Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2023 г. N 09АП-94251/22 по делу N А40-195101/2022

г. Москва

09 марта 2023 г.

Дело N А40-195101/2022

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда С.М. Мухин, рассмотрев апелляционную жалобу ГБУ "Жилищник ЗелАО" на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 по рассмотренному в порядке упрощенного производства делу N А40-195101/2022

по заявлению: Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник Зеленоградского Административного округа" (ИНН 7735598855)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539)

о признании незаконным и отмене постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник Зеленоградского Административного округа" (обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 15.06.2022 N 04/04/7/7.32.4-172/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 10 ст. 7.32.4 КоАП РФ в виде штрафа в размере 20 000 руб.

Решением суда от 23.12.2022 заявление ГБУ "Жилищник ЗелАО" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ГБУ "Жилищник ЗелАО" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено судом в порядке ч.1 ст.272.1 АПК РФ без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 и 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как указано выше, постановлением ФАС России от 15.06.2022 N 04/04/7/7.32.4-172/2022 ГБУ "Жилищник ЗелАО" привлечено к административной ответственности по ч. 10 ст. 7.32.4 КоАП РФ в виде штрафа в размере 20 000 руб.

В силу ч. 10 ст. 7.32.4 КоАП РФ нарушение установленных законодательством Российской Федерации процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 9 настоящей статьи и статьями 7.29 - 7.32 и 7.32.3 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Как установлено судом и следует из материалов дела N 04/04/7.32.4-172/2022 об административном правонарушении, решением ФАС России от 20.07.2021 N 04/10/18.1-285/2021 (далее - Решение ФАС России), принятым в предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 35-ФЗ "О защите конкуренции" порядке, признана обоснованной жалоба Богданова В.В. на действия (бездействие) Заявителя и оператора электронной площадки -АО "ЕЭТП" при организации и проведении торгов по продаже имущества, находящегося в оперативном управлении Учреждения, без объявления цены (далее - Торги).

ФАС России установлено, что заявителем 23.04.2022 размещено извещение N 230421/40531758/03 о проведении Торгов, определяющее условия их проведения и содержащее соответствующую документацию о проведении продажи имущества, находящегося в оперативном управлении Заявителя, без объявления цены в электронной форме (далее - документация о Торгах). При этом Учреждением 21.06.2021 размещена документация о Торгах в новой редакции, согласно положениям которой Заявителем введено понятие "целесообразная цена реализации объекта", представляющее цену, составляющую не менее двукратного размера задатка, предусмотренного документацией, а также продлены сроки подачи заявок на участие в Торгах.

Решением ФАС России в действиях учреждения установлено нарушение пункта 5.9 Единых требований к проведению торгов по продаже имущества, принадлежащего на праве собственности городу Москве, торгов на право заключения договоров аренды и иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении имущества, принадлежащего на праве собственности городу Москве, утвержденных постановлением Правительства Москвы от 28.06.2016 N 371-ПП (далее - Единые требования).

Так, в соответствии с пунктом 5.9 Единых требований не допускается включать в документацию о торгах неоднозначные требования, предполагающие возможность двоякого толкования, а также основания недопуска к участию в торгах, которые могут привести к необоснованному сокращению круга участников торгов.

Исходя из положений пункта 6.2 документации о Торгах, претендент вправе подать только одно предложение о цене имущества, которое не может быть изменено.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6.3 документации о Торгах претендент не вправе отозвать зарегистрированную заявку.

В соответствии с пунктом 8.2 документации о Торгах (в новой редакции) к участию в продаже без объявления цены в электронной форме не допускаются претенденты в случае, если в составе заявки представлено ценовое предложение ниже целесообразной цены реализации объекта, предусмотренной документацией.

Вместе с тем действия учреждения по внесению на этапе, когда уже имеются зарегистрированные заявки участников, изменений в документацию о Торгах, с учетом положений документации о невозможности отзыва заявки и изменения ценового предложения в обжалуемых процедурах, привели к сокращению количества участников Торгов.

Следовательно, указанные действия Заявителя не отвечают требованиям пункта 5.9 Единых требований, поскольку в настоящем случае имеются поданные участниками заявки, при этом положения документации в оспариваемых торгах не позволяют осуществить отзыв заявки или изменить ценовое предложение.

За нарушение процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации -торгов Учреждение привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ, согласно которой нарушение установленных законодательством Российской Федерации процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Вина учреждения в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 10 ст. 7.32.4 КоАП РФ, с учетом положения ч.2 ст.2.1. КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требований, за нарушение которых ч. 10 ст. 7.32.4 КоАП РФ, предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции, что применительно к ч.4 ст.210 АПК РФ административным органом доказано совершение учреждением вмененного административного правонарушения.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Из содержания апелляционной жалобы Заявителя не следует, что он оспаривает выводы суда первой инстанции о наличии в его действиях события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ, об отсутствии оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и о размере назначенного ФАС России административного штрафа.

Вопреки доводам апелляционной жалобы Заявителя, основания для замены назначенного антимонопольным органом наказания в виде административного штрафа в размере 20 000 руб. на предупреждение (статья 4.1.1 КоАП РФ) отсутствуют ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Данная норма подлежит применению к юридическим лицам, являющимся субъектами малого и среднего юридическим лицам, при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, в силу которой предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

Условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечения к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего правонарушения, статьи 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ не предусматривают.

Указанная позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2018 N 302-АД18-6072 по делу N A33-3714/2017 и пункте 43 Обзора судебной практики N 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018.

Судом первой инстанции установлено, что ФАС России в отношении Заявителя вынесено пятнадцать постановлений о наложении штрафов по делам об административных правонарушениях и отсутствие возможности применения в отношении Учреждения положений части 5 статьи 4.4 КоАП РФ.

Следовательно, Заявитель был привлечен к административной ответственности за совершение административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 4 и частью 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ.

Кроме того, постановлением Управления Роспотребнадзора по г. Москве от 15.06.2020 N 32-00186 по делу об административном правонарушении, законность которого подтверждена в рамках дела А40-107536/2020, Заявитель ранее привлекался к административной ответственности.

Учитывая изложенное, административное правонарушение, рассматриваемое в настоящем деле, совершенное Учреждением, не является впервые совершенным административным правонарушением в понимании части 1 статьи 4.1.1, части 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

Кроме того, Учреждение полагает, что судом первой инстанции не принято во внимание, что в отношении него ФАС России вынесено пятнадцать постановлений о наложении штрафов по делам об административных правонарушениях, и в связи с этим подлежит применению положения части 5 статьи 4.4 КоАП РФ.

Вместе с тем, как следует из решения суда первой инстанции (страницы 4-5), указанные доводы Заявителя были отклонены судом, исходя из следующего.

Федеральным законом от 26.03.2022 N 70-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 70-ФЗ) введена часть 5 статьи 4.4 КоАП РФ.

Так, частью 5 статьи 4.4 КоАП РФ предусмотрено если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае признания утратившими силу закона или его положения, устанавливающих административную ответственность за содеянное.

Таким образом, с принятием Закона N 70-ФЗ, в случае выявления при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора) двух и более административных правонарушений, совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения.

При этом производство по остальным делам об административных правонарушениях, события которых выявлены указанным контрольным (надзорным) мероприятием, не может быть начато, а начатое подлежит прекращению.

Вместе с тем действия Заявителя, выразившиеся в нарушении сроков размещения информации и нарушении процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, осуществлены в отношении различных объектов торгов, что образует самостоятельный состав административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частями 4 и 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ.

Кроме того, указанные правонарушения не были выявлены ФАС России при проведении контрольного (надзорного) мероприятия - антимонопольным органом в каждом случае приняты и рассмотрены самостоятельные жалобы на нарушение сроков размещения информации и нарушение процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов различных участников торгов на различные конкурсные процедуры, проводимые Заявителем. Следовательно, положения части 5 статьи 4.4 КоАП РФ в рассматриваемом случае не могут быть применены.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы, приводимые Учреждением в заявлении, как нормативно необоснованные.

Вопреки утверждению Заявителя об обратном, судом первой инстанции дана оценка приведённым им в заявлении доводам о несоблюдении ФАС России порядка привлечения Заявителя к административной ответственности - суд пришёл к выводу о соблюдении антимонопольным органом такого порядка.

При этом судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание доводы Учреждения о том, что ФАС России вынесено "определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении и проведении административного расследования", однако в нарушение статьи 28.7 КоАП РФ должностным лицом ФАС России фактически административное расследование не проводилось.

Так, данные доводы Учреждения подлежат отклонению как не основанные на вынесенных ФАС России процедурных документах - из материалов дела N 04/04/7.32.4-172/2022 об административном правонарушении не следует, что антимонопольным органом в отношении Заявителя проводилось административное расследование, указанное дело об административном правонарушении в силу пункта 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ в рассматриваемом случае считается возбужденным с момента составления протокола по делу N 04/04/7.32.4-172/2022 об административном правонарушении.

Оспариваемое постановление вынесено административным органом в пределах срока давности, предусмотренного ч.1 ст.4.5. КоАП РФ.

Согласно ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч.2 ст.71 АПК РФ).

Отказывая обществу в удовлетворении заявления, суд первой инстанции убедительно и подробно мотивировал свои выводы.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные обществом в суде первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 4 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 2721 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 по делу N А40-195101/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Судья

С.М. Мухин