238/22 по делу N А75-5290/2021

город Омск

10 марта 2023 г.

Дело N А75-5290/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-15238/2022) общества с ограниченной ответственностью "СургутГлавЭкспертиза", (регистрационный номер 08АП-15302/2022) общества с ограниченной ответственностью "Мегион-Линк", (регистрационный номер 08АП-15304/2022) общества с ограниченной ответственностью "Ростстрой" на решение от 31.10.2022 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-5290/2021 (судья Намятова А.Р.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ростстрой" (628606, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Нижневартовск, улица 60 лет Октября, дом 12А, корпус 3, квартира 82, ОГРН 1188617003640, ИНН 8603232630) к обществу с ограниченной ответственностью "Мегион-Линк" (ОГРН 1068605003103, ИНН 8605018840, место нахождения: 628681, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Мегион, улица Строителей, дом 3, офис 1003),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Эмиров Балабег Рафизович, закрытое акционерное общество "Мегионгорстрой" (ОГРН 1028601357278, ИНН 8605013120, адрес: 628680, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Мегион, ул. А.М. Кузьмина, д. 34) о взыскании задолженности и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мегион-Линк" к обществу с ограниченной ответственностью "Ростстрой" о взыскании убытков и неустойки,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел":

директора общества с ограниченной ответственностью "Ростстрой" - Захарченко О.В. (паспорт), представителя - Коншина Р.В. по доверенности от 28.09.2021,

директора общества с ограниченной ответственностью "Мегион-Линк" - Светич А.П. (паспорт), представителя - Добровольской Е.В. по доверенности от 26.01.2023,

представителя закрытого акционерного общества "Мегионгорстрой" - Добровольской Е.В. по доверенности от 31.01.2022,

Эмирова Б.Р. - лично (паспорт),

представителя общества с ограниченной ответственностью "СургутГлавЭкспертиза" - Егоровой К.Ю. по доверенности от 15.11.2022 N 101,

эксперты общества с ограниченной ответственностью "СургутГлавЭкспертиза" - Шибанов В.Б. (паспорт), Ким Н.Б. (паспорт),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ростстрой" (далее - ООО "Ростстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Мегион-Линк" (далее - ООО "Мегион-Линк", ответчик) о взыскании 3 898 510 руб. задолженности по договору от 01.11.2019 N 11/19, 105 557 руб. 67 коп. неустойки, а также взыскании неустойки по день фактического погашения долга.

На основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ООО "Мегион-Линк" предъявило встречный иск о взыскании 7 360 590 руб. убытков, 1 506 953 руб. 51 коп. неустойки.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, стороны в порядке статьи 49 АПК РФ уточнили размер требований по первоначальному и встречному искам, истец увеличил размер исковых требований в части долга до 12 571 553 руб., неустойки - до 348 661 руб. 39 коп. за период с 11.11.2019 по 29.07.2021; истец по встречному иску увеличил размер требований по встречному иску в части убытков до 8 822 430 руб., неустойки - до 3 911 360 руб. 23 коп.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.04.2022 к участию в деле привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца - Эмиров Балабег Рафизович, на стороне ответчика - закрытое акционерное общество "Мегионгорстрой" (далее - ЗАО "Мегионгорстрой").

Решением от 31.10.2022 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры исковые требования ООО "Ростстрой" по первоначальному иску удовлетворены, исковые требования ООО "Мегион-Линк" по встречному исковому заявлению удовлетворены частично, произведен зачёт встречных исковых требований, по результатам зачёта с ООО "Мегион-Линк" в пользу ООО "Ростстрой" взыскано 1 039 189 руб. 45 коп., в том числе 771 200 руб. 28 коп. долга, 267 989 руб. 17 коп. неустойки. С депозитного счёта суда обществу с ограниченной ответственностью "СургутГлавЭкспертиза" (далее - ООО "СургутГлавЭкспертиза) перечислено 280 000 руб. (оплата экспертизы), обществу с ограниченной ответственностью "Ростстрой" возвращено 100 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Ростстрой" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, взыскать ООО "Мегион-Линк" в пользу ООО "Ростстрой" 10 910 991 руб. 17 коп., в том числе 10 562 329 руб. 78 коп. долга, 348 661 руб. 39 коп. неустойки.

По мнению подателя жалобы, при определении размера убытков необходимо учитывать расходы на устранение недостатков выполненных работ с учётом изменённого проекта, поскольку подрядчиком выполнены работы по созданию объекта в соответствии с требованиями заказчика, следовательно, возложение расходов по восстановлению объекта до первоначальных проектных решений на подрядчика необоснованно. Таким образом, взысканию по встречному иску подлежит не 8 762 839 руб., а 1 300 238 руб. По мнению истца, обоснованный размер неустойки по встречному иску не может превышать 500 000 руб., в том числе, исходя из размера убытков.

ООО "Мегион-Линк" также обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Ростстрой" и удовлетворении требований ООО "Мегион-Линк" по встречному иску в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы, с учётом дополнений к ней, общество ссылается на необоснованность экспертных заключений, в том числе, в связи с тем, что эксперты неоднократно изменяли содержание экспертного заключения, а также в полном объёме не устанавливали и не проверяли фактически выполненный объём работ, ограничившись лишь данными актов КС-2 и КС-3, не подписанных ООО "Мегион-Линк". Также, в решении суда не дана оценка позиции ЗАО "Мегионгорстрой", которое осуществляло строительный контроль на объекте. Отказ суда в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы является необоснованным. Судом первой инстанции не учтено, что ООО "Мегион-Линк" отказалось от подписания документов именно в связи с обнаружением недостатков при реконструкции объекта, допущенных истцом. Выполнение дополнительных работ, не предусмотренных проектной документаций, не было согласовано с заказчиком, и такие полномочия у Эмирова Б.Р. отсутствовали. Также ООО "Мегион-Линк" заявлено о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

ООО "СургутГлавЭкспертиза" в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части отказа в выплате денежных средств за проведённую дополнительную экспертизу в размере 100 000 руб., указывая, что экспертиза по делу проведена, на все поставленные вопросы экспертами подготовлены ответы. При этом, в дополнительной экспертизе сформулированы вопросы, которые ранее не были указаны при назначении первой экспертизы. Суд первой инстанции необоснованно пришёл к выводу о том, что недостаточная ясность и полнота заключения допущена по вине экспертной организации, так как изначально при назначении первой экспертизы были неверно и неполно сформулированы вопросы, которые в дальнейшем поставлены судом на разрешение экспертов.

Определениями от 14.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда апелляционные жалобы назначены к рассмотрению в судебном заседании на 25.01.2023.

В заседании суда, открытом 25.01.2023, в соответствии со статьёй 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 01.02.2023. Информация о перерыве размещена на сайте суда в сети Интернет http://kad.arbitr.ru/.

Определением от 06.02.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционных жалоб в судебном заседании Восьмого арбитражного суда отложено на 28.02.2023, в судебное заседание для дачи пояснений по экспертным заключениям от 20.12.2021 N 21/08-0196-1 и от 30.03.2022 N 22/02-0021 вызваны эксперты ООО "СургутГлавЭкспертиза".

От ООО "Мегион-Линк" поступили письменные пояснения по существу жалобы.

ООО "СургутГлавЭкспертиза" письмом от 27.02.2023 N 159 представлены письменные ответы на вопросы, указанные в определении от 06.02.2023.

В заседании суда, открытом 28.02.2023, в соответствии со статьёй 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 03.03.2023. Информация о перерыве размещена на сайте суда в сети Интернет http://kad.arbitr.ru/.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Ростстрой" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель третьего лица поддержал позицию истца по делу.

Представитель ООО "СургутГлавЭкспертиза" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Эксперты ответил на заданные представителями сторон и судом вопросы.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказывает его удовлетворении, исходя из следующего.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта устраняется путем назначения дополнительной экспертизы.

К процессуальным основаниям для назначения повторной экспертизы относятся факты нарушения при проведении экспертизы правовых норм, регламентирующих назначение и проведение судебных экспертиз.

Между тем, применительно к настоящему делу, указанных выше оснований для назначения повторной экспертизы не имеется, принимая во внимание наличие в материалах дела результатов экспертиз, пояснений экспертов по вопросам, также, с учётом изложенных ниже выводов и установленных по делу фактических обстоятельств по делу.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор строительного подряда от 01.11.2019 N 11/19 (т. 1, л.д. 19-24, далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить своими силами и средствами из своих материалов работы по реконструкции здания хлебопекарни под административное здание (шифр проекта 07.17 - КР) на принадлежащем заказчику участке по адресу: 628680, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра г. Мегион ул. Советская, д. 5 (далее - строительная площадка), а заказчик - принять результат работ и уплатить установленную договором цену (пункт 1.1 договора).

Общая стоимость работ определяется сметой к договору и ориентировочно составляет 9 598 430 руб. В указанную сумму включается стоимость работ, причитающееся вознаграждение, стоимость материалов для строительства, транспортные расходы, использование оборудования и иные затраты подрядчика в связи с выполнением работ, а также компенсацию издержек подрядчика. Общая стоимость выполняемых подрядчиком работ включает все налоги и сборы и увеличению не подлежит (пункт 2.1 договора).

Оплата выполненных работ подрядчику производится на основании подписанных сторонами форм КС-2, КС-3 и счёта в соответствии со статьёй 346 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2.2 договора).

Согласно пункту 2.4 договора оплата по договору осуществляется заказчиком поэтапно в следующем порядке:

1) 400 000 руб. в течение 10 дней после заключения договора;

2) 1 000 000 руб. до 20.12.2019;

3) 1 000 000 руб. до 20.01.2020;

4) 1 000 000 руб. до 20.02.2020;

5) 1 000 000 руб. до 20.03.2020;

6) 500 000 руб. до 20.04.2020;

7) 500 000 руб. до 20.05.2020;

8) 500 000 руб. до 20.06.2020;

9) 600 000 руб. до 20.07.2020;

10) 600 000 руб. до 20.08.2020;

11) 600 000 руб. до 20.09.2020;

12) 600 000 руб. до 20.10.2020;

13) 600 000 руб. до 20.11.2020;

14) 698 430 руб. до 20.12.2020.

По пункту 5.1 договора начало выполнения работ - 01.11.2019, окончание выполнения работ - 31.05.2020.

Работы, предусмотренные договором, выполняются подрядчиком согласно графику производства работ (приложение N 2) по законченным этапам. Работы по договору должны быть окончены получением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не позднее 31.05.2020 (пункт 5.3 договора).

Если в ходе выполнения работ выяснилось необходимость внести отдельные изменения в договор, способные повлиять на срок окончания работ, предусмотренный пунктом 5.1 договора, то такие изменения должны совершаться в письменной форме по согласованию сторон и оформляться дополнительным соглашением (пункт 5.3 договора).

Приёмка законченного строительства объекта производится по акту приемки законченного строительством объекта (по форме КС-11), акту приёмки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14).

25.03.2019 истцом получено разрешение на строительство (т. 2, л.д. 124-125).

07.02.2020 сторонами, Эмировым Б.Р. составлен акт N 1, в котором в связи с выявлением дополнительных работ принято решение выполнить корректировку проектно-сметной документации и продлить срок строительства до 01.09.2020 (т. 19, л.д. 27).

Дополнительным соглашением от 13.02.2020 N 1 к договору в связи выявлением дополнительных объемов работ, не учтённых проектно-сметной документацией, продлён срок выполнения работ до 31.07.2020 (пункт 1 дополнительного соглашения, т. 1, л.д. 47).

Истец письмом от 15.07.2020 N 08 просил назначить комиссию для приемки объекта на 20.07.2020 в 14 час. 00 мин. (т. 1, л.д. 92).

Ответчик письмом от 20.07.2020 N 00-68/1/0092 ответил на вышеуказанное письмо, сообщил о создании комиссии, прибытии в назначенное время, отсутствие истца на объекте, просил направить в адрес ответчика полный пакет исполнительной документации (т. 1, л.д. 93).

Также ответчик направил претензию истцу от 28.07.2020 N 00-68/1/0098, в которой указал, что 24.07.2020 было проведено комиссионное обследование объекта, по результатам обследования составлен дефектный акт, указал на отступление подрядчика от проекта, в срок до 31.07.2020 просил предоставить исполнительную документацию, в связи с неполным выполнением работ сообщил о приостановлении выплат по договору, сослался на ошибочность подписания заказчиком справки о стоимости выполненных работ и затрат от 25.05.2020 N 11/19 (т. 1, л.д. 94-95).

Подрядчик (истец) письмом от 30.07.2020 N 09 ответил на указанную претензию заказчика, сослался на неправомерность аннулирования справки о стоимости работ и затрат от 25.05.2020 N 3, приостановления оплаты работ, указал на передачу исполнительной документации 30.08.2020 (т. 1, л.д. 96-97).

Заказчик письмом от 03.08.2020 сообщил подрядчику о допущенных нарушениях и отступлениях от проекта (т. 1, л.д. 98-101).

Подрядчиком направлен ответ 10.08.2020 исх. N 11 на указанное письмо (т. 1, л.д. 102).

В материалы дела представлены акты формы КС-2, КС-3 от 31.01.2020 N 1 на сумму 3 124 589 руб., от 31.03.2020 N 2 на сумму 1 275 430 руб., от 25.05.2020 N 3 на сумму 5 198 491 рубль, всего на 9 598 510 руб. (т. 1, л.д. 25-46), подписанные сторонами.

Также, в подтверждение выполнения работ истец ссылается на односторонний акт формы Кс-2 от 31.05.2020 на сумму 4 745 589,22 руб.

В связи с отказом от оплаты работ в полном объеме, истец обратился в суд с настоящим иском.

В обоснование встречных исковых требований о взыскании убытков в размере 8 822 430 руб., 3 911 360 руб. неустойки согласно пункту 7.6 договора за просрочку сроков выполнения работ, ответчик ссылается на ненадлежащее исполнение обязательств по договору.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьёй 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счёт подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Как следует из материалов дела, ООО "Мегион-Линк" в адрес ООО "Ростстрой" направлено уведомление от 08.06.2021 N 00-30/0095 об отказе от исполнения договора строительного подряда, мотивированное тем, что работы в полном объёме не выполнены, возведённое сооружение не готово эксплуатации, не соответствует проектной документации, к устранению недостатков работ ООО "Ростстрой" не приступило (т. 19, л.д. 20-23, т. 20, л.д. 31).

Вышеуказанное письмо заказчика об отказе от исполнения договора строительного подряда от 01.11.2019 N 11/19 получено подрядчиком 18.06.2022, что подтверждается отчётом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 62868135986046, сформированным на официальном сайте Почты России (т. 20, л.д. 31).

В соответствии с пунктом 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила своё обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения, полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики N 2 (2018), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ (статья 1102 ГК РФ). Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил в материалы дела подписанные сторонами без замечаний акты о приёмке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31.01.2020 N 1 на сумму 3 124 589 руб., от 31.03.2020 N 2 на сумму 1 275 430 руб., от 25.05.2020 N 3 на сумму 5 198 491 рубль, всего на 9 598 510 руб.

(т. 1, л.д. 25-46).

Как следует из разъяснений, данных в пункте 2 Информационного письма N 51, подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесённые подрядчиком затраты подлежат компенсации.

Представленные в материалы дела акт о приёмке выполненных работ формы КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31.05.2020 N 4 на сумму 4 745 589 руб. 22 коп. подписаны подрядчиком в одностороннем порядке (т. 19, л.д. 106-117).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма N 51, односторонний акт приёмки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование отказа в приемке и оплате работ заказчик ссылается на то, что работы выполнены истцом не в полном объёме, с отступлением от требований строительных норм и правил, условий договора (проекта).

Из письма ООО "Мегион-Линк" от 28.07.2020 N 00-68/1/0098 (т. 1, л.д. 94-95) следует, что 24.07.2020 проведено комиссионное обследование объекта, по результатам которого составлен дефектный акт.

В связи с установлением фактов отступления от проекта строительства, комиссией принято решение о проведении строительно-технической экспертизы.

Согласно техническому заключению общества с ограниченной ответственностью "Строй Инжиниринг-Групп" от 26.11.2020 N А43/08-2020-ТО (т.1, л.д. 115-151, т.2, л.д. 1-36) конструкции объекта находятся в ограниченно-работоспособном состоянии, то есть, относящиеся к категории, при которой имеются дефекты и повреждения, приведшие к снижению несущей способности, но отсутствует опасность внезапного разрушения. Функционирование конструкций и эксплуатация здания возможны после проведения необходимых мероприятий по восстановлению и усилению конструкций, последующем мониторинге технического состояния.

Письмом от 25.12.2020 N 15 (т.2, л.д. 38) ООО "Ростстрой" направило ответчику откорректированный проект.

В письме от 28.12.2020 N 00-68/1/0218 (т.2, л.д. 41-42) ООО "Мегион-Линк" отказало в принятии проекта, поскольку все корректировки вносились до проведения технической экспертизы здания и не учитывали её выводы.

Письмом от 08.02.2021 N 01 (т.2, л.д. 48-50) ООО "Ростстрой" выразило несогласие с частью выявленных недостатков, указало, что работы по устранению поперечных и продольных трещин в плитах перекрытия, заделка межплитных швов и участков ж/б изделий, восстановлению защитного слоя бетона будут выполнены в весенне-летний период.

На основании договора возмездного оказания услуг от 26.04.2021 N 11-21, заключенного ООО "Мегион-Линк" с обществом с ограниченной ответственностью "ПромСпецСтрой" проведена экспертиза, по результатам которой составлен акт экспертизы от 24.05.2021 N 11-21-СТЭ (т.5, л.д. 4- 75), согласно которому при исследовании объекта установлено, что исследуемый объект не соответствует проектной документации, требованиям нормативно-технической документации, стоимость строительства объекта составляет 8 326 993 руб., стоимость работ по приведению объекта экспертизы в соответствие со строительными нормами составляет 7 360 290 руб.

Поскольку при рассмотрении дела между сторонами возникли разногласия относительно объема и качества выполненных работ по договору строительного подряда от 01.11.2019 N 11/19, определением от 17.08.2021 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено ООО "СургутГлавЭкспертиза".

В материалы дела 22.12.2021 поступило откорректированное заключение эксперта от 20.12.2021 N 21/08-0196-1 (т.12, л.д. 52-160), в котором изложены следующие выводам:

ООО "Ростстрой" в рамках договора от 01.11.2019 N 11/19 в полном объёме работы на объекте по адресу: 628680, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра г. Мегион ул. Советская, д. 5 не выполнило.

Стоимость выполненных работ по договору от 01.11.2019 N 11/19, включая стоимость строительных материалов, составляет 18 348 530 руб. Выполненный объём работ объёму, предъявленному ООО "Ростстрой" к приёмке, не соответствует в сторону его увеличения.

Выполненные работы не соответствуют проекту, предусмотренному договором от 01.11.2019 N 11/19.

Недостатки в выполненных ООО "Ростстрой" по договору от 01.11.2019 N 11/19 работах имеются. Часть недостатков имеет существенный и устранимый характер, а часть - несущественный. Стоимость работ по устранению недостатков существенных и устранимых недостатков составляет 7 700 608 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Определением от 27.01.2022 по делу назначена дополнительная экспертиза.

31.03.2022 в материалы дела поступило заключение эксперта от 30.03.2022 N 22/02-0021, в соответствии с которым эксперты ООО "СургутГлавЭкспертиза" пришли к следующим выводам:

Методика укладки профлиста на кровле объекта не соответствует строительным нормам и правилам в части пункта 2.3. таб.4.1 СП 17.13330.2017 "Кровли", пункта 5.7.14 СП 17.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия".

Толщина швов, выполненных при устройстве стеновых блоков "Сибит" по всему исследуемому зданию не соответствует строительным нормам и правилам, а именно - разделу 6.3 "Растворные швы" СТО 87313302.13330-001-2012 в части пунктов 6.3.1-6.3.3. Однако в соответствии с пунктом 6.3.4 вышеуказанного СТО для обеспечения требуемого сопротивления воздухопроницанию кладки, выполненной без заполнения вертикальных швов раствором, предусмотрено нанесение сплошных отделочных слоев из цмп раствора.

Уточнённая стоимость работ по устранению существенных и устранимых недостатков, указанная в заключении эксперта от 20.12.2021 N 21/08-0196-1, составляет 1 300 238 руб.

Стоимость фактически выполненных ООО "Ростстрой работ, включая материалы, в соответствии с проектом составляет 18 315 330 руб.

Стоимость фактически выполненных качественных работ составляет 17 015 002 руб.

В выполненных работах ООО "Ростстрой" существенные и неустранимые недостатки отсутствуют (т. 14, л.д. 87).

Также экспертами представлен расширенный ответ на вопрос N 7, согласно которому стоимость устранения недостатков в выполненных ООО "Ростстрой работах с целью приведения выполненных работ в соответствии с проектом составляет 8 762 839 руб. (т. 19, л.д.42-54).

С результатами проведённых по делу экспертиз не согласилось ООО "Мегион-Линк", указав на наличие ошибок и противоречий в экспертных заключениях, отсутствие в заключении от 20.12.2021 проведённых экспертом исследований, заявило в суде первой инстанции ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы с её поручением Союзу "Торгово-промышленная палата Тюменской области".

С учётом представленных в дело доказательств, суд первой инстанции не усмотрел оснований для назначения повторной экспертизы, что, по мнению ООО "Мегион-Линк", является необоснованным.

Отклоняя указанные доводы подателя жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Таким образом, исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", положений статей 64, 86 АПК РФ АПК РФ судебная экспертиза является одним из предусмотренных процессуальным законом способов доказывания обстоятельств по делу, обосновывающих требования и возражения сторон.

Положения статей 82, 87 АПК РФ не устанавливают безусловной обязанности суда назначить повторную экспертизу, с учётом того, что соответствующие доводы и возражения лиц, участвующих в деле, могут быть проверены иным способом, в том числе путём оценки экспертного заключения в совокупности с иными материалами дела в порядке, предусмотренном статьёй 71 АПК РФ.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ, по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Как следует из материалов дела, в ходе судебных заседаний 25.05.2022 - 14.06.2022 эксперты ООО "СургутГлавЭкспертиза" Шибанов В. Б., Ким Н.Б. дали необходимые пояснения, ответили на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле и суда (т. 19, л.д. 30-35).

Определением от 06.02.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда в судебное заседание для дачи пояснений по экспертным заключениям от 20.12.2021 N 21/08-0196-1 и от 30.03.2022 N 22/02-0021 вызваны эксперты ООО "СургутГлавЭкспертиза".

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 03.03.2023, эксперты ответил на заданные представителями и судом вопросы.

Кроме того, ООО "СургутГлавЭкспертиза" письмом от 27.02.2023 N 159 представлены письменные ответы на поставленные сторонами и судом вопросы.

Из указанных пояснений следует, что объём фактически выполненных подрядчиком работ определялся путём визуального осмотра, натурных измерений и рассмотрения исполнительной и проектной документации. В выполненных работах ООО "Ростстрой" существенные и неустранимые недостатки отсутствуют.

С учетом ответов экспертов на вопросы сторон и суда, применительно к положениям статей 64, 67, 68 АПК РФ приведенные ответчиком замечания и возражения не свидетельствуют о допущенных экспертами существенных нарушений, применении ими принципиально неверных методов исследования и расчётов, которые, в совокупности могли бы указывать на недостоверность изложенных в заключениях выводов.

Поэтому, оценив экспертные заключения от 20.12.2021 N 21/08-0196-1 и от 30.03.2022 N 22/02-002, суд считает возможным принять их в качестве надлежащих доказательств по делу.

Ссылка подателя жалобы на рецензию общества с ограниченной ответственностью "ПромСпецСтрой" от 18.04.2022 N 01-04/22 отклоняется апелляционной коллегией. Рецензия не может являться доказательством, опровергающим выводы экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия является субъективным мнением специалиста, составление одним экспертом критической рецензии на заключение другого эксперта одинаковой с ним специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований и не может расцениваться как доказательство, опровергающее выводы другого эксперта.

Таким образом, судебные экспертизы, являясь одним из доказательств по делу, подтверждают выполнение истцом работ по договору, с учётом дополнительных работ на сумму 18 315 330 руб.

При этом, вопреки доводом ответчика, наличие недостатков работ, допущенных обществом при реконструкции объекта, не является основанием для отказа в оплате фактически выполненных работ.

Согласно статье 723 ГК РФ выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика только соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В настоящем случае ответчик путем предъявления встречного иска реализовал предоставленное заказчику право заказчика потребовать от подрядчика возмещения расходов на устранение недостатков. В противном случае, при освобождении от оплаты выполненных работ нарушается принцип эквивалентности встречных представлений по договору подряда.

Как следует из части 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Часть 3 статьи 743 ГК РФ предусматривает, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ

Согласно Определению Верховного Суда Российской Федерации по делу от 11.06.2020 N 310-ЭС20-5062 формальное отсутствие подписанного между сторонами дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ в условиях необходимости их производства в рамках заключённого договора, предусматривающего возможность соответствующего изменения цены работ, не освобождает ответчика от обязанности по оплате спорных работ.

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость выполняемых подрядчиком работ определяется сметой (приложение N 1) и ориентировочно составляет 9 598 430 руб. То есть, при заключении договора стороны исходили из того, что стоимость работ является приблизительной и может измениться.

В материалы дела представлен акт от 07.02.2020 N 1, в соответствии с которым при производстве работ выявлены дополнительные объёмы работ, не учтённые проектно-сметной документацией, в связи с чем сторонами принято решение выполнить корректировку проектно-сметной документации и продлить срок строительства 01.09.2020, подписанный директором ООО "Мегион-Линк", представителем ООО "Мегион-Линк" (Эмировым Б.Р.) и директором ООО "Ростстрой" (т.2, л.д. 107).

Согласно пункту 3.1.4 подрядчик принял обязательства координировать реконструкцию объекта с привлечённым заказчиком лицом - Эмировым Б.Р.

Допрошенным в суде первой инстанции в качестве свидетеля Эмиров Б.Р. пояснил, что являлся куратором объекта (т. 7, л.д. 12-16).

В материалы дела представлен договор безвозмездного оказания услуг по контролю за исполнением строительного подряда от 01.11.2019 (т.3,л.д. 36-37), заключенный ООО "Мегион-Линк" (заказчик) с гр. Эмировым Б.Р. (исполнитель), по условиям которого исполнитель обязался осуществлять контроль за проведением работ по реконструкции здания хлебопекарни под административное здание (шифр проекта 07.17 - КР) на принадлежащем заказчику участке по адресу: 628680, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра г. Мегион ул. Советская, д. 5, проводимой ООО "Ростстрой" по договору строительного подряда с заказчиком (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктами 3.1.1-3.1.3 договора исполнитель обязуется осуществлять тесное сотрудничество с работниками подрядчика в целях качественного контроля за реконструкцией объекта, посещать строительную площадку для проведения контроля по мере необходимости, но не реже раза в неделю с момента начала строительства с предоставлением подрядчику фотоотчёта о посещении и сообщением процента выполнения строительства.

Таким образом, из данного договора не следует, что Эмирову Б.Р. предоставлено право согласования внесения изменений в проектно-сметную документацию.

Однако в соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 182 ГК РФ наличие у представителя полномочий действовать от имени юридического лица может явствовать из обстановки, в которой действует такой представитель.

Создавая или допуская создание подобной обстановки, представляемый сознательно входит в гражданский оборот в лице такого представителя, поэтому не вправе ссылаться на отсутствие у него полномочий, так как обстановка как основание представительства не только заменяет собой письменное уполномочие (доверенность), но и возможна вообще в отсутствие каких-либо надлежащим образом оформленных правоотношений между представителем и представляемым.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 3170/12 и N 3172/12, при отсутствии доказательств иного наличие полномочий представителя стороны, подписавшего юридически значимый для правоотношения документ, на представление интересов этой стороны в правоотношении, предполагается.

Кроме того, акт от 07.02.2020 N 1 подписан со стороны ООО "Мегион-Линк" директором Светич А.П.

Дополнительное соглашение от 13.02.2020 N 1 к договору, не оспариваемое ответчиком, также подписано от имени ООО "Мегион-Линк" директором Светич А.П.

Соответственно, коллегия суда исходит из осведомлённости ответчика о выполнении истцом дополнительных работ.

Из представленного в материалы дела письма общества с ограниченной ответственностью "Мегапроект" (далее - ООО "Мегапроект"), выполнившего проектную документацию, от 03.08.2021 исх. N 102, следует, что директор ООО "Мегион-Линк" обратился устно в ООО "Мегапроект" с просьбой о ведении авторского надзора за строительством объекта, но, в связи с отсутствием технической возможности, ООО "Мегапроект" в 2020 году устно согласовало внесение изменений в проектную документацию сторонней организацией, в 2021 году выдало письменное разрешение на внесение изменений ООО "ГражданПроектСтрой" (т.5,л.д. 90).

Письмом от 17.01.2020 исх. N 01 (т.5, л.д. 110) ООО "Мегапроект" указало, что не возражает против внесения изменений в проектную документацию.

С учётом совокупности указанных обстоятельств, в отсутствие основания полагать, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключённому договору работы, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для освобождения заказчика от оплаты стоимости выполненных подрядчиком работ.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на отсутствие подписанного сторонами акта приёмки законченного строительством объекта по форме N КС-11, акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией по форме N КС-14.

Однако из условий спорного договора не следует, что именно подписание актов формы N КС-11, N КС-14 согласовано сторонами как правообразующий факт, влекущий возникновение у истца права требовать оплаты выполненных работ. Напротив, из условий пункта 2.2 договора следует, что таким обстоятельством является подписание сторонами форм N КС-2, N КС-3 и счёта.

Поскольку акты о приёмке выполненных работ формы N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 31.01.2020 N 1, от 31.03.2020 N 2 от 25.05.2020 N 3 подписаны сторонами, мотивы отказа от подписания актов от 31.05.2020 N 4 признаны судом необоснованными, обязанность по оплате выполненных работ наступила.

Доводы ООО "Мегион-Линк" о том, что суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования, по собственной инициативе увеличил стоимость работ, установленную договором, не принимаются коллегией суда в силу вышеизложенного и с учетом статьи 709 ГК РФ.

Как установлено судом, стоимость фактически выполненных работ, включая материалы в соответствии с проектом, составляет 18 315 330 руб.

Таким образом, исковые требования в сумме 12 571 553 руб. (18 315 330 - 5 700 000 (оплаченная заказчиком сумма) = 12 615 330), подлежат удовлетворению с учётом того, что право формулировать исковые требования, в том числе определять их размер, принадлежит истцу (статья 49 АПК РФ).

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ истец просил взыскать с ответчика неустойку за период с 11.11.2019 по 29.07.2021, в размере 348 661 руб. 39 коп., с дальнейшим начислением неустойки по день фактического исполнения обязательства.

По смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства, в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ (пункт 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", далее - Постановление N 7).

Согласно пункту 7.7 договора подрядчик за нарушение договорных обязательств вправе потребовать от заказчика в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства по пункту 2.4 договора, предусмотренного настоящим договором, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки - штраф (пеню) в размере одной трёхсотой действующей на день уплаты штрафа (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательств.

Принимая во внимание, что материалами дела подтверждено нарушение ответчиком срока оплаты выполненных работ, доказательств оплаты работ в полном объёме не представлено, требование истца о взыскании неустойки обязательства является обоснованным.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" введён мораторий на возбуждение дел о банкротстве в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, за исключением должников, являющихся застройщиками многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, включенных в единый реестр проблемных объектов по состоянию на 01.04.2022.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Как разъяснено в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами, неустойка, пени за просрочку уплаты налога или сбора, а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие. В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория. Лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве.

Учитывая дату окончания действия моратория на начисление финансовых санкций для ответчика (01.10.2020), суд первой инстанции удовлетворил требование истца о взыскании неустойки на сумму задолженности в размере 8 644 019 руб. 22 коп., начиная с 30.07.2021 по 24.10.2022, за исключением периода действия моратория с 01.04.2022 по 01.10.2022, а также с 25.10.2022 на оставшуюся сумму долга в размере 771 200 руб. 28 коп. на основании пунктов 48, 65 Постановления N 7.

Относительно встречных исковых требований суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причинённых кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Частью 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

Согласно части 1 указанной статьи в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Обзора судебной практики N 2 (2017), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4.2.4 договора если во время работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться

от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Требования заказчика по устранению недостатков подрядчиком оставлены без удовлетворения (т. 1, л.д. 98-101).

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает доказанным всю совокупность обстоятельств, с которыми закон связывает право заказчика на возмещение убытков.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта усматривается, что стоимость устранения недостатков составляет 8 762 839 руб. (т. 19, л.д. 42-54).

Согласно позиции ООО "Ростстрой", при определении размера убытков необходимо учитывать расходы на устранение недостатков выполненных работ с учётом изменённого проекта (то есть фактические расходы на переделку номенклатуры работ), в связи с чем стоимость устранения недостатков должна составлять 1 300 238 руб.

В свою очередь, ООО "Мегион-Линк" считает, что стоимость устранения недостатков рассчитана без учёта восстановления объекта до проектного решения, по расчёту общества стоимость устранения недостатков составляет 8 822 430 руб.

Отклоняя указанные доводы сторон, апелляционный суд исходит из следующего.

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части 1 ГК РФ", разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесённые соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Реальный ущерб включает в себя как расходы, которые уже произведены пострадавшим лицом, так и расходы, которые такому лицу только предстоит произвести для восстановления нарушенного права. Такого рода предстоящие расходы следует отличать от упущенной выгоды. При взыскании расходов, которые лицо должно будет понести для восстановления нарушенного права (будущих расходов), суды исходят из того, что необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчётом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств и т.п.

Из разъяснений пункта 12 данного постановления следует, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В данном случае размер убытков (расходов на устранение недостатков) определён судом с учётом экспертных заключений ООО "СургутГлавЭкспертиза".

При этом отдельные возражения, указанные ответчиком, не являются существенными и не опровергают выводы экспертов.

Как указано выше, обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности экспертных заключений судом не установлено.

При этом в представленных письмом от 27.02.2023 N 159 письменных ответах ООО "СургутГлавЭкспертиза" на вопрос об определении стоимости работ по устранению недостатков с целью приведения выполненных работ в соответствии с проектом указано, что привести исследуемый объект в состояние точного соответствия с проектными решениями невозможно, так как для этого необходимо его полностью разобрать, а потом построить заново, что экономически нецелесообразно. Однако возможно приведение его в состояние, ориентировочно более чем на 90%, соответствующее проектному.

Доказательств фактического несения расходов по устранению недостатков ООО "Мегион-Линк" в материалах дела не имеется, в связи с чем, не имеется оснований считать, что расходы по восстановлению объекта до проектных решений превысят стоимость расходов, определённую экспертами, не имеется.

Проверив расчёт экспертов, установив, что указанная сумма представляет собой стоимость расходов на устранение недостатков в выполненных работах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что сумма 8 822 430 руб. определена с разумной степенью достоверности, соответствует обстоятельствам дела и принципу полного возмещения причинённых убытков.

Отклоняя доводы истца о наличии правовой коллизии, выражающейся в удовлетворении требований о взыскании стоимости работ и одновременном удовлетворении требований о взыскании с подрядчика расходов по восстановлению объекта до первоначальных проектных решений на подрядчика, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

На основании части 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В данном случае ООО "Мегион-Линк" делегировало полномочия заказчика по осуществлению строительного контроля на третье лицо Эмирова Б.Р., но без передачи полномочий по внесению изменений в проектную документацию, фактически самоустранившись от исполнения своих обязанностей как заказчика работ, в связи с чем несёт соответствующие риски.

При должной степени разумности и осмотрительности заказчик ещё на стадии выполнения работ подрядчиком мог обнаружить отступления от проекта и заявить об этом подрядчику.

В то же время, подрядчик является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительства, поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, подрядчик, осуществляющий профессиональную деятельность, имел возможность всесторонне исследовать проектную документацию и, предполагая, что результат работ в соответствии с проектом не приведёт к достижению цели, уведомить об этом заказчика, согласовать соответствующие изменения.

Между тем, будучи осведомлённым об отсутствии у Эмирова Б.Р. полномочий по внесению изменений в проектную документацию, что следует из буквального содержания договора от 01.11.2019, выполнял работы с отступлениями от проекта на свой риск.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что причинению убытков в виде расходов по восстановлению объекта до проектного решения способствовала неосмотрительность при исполнении своих обязанностей по договору как со стороны истца, так и со стороны ответчика.

При этом по смыслу положений статьи 723 ГК РФ оплата стоимости фактически выполненных работ не препятствует предъявлению заказчиком самостоятельного требования к подрядчику о взыскании расходов на устранение недостатков.

Исполнение обязательств заказчиком по оплате выполненных работ не коррелирует с обязанностью подрядчика по устранению недостатков выполненных работ.

Пункт 1 статьи 723 ГК РФ диспозитивно предусматривает несколько способов защиты прав заказчика на случай выполнения работ с ненадлежащим качеством; по смыслу указанной нормы право выбора конкретного способа защиты права при соблюдении указанных в норме условий принадлежит заказчику, который в своих интересах реализует право выбора, принимая во внимание характер и степень нарушения договора, наличие или отсутствие оплаты за некачественные работы и т.д.

Таким образом, избранный заказчиком способ устранения недостатков не может умалять его право на возмещение своих расходов, поскольку истцом не доказано, что выявленные недостатки не требовали устранения либо подлежат устранению иным способом.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что возложение расходов по восстановлению объекта до первоначальных проектных решений на подрядчика при удовлетворении требований истца о взыскании стоимости фактически выполненных работ является обоснованным и соответствует характеру нарушенных прав истца и ответчика.

В связи с чем, требование ООО "Мегион-Линк" по встречному иску о взыскании убытков в сумме 8 822 430 руб. обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Истец по встречному иску, ссылаясь на нарушение ответчиком по встречному иску срока выполнения работ, просил взыскать неустойку за период с 01.08.2020 по 24.10.2022 на сумму 3 911 360 руб. 23 коп.

За просрочку сроков, указанных в пункте 5.1, подрядчик несет ответственность в виде пени размером 0,05% от стоимости работ, предусмотренной пунктом 2.1 за каждый день просрочки (пункт 7.6 договора).

В соответствии с пунктом 5.1 договора календарные сроки выполнения работ по договору: срок начала выполнения работ: 01.11.2019, срок окончания выполнения работ - 31.05.2020.

Как установлено пунктом 1 дополнительного соглашения от 13.02.2020 N 1 к договору, в связи с тем, что при производстве строительных работ были выявлены дополнительные объемы работ, не учтенные проектно-сметной документацией, стороны договора строительного подряда договорились о продлении срока выполнения строительных работ до 31.07.2020.

Суд первой инстанции, принимая во внимание факт расторжения договора 19.06.2022, положения Постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, которым введён мораторий с 01.04.2022 до 01.10.2022, произвёл перерасчёт неустойки, согласно которому размер неустойки за период с 01.08.2020 по 31.03.2022 составил 2 917 922 руб. 72 коп.

Ответчик по встречному иску (ООО "Ростстрой") заявил о применения статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку; при этом правила о возможности уменьшения неустойки не затрагивают права кредитора на возмещение убытков.

В силу пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке.

Из пункта 77 Постановления N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

В пункте 73 Постановления N 7 указано, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Между тем, ни в суде первой инстанции, ни в жалобе ООО "Ростстрой" не обосновало с представлением соответствующих доказательств, что сумма неустойки значительно превышает сумму возможных убытков ответчика, также не представлены в соответствии со статьёй 65 АПК РФ какие-либо доказательства того, что взыскание спорной неустойки приведёт к получению ответчиком необоснованной выгоды.

Ссылка общества на сложное финансовое положение, сложившееся в связи с распространением новой короновирусной инфекцией (COVID-19), не может служить основанием для уменьшения неустойки (пункт 73 Постановления N 7).

Принимая во внимание приведённые выше разъяснения и учитывая, что доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, получение истцом по встречному иску необоснованной выгоды при её взыскании, наличие исключительного обстоятельства, позволяющего уменьшить размер неустойки, в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения неустойки.

При таких обстоятельствах исковые требования ООО "Мегион-Линк" о взыскании неустойки удовлетворены в размере 2 917 922 руб. 72 коп.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании судебных издержек (юридические услуги) на сумму 70 000 руб. (т. 1, л.д. 1-13, 54-57)

Статья 106 АПК РФ относит к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Как следует из пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - постановление N 1), судебные расходы, состоящие из государственной пошлины, а также издержек, связанных с рассмотрением дела (далее - судебные издержки), представляют собой денежные затраты (потери), распределяемые в порядке, предусмотренном главой 9 АПК РФ.

В пункте 10 постановления N 1 разъяснено, что лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесёнными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

В подтверждение расходов на оказание юридических услуг истцом представлены: договор от 01.12.2020 N 4, акт от 02.04.2021 N 2, платёжное поручение от 06.04.2021 N 28 (т. 1, л.д. 54-57).

Оценив представленные документы, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 101, 106, 110, 112 АПК РФ, принимая во внимание отсутствие заявления о чрезмерности понесенных истцом расходов и доказательств их несоразмерности, признал расходы на оплату услуг представителя разумными, обоснованным и подлежащим удовлетворению в сумме 60 000 руб.

Каких-либо обоснованных доводов и возражений в данной части апелляционные жалобы не содержат, поэтому выводы суда в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции (пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Согласно части 1 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

В соответствии с пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

Как следует из материалов дела, за проведение экспертизы на депозитный счет Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры обществом с ограниченной ответственностью "Мегион-Линк" перечислено 280 000 руб. по платёжному поручению от 09.06.2021 N 890 (т.2, л.д. 91).

Стоимость экспертизы составила 280 000 руб.

С депозитного счёта Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры ООО "СургутГлавЭкспертиза" перечислены денежные средства в сумме 280 000 руб.

Возражая против принятого судебного акта, ООО "СургутГлавЭкспертиза" в своей апелляционной жалобе выражает несогласие с отказом суда в выплате денежных средств за проведённую дополнительную экспертизу в размере 100 000 руб., указывая, что экспертиза по делу проведена, на все поставленные вопросы экспертами подготовлены ответы.

Отклоняя указанные возражения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 107 АПК РФ размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

Как следует из пункта 22 Постановления N 23, до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу.

В силу пункта 24 Постановления N 23, в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части 2 статьи 107 АПК РФ.

В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

Не производится выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения.

В данном случае в материалы дела представлено письмо ООО "СургутГлавЭкспертиза" от 02.06.2021 N 363, согласно которому стоимость экспертизы составляет 280 000 руб. (т.2, л.д. 73).

До представления дополнительного заключения экспертное учреждение с ходатайством об увеличении стоимости экспертизы не обращалось, об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследования, суд первой инстанции не информировало.

Назначая судебную экспертизу, суд в определении Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 27.01.2022 не указывал информацию о размере вознаграждения эксперту и пределах увеличения размера вознаграждения.

ВОО "Ростстрой" на депозит суда денежных средств в сумме 100 000 руб. платёжным поручением от 09.08.2021 N 59 не свидетельствует о наличии оснований для выплаты вознаграждения экспертам, поскольку указанные денежные средства внесены истцом для проведения экспертизы в ином экспертном учреждении, - ОАО "ПИ НГП", а не оплаты дополнительной экспертизы заявителю жалобы.

Кроме того, дополнительная экспертиза была назначена в порядке части 1 статьи 87 АПК РФ в связи с недостаточной ясностью, полнотой заключения экспертов, возникновением вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств, исправлением допущенных неточностей в заключении эксперта.

С учётом того, что увеличение стоимости экспертизы лицами, участвующими в деле, согласовано не было, более того, экспертное учреждение даже не обращалось в суд за таким согласованием, суд первой инстанции обоснованно посчитал подлежащей взысканию стоимость экспертизы, изначально указанную экспертной организацией в информационном письме о возможности её проведения.

Обстоятельства дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб нет.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

Судебные расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам распределяются по правилам части 1 статьи 110 АПК РФ и в силу оставления апелляционных жалоб без удовлетворения относятся на их подателей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.10.2022 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-5290/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова А.В. Веревкин