Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2023 г. N 09АП-5883/23 по делу N А40-114569/2022

г. Москва

12 марта 2023 г.

Дело N А40-114569/22

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ХАБАРОВСКДОРСНАБ", ООО "СТРОЙДОРСЕРВИС"

на решение Арбитражного суда города Москвы 29.11.2022 по делу N А40-114569/22

по исковому заявлению ООО "СТРОЙДОРСЕРВИС"

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третьи лица: ООО "ХАБАРОВСКДОРСНАБ",

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Рязанцева Н.А. по доверенности от 21.02.2023, Акимова И.В., Кожевников И.Н. по доверенности от 17.11.2022;
от заинтересованного лица:	Карпусь П.Б. по доверенности от 27.12.2022, Дмитриев К.В. по доверенности от 01.07.2022;
от третьего лица:	Порунова О.А. по доверенности от 22.02.2023;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СтройДорСервис", ООО "Хабаровскдорснаб" (далее также - общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее также - антимонопольный/контрольный орган, ФАС России) от 12.04.2022 N 22/36030/21 по делу N 22/01/11-131/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда первой инстанции от 29.11.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

Заявитель и третье лицо с указанным решением не согласились и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и третьего лица поддержали доводы апелляционных жалоб, представители заинтересованного лица - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалоб, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, в антимонопольный орган поступило письмо ФСБ России о признаках нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в действиях ООО "СтройДорСервис" и ООО "Хабаровскдорснаб" при участии в торгах на содержание, строительство и реконструкцию автомобильных дорог на территории Хабаровского и Приморского краев.

На основании приказов ФАС России от 04.10.2021 N N 1071/21, 1073/21 в отношении обществ проведены внеплановые выездные проверки на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства.

В результате анализа полученных материалов и дополнительных сведений в соответствии с п.1 и п.5 ч.2 ст.39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции) приказом ФАС России от 30.12.2021 N 1579/21 возбуждено дело N 22/01/11-131/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (законность данного приказа подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2022 по делу N А40-22420/22).

По итогам рассмотрения указанного дела антимонопольным органом принято решение от 12.04.2022 N 22/36030/21, которым ООО "СтройДорСервис" и ООО "Хабаровскдорснаб" признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на торгах в электронной форме с реестровыми NN 0322100024520000178 и 0322100024519000038 (ввиду прекращения реализации заключенного соглашения обязательные к исполнению предписания обществам не выдавались).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "СтройДорСервис" и ООО "Хабаровскдорснаб" в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно положениям ч.1 ст.198 АПК РФ, ч.4 ст.200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа на основании следующего.

Как установлено п.18 ч.1 ст.4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

На основании п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В настоящем случае в ходе рассмотрения дела N 22/01/11-131/2021 антимонопольным органом установлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающих заключение такого соглашения.

Так, в качестве одного из косвенных доказательств реализации антиконкурентного соглашения выступает совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых и вторых частей заявок обществ, свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

Антимонопольным органом установлено, что в составе первых и вторых частей заявок обществ совпадают размер файлов, число используемых слов, даты создания и изменения файлов, содержание заявок.

Так, например, первые части заявок обществ, поданные для участия в электронном аукционе N 0322100024519000038, не только идентичны по размеру и количеству слов, но и содержат идентичную грамматическую ошибку "Технические характеристики покрытия: цвет и гянец - светло-серое, матовое".

При этом указанные заявки на участие в электронном аукционе поданы обществами в один день и с разницей в 12 минут.

Кроме того, файлы "2-ая часть заявки.dос" и "CMIJ.doc", входящие в состав заявки ООО "Хабаровскдорснаб" на участие в аукционе, были изменены пользователем с учетной записью "Черкашин Алексей".

Согласно сведениям, представленным ООО "Стройдорсервис", Черкашин А.Н. занимает должность начальника планово-производственного отдела ООО "Стройдорсервис", что свидетельствует в настоящем случае о его непосредственном доступе к заявке ООО "Хабаровскдорснаб".

Также установлено, что заявки обществ на участие в конкурсе N 0322100024520000178 редактировались одним и тем же пользователем.

Принимая во внимание понятие "учетная запись", суд первой инстанции правомерно указал в своем решении на невозможность совпадения свойств файлов заявок участников электронного аукциона при условии создания и редактирования их на разных компьютерах.

Изложенное в своей совокупности свидетельствует о совместной подготовке хозяйствующими субъектами заявок для участия в электронном аукционе, и, следовательно, о наличии заключенного обществами антиконкурентного соглашения, вопреки доводам заявителей об обратном.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела N 22/01/11-131/2021 выявлено совместное использование обществами для подачи заявок на участие в конкурсе N 0322100024520000178 одного и того же IP-адреса 212.19.23.252, который ООО "Стройдорсервис" также использовало для подписания контракта с заказчиком в рамках указанной закупки.

Отклоняя доводы заявителей, суд обоснованно отметил, что предоставление одного IP-адреса - уникального идентификатора устройства, подключенного к локальной сети или интернету - по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу действующих стандартов DHCP.

При этом, как следует из информации, представленной АО "РэдкомИнтернет" (вх. 24.06.2021 N 104755-ЭП/21) в ответ на запрос ФАС России, указанный IP-адрес выделен ООО "Стройдорсервис" и является статическим (при использовании статического IP-адреса все подключения пользователя всегда идентифицируются этим IP-адресом в сети связи).

Более того, исходя из содержания поданных в суд заявлений, фактически общества подтверждают совместное участие в торгах посредством использования единой инфраструктуры, находящейся по адресу: г.Хабаровск, пр-кт 60-летия Октября, д.178Б, чем и обусловлено установленное ФАС России тождество заявок, поданных для участия в торгах, а также совпадение IP-адреса.

Дополнительно суд первой инстанции также обоснованно отметил в своем решении наличие следующих установленных антимонопольным органом по итогам проведенных внеплановых выездных проверок обстоятельств, свидетельствующих о заключении обществами антиконкурентного соглашения: в помещении ООО "Стройдорсервис" обнаружены печати и электронные цифровые подписи ООО "Хабаровскдорснаб"; в ходе осмотра служебного компьютера начальника планово-производственного отдела ООО "Стройдорсервис" Черкашина А.Н. обнаружен и скопирован электронный файл "Работа на 3TTI.xls", в котором содержались логины и пароли ООО "Хабаровскдорснаб" для входа на электронные торговые площадки; в помещении ООО "Хабаровскдорснаб" обнаружен список телефонов сотрудников общества, в котором Дудуник С.В. (в период проведения электронного аукциона N 0322100024519000038 директор и единственный учредитель ООО "Хабаровскдорснаб") обозначен в качестве заместителя генерального директора ООО "Стройдорсервис"; в помещении ООО "Стройдорсервис" обнаружен список телефонов сотрудников общества, в котором Чендаков В.А. (в период проведения конкурса N 0322100024520000178 директор и единственный учредитель ООО "Хабаровскдорснаб") обозначен в качестве начальника отдела продаж ООО "Стройдорсервис". Кроме того, согласно сведениям, представленным налоговым органом, в отношении Чендакова В.А. функции налогового агента выполняло как ООО "Стройдорсервис", так и ООО "Хабаровскдорснаб"; в помещении ООО "Стройдорсервис" обнаружены протоколы от 17.01.2019, от 19.04.2019 общего собрания участников ООО "Стройдорсервис", которое предоставило согласие на заключение договоров поручительства, ипотеки и залога в целях обеспечения исполнения ООО "Хабаровскдорснаб" обязательств по государственному контракту, планируемому к заключению по результатам проведения электронного аукциона N 0322100024519000038; указание обществами одного и того же адреса электронной почты в заявках на участие в торгах; выдача беспроцентных займов между обществами, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли; совпадение лица, уполномоченного обществами на получение электронных цифровых подписей; представление обществами налоговой и бухгалтерской отчетности с одних и тех же IP-адресов; расположение обществ по одному и тому же адресу; осуществление рядом физических лиц трудовой деятельности одновременно в ООО "Стройдорсервис" и ООО "Хабаровскдорснаб".

Отклоняя как необоснованные доводы о непроведении антимонопольным органом анализа в отношении всех участников рассматриваемых торгов, суд обоснованно указал, что, например, в конкурсе N 0322100024520000178 участвовало также НАО "Ирмаст-Холдинг", при этом установлено, что оформление заявки НАО "Ирмаст-Холдинг" на участие в торгах существенно отличалось от заявок обществ, кроме того, в отличие от заявок обществ, заявка НАО "Ирмаст-Холдинг" подана с другого IP-адреса.

Как установлено оспариваемым решением ФАС России, снижение начальной (максимальной) цены контракта (далее также - НМЦК) по результатам проведения электронного аукциона N 0322100024519000038 составило 0,5%, что свидетельствует об отказе обществ, участвовавших в данном аукционе, от конкурентной борьбы в процессе его проведения.

Снижение НМЦК по результатам проведения конкурса N 0322100024520000178 составило 10,55%, при этом, как установлено антимонопольным органом, такое снижение обусловлено участием добросовестного участника НАО "Ирмаст-Холдинг".

Именно после подачи добросовестным участником - НАО "Ирмаст-Холдинг" заявки на участие в торгах ООО "Стройдорсервис" отозвало свою заявку и подало повторную заявку с измененным ценовым предложением. При этом антимонопольным органом установлено, что в случае отсутствия изменения ценового предложения от ООО "Стройдорсервис" победителем данной процедуры стало бы НАО "Ирмаст-Холдинг".

Результаты анализа состояния конкуренции, являясь одним из доказательств по делу, оцениваются антимонопольным органом наряду с другими доказательствами, с учетом которых и делается вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в деятельности конкретного лица (решение Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2017 N АКПИ17-182).

В ходе проведения анализа состояния конкуренции антимонопольным органом исследованы иные торги, в которых общества совместно не участвовали, а также процедуры, в которых наряду с обществами участвовали иные хозяйствующие субъекты.

Необходимо указать, что исследование осуществлялось в отношении торгов с идентичным предметом и ОКПД 2, которые были проведены в период реализации антиконкурентного соглашения и в идентичных географических границах, что исключает доводы заявителей о нерепрезентативности выборки исследованных торгов. По результатам проведенного анализа установлено, что обычный уровень снижения цены при проведении аналогичных торгов достигает 47,85%.

Таким образом, незначительный процент снижения НМЦК при проведении торгов, входящих в предмет рассмотрения дела, также свидетельствует об отсутствии экономического обоснования поведения участников антиконкурентного соглашения.

Принимая во внимание все вышеизложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о нарушении заявителями требований п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на торгах.

Все изложенные в обоснование позиции заявителей при рассмотрении дела в первой инстанции доводы, в том числе о недоказанности антимонопольным органом непосредственного заключения обществами недопустимого картельного соглашения, наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения, извлечения ими какой-либо выгоды от заключения и исполнения картельного соглашения, о нарушении контрольным органом порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и допущенных процессуальных нарушениях при его рассмотрении, о неосведомленности ООО "Стройдорсервис" относительно действий своего сотрудника Черкашина А.Н. по оказанию услуг сторонним организациям, в том числе ООО "Хабаровскдорснаб", о наличии заключенного между Черкашиным А.Н. и ООО "Хабаровскдорснаб" договора оказания услуг, а также объяснения Черкашина А.Н., согласно которым общества не являются конкурентами, и др. нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом и им дана правильная правовая оценка.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

Ссылки обществ на судебную практику также правомерно отклонены судом, поскольку обстоятельства указанных дел применительно к обстоятельствам настоящего спора не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Кроме того, необходимо отметить, что доводы заявителей не опровергают установленную антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела N 22/01/11-131/2021 необходимую совокупность доказательств наличия картельного сговора между обществами.

При таких данных, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, а также принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России является законным и обоснованным.

В соответствии с требованиями ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ заинтересованным лицом доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

Оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен заинтересованным лицом в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий с соблюдением установленной процедуры.

Учитывая изложенное, является обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований, предусмотренных ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных обществами требований.

Доводы, приведенные обществами в апелляционных жалобах, сводятся к несогласию заявителей с изложенными в решении выводами суда первой инстанции и иной, чем у суда, оценке доказательств, при этом данные доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу судебного акта, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Апелляционным судом отказано ООО "СтройДорСервис" в приобщении письменных пояснений к апелляционной жалобе, поскольку положениями АПК РФ не предусмотрена возможность совершения подобного процессуального действия по истечении срока на апелляционное обжалование. В силу ст. 260 АПК РФ все доводы должны быть изложены в апелляционной жалобе. Пояснения поступили в апелляционный суд в электронном виде 01.03.2023, в то время, как судебное заседание назначено на 02.03.2023.

Правовые основания для применения п.27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" к письменным пояснениям данного общества отсутствуют.

Также отсутствуют основания для приобщения и рассмотрения письменных пояснений ООО "СтройДорСервис" в порядке ст.81 АПК РФ.

Апелляционным судом отказано антимонопольному органу в приобщении письменных пояснений к апелляционной жалобе, поскольку они поступили в апелляционный суд в электронном виде 01.03.2023, в то время, как судебное заседание назначено на 02.03.2023. Т.Е. не заблаговременно, не обеспечив ни участникам процесса, ни апелляционному суду возможность надлежащего ознакомления с ними.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2022 по делу N А40-114569/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина