Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2023 г. N 15АП-22040/22 по делу N А53-23501/2022

город Ростов-на-Дону

10 марта 2023 г.

дело N А53-23501/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей О.Ю. Ефимовой, Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Юнитор"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.11.2022 по делу N А53-23501/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Юнитор"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная компания "Альфа"; общества с ограниченной ответственностью "САМАРОВО"; Государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Областной клинический центр фтизиопульмонологии"; Государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Психоневрологический диспансер"; Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 20 г. Ростова-на-Дону"; Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская поликлиника N 7 г. Ростова-на-Дону"; Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская поликлиника N 1 г. Таганрога"; Муниципального бюджетного учреждения "Детская городская поликлиника N 1 г. Ростова-на-Дону"; индивидуального предпринимателя Герасименко Марина Геннадьевна

о признании недействительным и отмене решения,

при участии представителей : от ООО "Юнитор" Лунякин И.Е. по доверенности;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Кочарян О.С. по доверенности;

от ГБУ Ростовской области "Психоневрологический диспансер" Перебейнос А.В. по доверенности, от ГБУ РО " ОКЦФП" адвокат Артемов А.В. по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Юнитор" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения N 11021/04 от 23.05.2022.

Определениями от 21.07.2022, 21.09.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью научно-производственная компания "Альфа", общество с ограниченной ответственностью "САМАРОВО", Государственное бюджетное учреждение Ростовской области "Областной клинический центр фтизиопульмонологии", Государственное бюджетное учреждение Ростовской области "Психоневрологический диспансер", Муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N 20 города Ростова-на-Дону", Муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская поликлиника N 7 города Ростова-на-Дону", Муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N 8 города Ростова-на-Дону", Муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская поликлиника N 1" г. Таганрога, Муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Детская городская поликлиника N 1 города Ростова-на-Дону", (далее - заказчики), индивидуальный предприниматель Герасименко М.Г., Муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская поликлиника N 1 города Ростова-на-Дону".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.11.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека в ответе от 08.04.2021 N 02/7015-2021-31 сделан обоснованный вывод о том, что производителями дезинфицирующих средств - кожный антисептик "РЕАСЕПТ", жидкое мыло с дезинфицирующим эффектом "РЕАСОФТ", антисептическое жидкое мыло "ПРОФКЛИН", кожный антисептик "ПРОФСЕПТ" было возможно внесение в инструкцию по применению указанных средств на основе этония информации о его детоксицирующей активности. Управлением установлено, что при формировании описания объекта закупки заказчиками учтено, что на рынке дезинфицирующих средств Российской Федерации представлены товары не менее 2-х производителей с установленными заказчиком характеристиками, то есть произведенными на основе этония, что свидетельствует об отсутствии ограничения конкуренции среди участников. В связи с указанным по результатам рассмотрения антимонопольного дела управление пришло к выводу об отсутствии в действиях заказчиков нарушений антимонопольного законодательства, в связи с чем правомерно прекратило рассмотрение дела N 061/01/17-1098/2021, о чем вынесло решение от 12.04.2022 N 11021/04.

Общество с ограниченной ответственностью "Юнитор" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просило судебный акт отменить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему.

Суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что ООО НПК "Альфа" и ООО "Самарово" включили в инструкции к производимым ими дезинфицирующим средствам такую характеристику как наличии у дезинфицирующего средства способности нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококками и рядом других патогенных микроорганизмов". В последующем при проведении закупок государственными заказчиками вышеуказанная характеристика товара была дословно продублирована в технических заданиях аукционов в описании объекта закупки.

Данные действия ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово" - производителей дезинфицирующих средств, и государственных заказчиков ограничили конкуренцию товаров, которые не имеют названной характеристики, поскольку дезинфицирующие средства в принципе не могут иметь такого свойства, как способность нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококками и рядом других патогенных микроорганизмов.

Управлением неправильно квалифицированы действия ООО "Альфа" и ООО "Самарово" и сделан неверный вывод, что требование о возможности дезинфицирующего средства нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококком, не ограничивает количество участников закупок при наличии в составе дезинфицирующего средства этония.

Избыточная и незаконная характеристика запрашиваемого товара, касающаяся возможности дезинфицирующего средства нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококком и рядом других патогенных микроорганизмов, была использована лечебными учреждениями для проведения закупок, имеющих все признаки ограничения конкуренции.

Управлением не осуществлена оценка вышеописанных действий ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово" на наличие в соответствующих действиях признаков состава нарушения части 1 статьи 14.2. Федерального закона N 135. В обжалуемом решении содержится лишь необоснованный вывод об отсутствии в действиях заказчиков и участников аукционов нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона N 135.

Вместе с тем, в действиях ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово" имеются признаки нарушения части 1 статьи 14.2. Федерального закона N 135.

В качестве подтверждения правомерности своих действий ООО НПК "Альфа" предоставило запросы в ФБУН ГНЦ ПМБ и ответы на них. Давая заключение о допустимости включения в инструкцию по применению препаратов, в состав которых входит этоний детоксицирующей активности, институт не указывает на основании какого документа разрешено теоретическое наделение дезинфицирующих средств свойством отдельно взятой субстанции. И кто наделил его такими полномочиями.

Кроме того, Управление ФАС по РО и суд первой инстанции не приняли во внимание и не исследовали имеющиеся в материалах дела научные отчеты и экспертные заключения подтверждают фальсификацию данных, отраженные в инструкциях по применению, которые отличны от результатов предрегистрационных испытаний, атакже основаны на результатах исследований других препаратов.

Аналогичная ситуация с научным отчетом и инструкцией по применению средства "РЕАСОФТ" ООО "Самарово".

Кроме того, заявитель полагает, что суд первой инстанции в мотивировочной части решения при вынесении его, неправомерно применяет нормы материального права, а именно п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", так как данная норма не являлась предметом спора в административном и судебном производстве.

Действия указанных лиц не получили надлежащей оценки Управления ФАС по РО на наличия в них признаков нарушения части 1 статьи 14.2, и пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135.

Действия ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово", ограничившие доступ на рынок товаров-продукций производителей, предлагаемой участниками аукционов, влечет у производителей возникновение убытков, а у самих государственных заказчиков исключение возможности приобрести запрашиваемый товар по наиболее низкой цене.

Более того, действия государственных заказчиков по дословному включению в технические аукционов прописанной в инструкции препаратов ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово" несуществующей характеристики дезинфицирующих средств указывают на наличие антиконкурентного сговора между государственными заказчиками и производителями соответствующих дезинфицирующих средств.

Признаком сговора заказчиков с ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово" в данном случае является установление в документации о закупках таких требований, которым заведомо соответствуют лишь продукция двух производителей - ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово". Соответственно, в действиях заказчиков и компаний ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово" имеются признаки нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135.

При этом Управление ФАС по РО и соответственно суд первой инстанции не дали оценки указанным обстоятельствам и не осуществили надлежащим образом проверку на предмет установления в действиях заказчиков (лечебных учреждений), а также производителей дезинфицирующих средств ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово" признаков нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135, ввиду неправильного применения норм материального права.

Указанные действия Управления ФАС России по Ростовской области фактически узаконивают ограничение конкуренции и повлекли ограничение прав ООО "Юнитор", являющегося изготовителем дезинфицирующих средств, на реализацию производимой им продукции, поскольку сформированный комиссией УФАС по Ростовской области правовой подход по настоящему делу исключает возможность участия в аукционах не только ООО "Юнитор", но и любого иного участника, предлагающего в полном объеме отвечающий потребностям заказчика и техническому заданию аукциона товар, но не содержащий в инструкции несуществующей характеристики.

В отзывах на апелляционную жалобу антимонопольный орган и государственные заказчики просят судебный акт оставить без изменения.

Дело слушанием откладывалось. По ходатайству заявителя апелляционным судом было истребовано антимонопольное дело в полном объеме, поскольку суду первой инстанции оно было представлено выборочно.

Определением апелляционного суда от 16.02.2023 предложено обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственная компания "Альфа"; обществу с ограниченной ответственностью "САМАРОВО" представить пояснения относительно обоснования включения в инструкции препаратов спорных свойств с точки зрения их доказательственного действия.

Во исполнение определения ООО НПК "Альфа", пояснило, что в составе антисептического жидкого мыла "ПРОФКЛИН"; кожного антисептика "ПРОФСЕПТ" имеется дихлорид аммония (этоний), поэтому информация о способности данных дезинфицирующих средств нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококками и рядом других патогенных микроорганизмов внесена в инструкции по применению на основании инструкции по применению этония.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, изложили свои правовые позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции установил следующее.

В Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказчиками размещены закупки дезинфицирующих средств - 0358200036218000945, 0358200034818000547, 0358300280418000283, 0358300395220000043, 0358300390820000022 0358300178921000009, 0358300031319000057, 0358300382420000008.

Согласно конкурсной документации к предмету закупки заказчиком установлено требование, согласно которому дезинфицирующие средства должны обладать "способностью нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококками и рядом других патогенных микроорганизмов".

Общество, полагая, что включение заказчиками указанного требования к предмету закупки в конкурсную документацию искусственно сужает круг потенциальных участников закупки, обратилось в управление с заявлением о нарушении заказчиками и производителями дезинфицирующих средств - обществом с ограниченной ответственностью НПК "АЛЬФА", обществом с ограниченной ответственностью "САМАРОВО" части 1 статьи 14.2 и пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Управлением по заявлению общества возбуждено дело N 061/01/17-1098/2021.

В ходе рассмотрения дела управлением направлен запрос от 22.03.2021 N 7106/04 в адрес Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека с требованием о предоставлении информации о правомерности включения обществом с ограниченной ответственностью НПК "АЛЬФА", обществом с ограниченной ответственностью "САМАРОВО" в инструкции по применению дезинфицирующих средств: кожный антисептик "РЕАСЕПТ", жидкое мыло с дезинфицирующим эффектом "РЕАСОФТ", антисептическое жидкое мыло "ПРОФКЛИН", кожный антисептик "ПРОФСЕПТ" сведений о способности дезинфицирующих средств нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококками и другими патогенными микроорганизмами при отсутствии результатов испытаний, подтверждающих такие свойства в связи с наличием в его составе препарата "Этоний", входящего в группу "Антисептики и дезинфицирующие средства" (кода ATX: D08A).

В ответ на запрос от 22.03.2021 N 7106/04 Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека направлен ответ от 08.04.2021 N 02/7015-2021-31, согласно которому:

Дезинфицирующее средство (кожные антисептик) "РЕАСЕПТ" (свидетельство о государственной регистрации N RU.77.99.88.002.E.003063.09.20 от 22.09.2020) производство ООО "Самарово". Свидетельство о государственной регистрации на указанное средство оформлено на основании экспертного заключения от 01.09.2020 N 163/20 ФБУН ГНЦ ПМБ Роспотребнадзора (аттестат аккредитации NRA.RU.21EB03), с областью применения в соответствии с инструкцией по применению средства от 01.09.2020 N 05/д-20.

Дезинфицирующее средство (жидкое мыло с дезинфицирующим эффектом) "РЕАСОФТ" (Свидетельство о государственной регистрации NRU.77.99.88.002.E.003064.09.20 от 22.09.2020) производства ООО "Самарово". Свидетельство о государственной регистрации на указанное средство оформлено на основании экспертного заключения от 01.09.2020 N 161/20 ФБУН ГНЦ ПМБ Роспотребнадзора (аттестат аккредитации NRA.RU.21EB03), с областью применения в соответствии с инструкцией по применению средства от 01.09.2020 N 06/д-20.

Дезинфицирующее средство (антисептическое жидкое мыло) "ПРОФКЛИН" (свидетельство о государственной регистрации NRU.77.99.88.002.E.005677.12.18 от 19.12.2018) производства ООО НПК "Альфа". Свидетельство о государственной регистрации на указанное средство оформлено на основании экспертных заключений от 13.12.2018 N 125 и 26.09.2018 N 101 ФБУН ГНЦ ПМБ Роспотребнадзора (аттестат аккредитации NRA.RU.21EB03), с областью применения в соответствии с инструкцией по применению средства от 13.12.2018 N 40/2018.

Дезинфицирующее средство (кожный антисептик) "ПРОФСЕПТ" (свидетельство о государственной регистрации NRU.77.99.88.002.E.005680.12.18 от 19.12.2018) производства ООО НПК "Альфа". Свидетельство о государственной регистрации на указанное средство оформлено на основании экспертного заключения от 13.12.2018 N 126/18 ФБУН ГНЦ ПМБ (аттестат аккредитации NRA.RU.21EB03), с областью применения в соответствии с инструкцией по применению средства от 13.12.2018 N 41/2018 внесены в реестр свидетельств о государственной регистрации и разрешены для производства, реализации и использования в соответствии с инструкцией по применению средства на территории Российской Федерации.

Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека в ответе от 08.04.2021 N 02/7015-2021-31 сообщила о том, что исследования указанных в запросе дезинфицирующих средств проводились ФБУН ГНЦ ПМБ Роспотребнадзора (аттестат аккредитации NRA.RU.21ЕБ03), сведений об аккредитации содержатся в реестре аккредитованных лиц Росаккредитации.

Требования к дезинфекционным средствам установлены разделом 20 Единых санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований к продукции (товарам), подлежащей санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденных Решением Комиссии Таможенного союза от 28.05.2010 N 299, дезинфицирующие средства исследуются в соответствии с Руководством Р 4.2.2643-10 "Методы лабораторных исследований и испытаний дезинфекционных средств для оценки их эффективности и безопасности".

По фармакологической инструкции бис-четвертичное аммониевое соединение этоний относится к поверхностно-активным веществам, моющим средствам и входит в фармакологическую группу "Антисептики и дезинфицирующие средства" (кода ATX: D08A) и имеет детоксицирующую активность в отношении стафилококкового токсина.

На основании изложенного Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека в ответе от 08.04.2021 N 02/7015-2021-31 сделан вывод о том, что производителями дезинфицирующих средств - кожный антисептик "РЕАСЕПТ", жидкое мыло с дезинфицирующим эффектом "РЕАСОФТ", антисептическое жидкое мыло "ПРОФКЛИН", кожный антисептик "ПРОФСЕПТ" было возможно внесение в инструкцию по применению указанных средств на основе этония (1,2-Этилен-бис-(N-диметилкарбдецилоксиметил) аммония дихлорид) информации о его детоксицирующей активности.

Управлением установлено, что при формировании описания объекта закупки заказчиками учтено, что на рынке дезинфицирующих средств Российской Федерации представлены товары не менее 2-х производителей с установленными заказчиком характеристиками, то есть произведенными на основе этония, что свидетельствует об отсутствии ограничения конкуренции среди участников.

По результатам рассмотрения дела управление пришло к выводу об отсутствии в действиях заказчиков нарушений антимонопольного законодательства, в связи с чем, прекратило рассмотрение дела N 061/01/17-1098/2021, о чем вынесло решение от 12.04.2022 (резолютивная часть объявлена 25.03.2022) N 11021/04.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляют нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекают к ответственности за такие нарушения.

В силу статей 23, 41, 50 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения.

В силу части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации, главы 2.1 Закона N 135-ФЗ в Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о контрактной системе регламентирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Статья 6 Закон о контрактной системе устанавливает такие принципы контрактной системы в сфере закупок, как открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечение конкуренции, профессионализм заказчиков, стимулирование инноваций, единство контрактной системы в сфере закупок, ответственность за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (статья 8 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Для квалификации заключенного хозяйствующими субъектами соглашения в качестве антиконкурентного, необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, установить причинно-следственную связь между заключением соглашения хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможностью наступления) отрицательных последствий. При этом под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; "вертикальным" является соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар (пункты 18, 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года).

Согласно пункту 1 статьи 14.2 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

Для квалификации совершенного деяния в качестве недобросовестной конкуренции и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо установить, что лицо, совершившее противоправное деяние, и другой хозяйствующий субъект являлись конкурентами, то есть присутствовали в одном сегменте товарного рынка; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия причинили или могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта (конкурента).

Недобросовестной конкуренцией в рассматриваемом случае может считаться введение в заблуждение относительно тех обстоятельств, которые способны оказать влияние на потребительский выбор, то есть создать у потребителей или потенциальных контрагентов определенное впечатление о товаре и его свойствах, которые не соответствуют действительности, и сыграли определяющую роль в их предпочтениях в пользу хозяйствующего субъекта, избравшего такой способ ведения конкурентной борьбы.

В соответствии с положениями части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено Федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В силу требований статьи 24 Закон о контрактной системе в совокупности с приведенными выше положениями заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4).

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Под недобросовестной конкуренцией следует понимать любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4).

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Статьей 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Из заявления следует, что включение производителями в инструкции по применению дезинфицирующих средств - кожный антисептик "РЕАСЕПТ", жидкое мыло с дезинфицирующим эффектом "РЕАСОФТ", антисептическое жидкое мыло "ПРОФКЛИН", кожный антисептик "ПРОФСЕПТ" такой характеристики указанных средств как "способность нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококками и рядом других патогенных микроорганизмов" и дальнейшее указание заказчиками в конкурсной документации требования к предмету закупки, дословно воспроизводящему указанное положение инструкций по применению, влечет ограничение числа лиц, потенциально желающими стать участниками закупки.

Суд первой инстанции при отказе в удовлетворении требований сослался на положения п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", однако заявление общества и антимонопольное дело не было направлено на предмет доказывания, определенный указанной нормой.

Действующее законодательство о контрактной системе Российской Федерации не ограничивает право заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами и спецификой деятельности. В пункте 1 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Действительно, антимонопольный орган не наделен полномочиями по проверке потребности заказчика для решения возложенных на него задач, однако в данном случае антимонопольным органом не проверены все доводы заявителя в совокупности с учетом предмета рассмотрения антимонопольного дела.

Так, заказчики пояснили, что указанное свойство является полезным и направлено на улучшение санитарно-эпидемиологического состояния объектов. Необходимость предъявления требования о способности нейтрализовать токсины рядом других патогенных микроорганизмов заказчики не пояснили, сославшись на включение указанного требования в связи с его копированием из инструкции дезинфицирующих средств. Также заказчики пояснили, что при исполнении контракта ими не проводились исследования, способные подтвердить фактическое наличие и эффективность указанного свойства. Решение о соответствии поставляемых товаров принималось на основании инструкции к дезинфицирующим средствам.

Таким образом, сведения о том, что дезинфицирующие средства обладают "способностью нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококками и рядом других патогенных микроорганизмов" взяты Заказчиками из инструкций по применению дезинфицирующих средств "РЕАСЕПТ", "РЕАСОФТ" "ПРОФКЛИН", "ПРОФСЕПТ".

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" одним из основных принципов охраны здоровья - т.е. основной сферы деятельности заказчика - является приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи. В силу указанного принципа интересы пациентов заказчика и, соответственно, потребность заказчика в закупке наиболее эффективных дезинфицирующих средств, не могут быть противопоставлены необоснованным предположениям об установлении требований к объекту закупки, искусственно сужающих круг потенциальных участников закупки.

Более того, одним из принципов охраны здоровья в соответствии с указанной статьей является также приоритет профилактики в сфере охраны здоровья. Исходя из этого принципа, потребность заказчика в определенных свойствах дезинфицирующих средств должны являться следствием не фактически возникших негативных последствий, вызванных токсинами, продуцируемыми стафилококками, а потребности в профилактике и недопущении таких негативных последствий.

Все дезинфицирующие средства на территории Российской Федерации проходят исследования, предрегистрационные испытания, регистрируются, сертифицируются на основе требований Руководства 4.2.2643-10.3.5 "Дезинфектология".

Требования к дезинфицирующим средствам прописаны в MP 3.5.0071-13. 3.5. "Дезинфектология. Организация и проведение дезинфекционных мероприятий на различных объектах в период проведения массовых мероприятий. Методические рекомендации".

Дезинфицирующие средства, используемые для проведения дезинфекционных мероприятий, должны обладать следующими свойствами:

-широким спектром действия в отношении всех видов микроорганизмов, в том числе бактерий, вирусов, грибов, микобактерий туберкулеза, а также возбудителей особо опасных инфекций;

-возможностью использования при проведении дезинфекции всеми способами (протиранием орошением, погружением);

-хорошими физико-химическими свойствами (быстрой растворимостью в воде);

-моющими и дезодорирующими свойствами;

-не должны портить материалы и конструкции, используемые для внутренней отделки помещений, оборудования, спортивного инвентаря;

-не фиксировать органические загрязнения на обрабатываемых поверхностях;

-иметь экспозицию не более 60 мин. при проведении обработки поверхностей методом протирания при бактериальных и вирусных инфекциях.

Для достижения надежного эффекта уничтожения микроорганизмов необходимо соблюдение основных требований, изложенных в инструкции на каждое дезинфицирующее средство: нормы расхода; концентрации; время экспозиции; способ обработки; кратность обработки.

При выборе дезинфицирующего средства для проведения профилактической дезинфекции предпочтение следует отдавать препаратам с моющим эффектом, малоопасным при ингаляционном воздействии и не требующим применения особых мер предосторожности, кроме резиновых перчаток. Таковыми являются дезинфицирующие средства из группы катионных поверхностно-активных веществ (КЛАВ), включающие четвертичные аммониевые соединения (ЧАС), кислородосодержащие средства, третичные амины, производные гуанидина. Эти средства применяют для обеззараживания поверхностей в помещениях, жесткой мебели, оборудования по режиму, обеспечивающему гибель грамотрицательных и грамположительных бактерий (п. 3 MP 3.5.0071-13. 3.5. "Дезинфектология. Организация и проведение дезинфекционных мероприятий на различных объектах в период проведения массовых мероприятий. Методические рекомендации").

При регистрации дезинфицирующих средств в инструкциях по их применению прописывается индивидуальный рецептурный состав средства, на основе которого уже были произведены все необходимые исследования и испытания.

В связи с этим в инструкциях указываются конкретные режимы применения средств, эффективность рабочих растворов, функциональные и технические характеристики, такие как: назначение средства и основные режимы его применения; срок годности средства и рабочего раствора; активность средства в отношении различных инфекций и микроорганизмов; время обработки объектов обеззараживания; утвержденные концентрации применения рабочих растворов; упаковка, температура хранения, класс опасности и меры предосторожности.

Действительно, информация о химическом составе зарегистрированного дезинфицирующего средства является общедоступной для всех заинтересованных лиц, так как с подобной информацией (документами о регистрации, инструкциями на дезинфицирующее средство, химический состав и действующие вещества дезинфицирующего средства) можно ознакомиться в сети Интернет.

Управлением в рамках рассмотрения дела установлено на основе ответа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека в ответе от 08.04.2021 N 02/7015-2021-31, что дезинфицирующие средства - кожный антисептик "РЕАСЕПТ", жидкое мыло с дезинфицирующим эффектом "РЕАСОФТ", антисептическое жидкое мыло "ПРОФКЛИН", кожный антисептик "ПРОФСЕПТ" изготовлены на основе этония (1,2 Этилен-бис-(N-диметилкарбдецилоксиметил) аммония дихлорид), которое относится к поверхностно-активным веществам, моющим средствам, входит в фармакологическую группу "Антисептики и дезинфицирующие средства" (кода ATX: D08A), имеет детоксицирующую активность в отношении стафилококкового токсина, а инструкции по применению средств, изготовленных на его основе, могут содержать информацию об их детоксицирующей активности.

Вместе с тем само по себе допущение о том, что инструкции по применению средств, изготовленных на его основе, могут содержать информацию об их детоксицирующей активности, не означает достоверности данных сведений при отсутствии к этому надлежащих доказательств, которые не были истребованы антимонопольным органом и не проверены в рамках антимонопольного дела.

Антимонопольный орган и суд первой инстанции не приняли во внимание, что ООО НПК "Альфа" и ООО "Самарово" самостоятельно включили в инструкции к производимым ими дезинфицирующим средствам такую характеристику как наличии у дезинфицирующего средства способности нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококками и рядом других патогенных микроорганизмов. Регистрация со стороны Роспотребнадзора не свидетельствует о доказанности (априори) данного свойства. Вместе с тем доказанного значения данной характеристики ни антимонопольной службе, ни суду производителями не представлено.

Позиция ООО НПК "Альфа" о том, что наличие/отсутствие информации документально не подтвержденных целевых свойств, а также утверждения об отсутствии протоколов испытаний, научных отчетов и экспертных заключений, подтверждающих наличие/отсутствие у дезинфицирующих средств "свойств нейтрализации токсинов", не относятся к компетенции заявителя, который является производителем дезинфицирующих средств и конкурентом ООО НПК "Альфа", апелляционным судом не принимается.

Именно в связи с отсутствие такой компетенции заявитель обратился в антимонопольный орган, который в силу своей компетенции вправе истребовать соответствующие доказательства. Однако в данной части антимонопольное расследование проведено формально.

Управление при отсутствии к этому достоверных и допустимых доказательств сделало вывод, учитывая позицию уполномоченного органа, научного центра о том, что наличие в составе дезинфицирующего средства этония (1,2-Этилен-бис-(N диметилкрбдецилоксиетил) амония дихлорид) определяет его способность нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококком, при наличие в документации требования к составу действующих веществ, средства, состав которых соответствует требованиям документации, имеют способность нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококком, что данное требование не ограничивает количество участников закупок.

Апелляционный суд полагает, что само по себе дословное воспроизведение в составе аукционной документации инструкции конкретного препарата при недоказанном его действии и последующие действия заказчиков, связанные с недопуском иных конкурентных производителей (в том числе заявителя), может свидетельствовать об ограничении конкуренции.

Так, в материалы проверки заявителем представлены документы, свидетельствующие о том, что заявки участников электронных аукционов N 0358200034820000409 и N 0358200034820000527 были отклонены лишь только потому, что в описании дезинфицирующих средств не содержалось таких характеристик, как нейтрализация токсинов, продуцируемых стафилококком и рядом других патогенных микроорганизмов. Вместе с тем, состав указанных в отклоненных заявках дезинфицирующих средств отвечал требованиям технического задания аукциона. Предлагаемые отклоненными участниками аукционов дезинфицирующие средства являлись эквивалентными препаратам, производимым ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово" и имели в своем составе этоний, поставленный Управлением в качестве вещества, определяющего способность дезинфектанта нейтрализовать токсины.

Указанные обстоятельства не получили анализа со стороны антимонопольного органа.

Кроме того, в рамках дела А53-23337/2021 установлено, что при проведении одним из заказчиков аукциона N 0358200034821000271 с объектом закупки "Поставка дезинфицирующих средств" с начальной (максимальной) ценой контракта 9 948 177 рублей было отказано в допуске к аукциону участнику ИП Герасименко М.Г. на стадии первоначального рассмотрения заявки. При этом при рассмотрении жалобы ИП Герасименко М.Г. УФАС по Ростовской области установлено, что сведения из заявки участника полностью соответствовали требованиям документации. В тоже время производителем предлагаемой данной продукции являлся заявитель по настоящему делу 0 ООО "Юнитор".

Такие обстоятельства также могут свидетельствовать об ограничении конкуренции в пользу иных конкретных производителей, при этом оценка антимонопольным органом таких действий при рассмотрении настоящего дела не дана.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Апелляционный суд исходит из необходимости учитывать как специфику данного рынка, продиктованную назначением и потребительскими свойствами дезинфицирующих средств, что обуславливает определенные условия товарообращения, определенный (специфический) круг покупателей (потребителей) данного товара, так и фактическую территорию данного рынка, поскольку и заказчики, и круг производителей находятся в Ростовской области.

В силу того что круг потребителей данного товара в большом объеме, как правило, медицинские лечебно-профилактические учреждения, то имеющееся нормативно-правовое поле Российской Федерации, регламентирующее порядок закупки бюджетными учреждениями предполагает обеспечение публичности закупочных процедур, обеспечивающих конкурентные начала для участников этих процедур.

При этом, согласно положениям законодательства о размещении заказов, которыми руководствуются заказчики при проведении упомянутых процедур закупки, заказчики самостоятельно формируют требования к потребительским свойствам и объемам закупаемых услуг, товаров, исходя из собственных, объективных нужд.

Устранение конкуренции при закупочных процедурах, а, следовательно, и извлечение максимальной прибыли (экономического эффекта) для участника торгов (производителя/продавца товара) представляется возможным исходя из согласованности действий Заказчика и участника торгов, в части формулирования технических (потребительских) свойств и объемов закупаемых товаров под требования товара производимого конкретным участником (производителя/продавца).

Соответственно при реализации такого алгоритма согласованных действий, заказчик удовлетворяет нужды в товарах являющихся предметом процедуры закупки, а участник получает контракт по начальной максимальной цене.

То есть, при согласованности действий Заказчика и участника торгов, начальная (максимальная) цена товара (контракта/Лота) определяется, как правило, производителем (участником торгов), поскольку предложения о начальной цене, полученные от поставщика, ложатся в основу начальной (максимальной) цены, а отсутствие конкуренции на торгах позволяет по предложенной (самим участником торгов) цене заключить контракт.

Таким образом, для производителя и/или продавца данной продукции, получение своего рода "лояльности" от Заказчика является фактором обеспечивающим спрос на реализуемую продукцию, а, следовательно, и извлечение прибыли.

Ростовским УФАС не исследован алгоритм действий, который применялся как заказчиками при размещении аукционов с аналогичным предметом закупки, так и отдельных конкретных производителей, поскольку данные действия ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово" - производителей дезинфицирующих средств, и государственных заказчиков могли ограничить конкуренцию товаров, которые не имеют названной "характеристики" (дословно воспроизведенной из инструкции производителей), несмотря на наличие в их составе этония.

В обоснование вывода о том, что в действиях государственных заказчиков отсутствует нарушение антимонопольного законодательства УФАС по Ростовской области указало, а также согласился с данным выводом суд первой инстанции, что квалифицируются в качестве нарушения нормы части 1 статьи 17 далее Федерального закон от 26.07.2006 г, N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не любые нарушения процедуры осуществления закупки, а лишь те, которые непосредственно влияют на количество участников, торгов, возможность претендовать на заключение договора в равной конкурентной борьбе.

Однако, указанное противоречит обстоятельствам, установленным в ходе проверки, поскольку, с одной стороны, Управление указало, что требование о наличии у запрашиваемых заказчиками средств возможности нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококком, не ограничивает количество участников закупок, а с другой стороны, а с другой стороны, данное обстоятельство исключает обоснованность вывода Управления о том, что требование о возможности дезинфицирующего средства нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококком, не ограничивает количество участников закупок при наличии в составе дезинфицирующего средства этония.

Противоречия указанных выводов антимонопольного органа не устранены судом первой инстанции.

Если характеристика запрашиваемого товара, касающаяся возможности дезинфицирующего средства нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококком и рядом других патогенных микроорганизмов, избыточна, а участники, предлагающие товары производства ООО "Юнитор", с эквивалентными физико-химическими свойствами и целевой активностью не были допущены к торгам, в силу отсутствия в инструкциях по применению указаний на такую характеристику как "наличие у дезинфицирующего средства способности нейтрализовать токсины, продуцируемых стафилококками и рядом других патогенных микроорганизмов" при наличии в составе этония, то антимонопольный орган должен был проанализировать, не ограничивают ли конкуренцию такие действия производителей дезинфицирующих средств и государственных заказчиков, поскольку указанные действия ограничили возможность принятия участия в закупке товаров, производимых заявителем, а также стали поводом для отклонения участников, предложившим эквивалентный товар, но не имеющий спорной фразы в инструкции по применению.

Управлением также не осуществлена оценка вышеописанных действий ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово" на наличие в соответствующих действиях признаков состава нарушения части 1 статьи 14.2. Федерального закона N 135. Доводы заявителя о том, что в действиях ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово" имеются признаки нарушения части 1 статьи 14.2. Федерального закона N 135 антимонопольным органом не проверены, оценка в решении им не дана.

ООО НПК "Альфа" ответом исх. N 18 от 03.09.2021 г. на определение УФАС по Ростовской области, а также в ходе заседания подтвердило внесение в Инструкции по применению такого свойства как способность препаратов "ПРОФСЕПТ" и нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококками и рядом других патогенных микроорганизмов" без проведения исследований. В материалы дела от ООО "Юнитор" исх. N 2 от 13.01.2022 г. (вх. N 524 от 14.01.2022 г.) представлено заключение специалиста "Центра Судебной Экспертизы" N 40/21 от 22.12.2021 г., товароведческое исследование которого было сделано на основании документального метода анализа материалов исследований средств ПРОФСЕПТ и ПРОФКЛИН с выводом, что такое свойство, как способность вышеназванными препаратами нейтрализовывать токсины, продуцируемые стафилококками и другими патогенными микроорганизмами, является недостоверной информацией и не соответствуют техническим и функциональным характеристикам.

Оценка указанному заключению не дана.

Определением апелляционного суда дело слушанием откладывалось, производителям спорных дезинфицирующих средств коллегией предложено представить доказательства (протоколы испытаний) наличия свойств нейтрализовывать токсины, продуцируемые стафилококками и другими патогенными микроорганизмами. НПК "Альфа" сослались только на инструкцию препарата.

Управлению следовало проанализировать материалы антимонопольного дела в части представления производителями научных отчетов и экспертных заключений с учетом результатов исследований других препаратов, поскольку представленные производителями (в том числе заявителем) средства имеют идентичные рецептуры, в состав средств входят одинаковые компоненты. В таком случае внесение в инструкции определенной характеристики могло иметь значение для победы в аукционах заранее определенным участникам.

Так, согласно экспертному заключению N 126/18 от 13.12.2021, которыми было рекомендовано к регистрации на территории Таможенного Союза средство дезинфицирующее "ПРОФСЕПТ" ООО НПК "Альфа" экспертиза проведена на основании научных отчетов: "Оценка эффективности применения дезинфицирующего средства", "оценка токсичности и безопасности", "оценка физико-химических свойств" и "оценка вирулицидной активности" средства "ПРОФКЛИН".

Научный отчет исследования от 13.12.2018 г. бактерицидной и обеззараживающей активности средства "ПРОФСЕПТ" содержит результаты проведенных испытаний активности в отношении Mycobacterium terae. Согласно таблицы 1 установлено, что гибель Mycobacterium terrae происходит через 5 минут, режимы применения с временем экспозиции 15 сек, 30 сек и 1 минута, заявленные в инструкции по применению N 041/2018 согласно результатов исследований биоцидной активностью не обладают.

Научный отчет исследования от 26.09.2018 бактерицидной активности средства "ПРОФКЛИН" содержит результаты проведенных испытаний активности в отношении бактерий и грибов рода Кандида.

Согласно таблице 1 установлено, что гибель Candida albicans происходит через 30 минут. Испытание при времени экспозиции 1 мин и 1,5 мин показало, что в данных режимах у средства отсутствует биоцидная активности в отношении Candida albicans. Однако в инструкции по применению средства в разделе 1.2. указана активность в отношении грибов рода Кандида; а в разделе 2 время экспозиции установлено 1 и 2 минуты. Подтвержденного режима в 30 минут в инструкции не заявлено. Такие же значения в научном отчете и инструкции по применению средства "РЕАСОФТ" ООО "Самарово".

Экспертное заключение N 128/18 от 17.12.2018 на средство "РЕАСОФТ" содержит сведения о проведении исследований вирулицидной активности препарата институтом ФГБУ "НИЦЭМ им. Н,Ф. Гамалеи" в отношении вирусов гепатитов А, В, С, ВИЧ, гриппа человека.

Апелляционный суд отмечает, что ФБУН ГНЦ ПМБ в ответ на запросы ООО "Юнитор", что следует из материалов антимонопольного дела, указал, что не проводит и не имеет права проводить исследования по токсинам в дезинфицирующих средствах.

При указанных обстоятельствах антимонопольный орган должен был дать оценку действиям заказчиков и указанных производителей на наличие в них признаков нарушения части 1 статьи 14.2, и пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135.

В том случае, если будет установлено, что ООО Альфа" и ООО "Самарово" знали об отсутствии у производимых ими препаратов такой характеристики, как "наличие у дезинфицирующего средства способности нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококками и рядом других патогенных микроорганизмов", необходимо дать оценку, в каких целях в инструкцию спорных средств внесены данные характеристики, поскольку включение в инструкции к препаратам такой характеристики, как "наличие у дезинфицирующего средства способности нейтрализовать токсины, продуцируемые стафилококками и рядом других патогенных микроорганизмов" направлено на получение конкурентного преимущества.

Описанные действия ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово", ограничившие доступ на рынок товаров-продукций производителей, предлагаемой участниками аукционов, влечет у производителей возникновение убытков, а у самих государственных заказчиков исключение возможности приобрести запрашиваемый товар по наиболее низкой цене.

Вместе с тем, действия государственных заказчиков по дословному включению в технические аукционов прописанной в инструкции препаратов ООО "НПК Альфа" и ООО "Самарово" несуществующей характеристики дезинфицирующих средств могут указывать на наличие антиконкурентного сговора между государственными заказчиками и производителями соответствующих дезинфицирующих средств.

Апелляционный суд соглашается с позицией заявителя, что преждевременные выводы Управления ФАС России по Ростовской области повлекли ограничение прав ООО "Юнитор", являющегося изготовителем дезинфицирующих средств, на реализацию производимой им продукции, поскольку сформированный комиссией УФАС по Ростовской области правовой подход по настоящему делу исключает возможность участия в аукционах не только ООО "Юнитор", но и любого иного участника, предлагающего в полном объеме отвечающий потребностям заказчика и техническому заданию аукциона товар, но не содержащий в инструкции несуществующей характеристики.

Апелляционный суд также соглашается с позицией заявителя апелляционной жалобы, что суд первой инстанции в мотивировочной части решения при вынесении его, неправомерно сослался на п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", так как данная норма не являлась предметом спора в административном и судебном производстве.

Основными началами гражданского законодательства согласно ст. 1 ГК РФ являются: равенство участников регулируемых им отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, приобретение и осуществление гражданских прав своей волей и в своем интересе.

При осуществлении гражданских прав никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Следовательно, антиконкурентным соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Согласно пункту 3.156 Административного регламента N 339 в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть указаны:

- фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

- доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле;

- законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась комиссия при принятии решения.

При явно выраженном законодательном запрете, аналогичном запрету, изложенному в части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (запрет совершения заказчиками, комиссиями по осуществлению закупок любых действий, приводящих к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок), исходя из цели указанного закона, принципов закупочной деятельности, гражданско-правового характера этих отношений (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2(2020), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020), апелляционный суд приходит к выводу о нарушении Управлением пункта 3.138 Административного регламента N 339.

Так, пунктом 1 статьи 45.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ предусмотрено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

На основании части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах дела, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Фактически нормы, которые подлежат применению, исходя из подпункта 2 части 5 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, антимонопольным органом в оспариваемом решении не определены. Оспариваемое решение не содержит достаточных оснований для отклонения доводов общества, в связи с суд апелляционной инстанции полагает, что решение Управления является преждевременным, не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ, нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд же не вправе подменять в своей деятельности органы исполнительной власти и вмешиваться в их компетенцию, делая за них выводы, поскольку это нарушает статью 10 Конституции Российской Федерации.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу. При этом, выбирая восстановительную меру, суд должен исходить из конкретной ситуации, и применяемая восстановительная мера должна: соответствовать существу спора и касаться именно его предмета; быть адекватной возможностям и потребностям каждой из сторон; способствовать реальному восстановлению прав лица, чьи права были нарушены и быть направленной на устранение именно того нарушения, которое обсуждалось в ходе судебного спора.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, решение Ростовского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства от N 11021/04 от 23.05.2022 подлежит признанию недействительным. Правовым последствием признания решения недействительным является возобновление рассмотрения антимонопольного дела.

Судебные расходы подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.11.2022 по делу N А53-23501/2022 отменить. Принять новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области N 11021/04 от 23.05.2022 и отменить его.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Юнитор" 4500 рублей судебных расходов по заявлению и апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева