Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2023 г. N 09АП-3934/23 по делу N А40-176648/2021

г. Москва

09 марта 2023 г.

Дело N А40-176648/21

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С.Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ООО "Алтай-Кабель"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2022 по делу N А40-176648/21

по заявлению ООО "Алтай-Кабель"

к ФАС России об оспаривании постановления от 09.08.2021 года по делу

об административном правонарушении N 11/04/14.32-15/2021,

при участии:

от заявителя:	Шляков В.В. по дов. от 08.02.2021;
от ответчика:	Усачева Е.А. по дов. от 23.12.2022;
от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей:	Волочкова А.А. по дов. от 21.06.2022

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Алтай-Кабель" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления ФАС России (далее - также антимонопольный орган) от 09.08.2021 по делу об административном правонарушении N 11/04/14.32-15/2021, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 5 824 980 рублей.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2021 заявленные Обществом требования были удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 20.07.2022 указанный судебный акт был отменен по новым обстоятельствам.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.12.2022 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Заявитель не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители антимонопольного органа и Общества в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом по делу об административном правонарушении от 09.08.2021 N 11/04/14.32-15/2021 ООО "Алтай-Кабель" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 5 824 980 руб.

Основанием для вынесения оспариваемого постановления послужило Решение ФАС России от 30.09.2020 (исх. от 21.10.2020 N АД/91667-ДСП/20) (далее - Решение ФАС России). По результатам рассмотрения дела N 11/01/11-29/2019 установлено, что действия Корнинг Инк., ООО "Корнинг СНГ", ООО "Алтай-Кабель", ООО "ОКС 01", ООО "Сарансккабель-Оптика", ООО "Инкаб", выразившиеся в заключении и участии в соглашении, которое привело либо может привести к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступа на рынок производства и реализации одномодового оптического волокна путем заключения долгосрочных соглашений, содержащих обязательства заводов о приобретении гарантированного объема от потребности заводов в оптическом волокне, а также преимущественной поставке оптического волокна производства Coming (Корнинг Инк. и ООО "Корнинг СНГ"), нарушают пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Ответственность за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Решение Комиссии ФАС России от 30.09.2020 по делу N 11/01/11-29/2019, которым установлено нарушение требований пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, было предметом судебной проверки в рамках дела N А40-234236/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2021 по делу N А40-234236/2020, оставленным без изменений Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2021 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2021 и Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 17.08.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 27.05.2022 заявленные требования Общества удовлетворены, решение Комиссии ФАС России от 30.09.20 признано недействительным.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2022 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2022 отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.03.2023 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2022 оставлено без изменения.

Таким образом, итоговый судебный акт по делу N А40-234236/2020 имеет преюдициальное значение для настоящего спора.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно счел, что положения ст. ст. 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления, судом не установлено и заявителем не оспаривается.

Оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении вынесено антимонопольным органом с соблюдением положений ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Выражая несогласие с принятым судебным актом, в апелляционной жалобе заявитель указывает на нарушение судом процессуальных норм права, выразившихся в переходе из предварительного судебного заседания в основное при наличии возражений со стороны Общества, что повлекло за собой невозможность обеспечить себе надлежащую защиту.

Рассмотрев указанные доводы, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с указанным кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Из материалов дела следует, что заявителем в адрес суда первой инстанции было направлено ходатайство, в котором изложены возражения относительно перехода в судебное заседание после завершения предварительного судебного заседания. Однако, утверждая о нарушении судом процессуальных прав, Общество никак не обосновало наличие на его стороне каких-либо негативных последствий, вызванных переходом.

Заявитель не представил каких-либо доводов и доказательств того, что он располагал доказательствами, опровергающими доводы антимонопольного органа и обстоятельства, на которых эти доводы основаны, а отказ суда в удовлетворении заявления Общества и переход из предварительного судебного заседания в основное при наличии возражений заявителя воспрепятствовал их представлению в материалы дела и привел к принятию неправильного по существу решения. Кроме того, представитель заявителя участвовал в предварительном и в основном судебном заседании, не был лишен возможности представить доказательства и возражения по иску, заявлять ходатайства (в том числе об уменьшении административного штрафа).

В данном случае отклонение судом первой инстанции возражений заявителя против перехода из предварительного судебного заседания в судебное заседание не привело к принятию незаконного судебного акта и не является безусловным основанием для его отмены.

Заявитель указывает на наличие смягчающих обстоятельств, на содействие при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Общество указывает, что заявитель добровольно начал сотрудничество и закуп оптического волокна у АО "ОВС", что должно рассматриваться, по мнению заявителя, как добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение, а также предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения.

Апелляционная коллегия не усматривает смягчающих обстоятельств, на которые указывает заявитель, поскольку они не соответствуют понятию смягчающего обстоятельства в том значении, как это предусмотрено частью 1 статьи 4.2 КоАП РФ с учетом того обстоятельства, что длительность совершенного правонарушения превышает один год. Выводы заявителя основаны на неверном толковании норм права.

Обществом заявлено ходатайство о назначении административного штрафа в размере ниже низшего предела.

В соответствии частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, наказание в виде административного штрафа может быть назначено в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее 100.000 руб.

Исходя из содержания указанной нормы, для ее применения необходимо установить наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, однако в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства наличия подобных обстоятельств, свидетельствующих о возможности снижения размера административного штрафа ниже низшего предела. Обстоятельства, связанные с характером и последствиями нарушения, совершенного ООО "Алтай-Кабель", не являются исключительными и не позволяют снизить размер административного штрафа ниже низшего предела.

Имущественное и финансовое положение ООО "Алтай-Кабель" в рассматриваемом случае не может служить основанием для применения части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обществом в материалы настоящего дела не представлено доказательств, в полном объеме отражающих его финансовое положение, в частности, ООО "Алтай-Кабель" не раскрывает свои активы: в материалы дела не представлен перечень всего имущества, банковских счетов, оборотов по ним.

Отсутствие или недостаточность денежных средств у привлеченного к административной ответственности лица не является безусловным основанием для вывода о невозможности уплаты назначенного штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся у такого лица имущество, дебиторскую задолженность. Помимо этого, имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности лица имеет факультативное значение и само по себе, в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.

В случаях же реальной возможности уплатить административный штраф в полном объеме Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает возможность рассрочки уплаты административного штрафа: в соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 31.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии обстоятельств, вследствие которых исполнение постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа невозможно в установленные сроки, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, могут отсрочить исполнение постановления на срок до одного месяца, а также с учетом материального положения лица, привлеченного к административной ответственности, уплата административного штрафа может быть рассрочена судьей, органом, должностным лицом, вынесшим постановление, на срок до трех месяцев.

Ссылка ООО "Алтай-Кабель" на ограничительные (политические и экономические) меры, введенные в 2022 году против Российской Федерации, в обоснование применения части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть принята судом во внимание, поскольку в части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указано исключительно два критерия для ее применения: характер совершенного административного правонарушения и его последствия и имущественное и финансовое положение лица, привлекаемого к административной ответственности, которые в рассматриваемом случае отсутствуют.

Аналогично не может быть принят во внимание и довод о возможности назначения административного штрафа ниже низшего предела со ссылкой на распространение коронавирусной инфекции.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2020, распространение коронавирусной инфекции само по себе не является обстоятельством непреодолимой силы и для целей исполнения гражданско-правовых обязательств может быть признано таковым с учетом обстоятельств конкретного дела.

В отсутствие каких-либо доказательств негативного влияния данного обстоятельства на финансовое положение Общества, при котором можно говорить о карательности назначенного оспариваемым постановлением административного штрафа, оно не может служить основанием для снижения размера административного штрафа.

Учитывая характер административного правонарушения, степень вины нарушителя, назначенный штраф соответствует конституционно закрепленному принципу справедливости и соразмерности наказания.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о наличии в действиях ООО "Алтай -Кабель" состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения; Обществу правомерно назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 5 824 980 руб.

В данном случае назначенное наказание соответствует закону, отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Оснований для вывода об исключительности рассматриваемого случая, а также о возможности снижения назначенного наказания коллегия судей не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2022 по делу N А40-176648/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.В.Бекетова И.А.Чеботарева