Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2023 г. N 09АП-5202/23 по делу N А40-125391/2022

г. Москва

10 марта 2023 г.

Дело N А40-143541/22

Резолютивная часть постановления оглашена 27 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.

судей Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ФЭО" на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-125391/22

по иску (заявлению) ФГУП "ФЭО" (119017, город Москва, Большая Ордынка улица, дом 24, ОГРН: 1024701761534, Дата присвоения ОГРН: 13.11.2002, ИНН: 4714004270)

к АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" (115563, город Москва, Генерала Белова улица, дом 14, ОГРН: 1157746325043, Дата присвоения ОГРН: 09.04.2015, ИНН: 7724313681)

о взыскании убытков

при участии в судебном заседании от истца: Логунова Е.В. по доверенности от 03.08.2022, Воробьева Е.М. по доверенности от 29.08.2022, от ответчика: Невзорский А.Н. по доверенности от 29.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "ФЭО" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" о взыскании убытков в размере 22 729 809 руб. 60 коп.

Решением от 05.12.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-125391/22-126-919 и принять по делу новый судебный акт о взыскании с АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" убытков в размере 22 729 809 рублей 60 копеек в пользу Госкорпорации "Росатом" за ненадлежащее исполнение своих обязательств по государственному контракту на выполнение подрядных работ NТ18-2700 от 19.10.2018.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "ФЭО" (прежнее наименование ФГУП "РосРАО") и Госкорпорацией "Росатом" заключено соглашение о передаче полномочий государственного заказчика от 31.01.2014 N K.4z.l.2.1-2.14.3C20. Согласно данному соглашению Госкорпорация "Росатом" уполномочила ФГУП "ФЭО" на заключение и исполнение государственных контрактов от имени Российской Федерации.

В соответствии с п. 7.4. дополнительного соглашения N 5 к соглашению о передаче полномочий государственного заказчика ФГУП "ФЭО" наделено полномочиями предъявлять исполнителям по государственным контрактам претензии, представлять Госкорпорацию "Росатом" в качестве стороны по делу во всех судах с объемом полномочий, предоставленных законом истцу.

Между ФГУП "ФЭО" (далее - государственный заказчик) и АО "ФЦНИВТ "СНПО "Элерон" (далее - головной исполнитель) заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ N Т18-2700 от 19.10.2018 (далее - государственный контракт, контракт).

29.07.2021 сторонами было подписано соглашение о расторжении государственного контракта. В соответствии с указанным соглашением стороны определили, что выполнению подлежат работы в объеме, не превышающем по стоимости размер аванса (471 270 280 руб.). В оставшейся части выполнения работ обязательства будут прекращены.

По доводам иска в настоящий момент обязательства головного исполнителя в пределах размера аванса не исполнены, соответственно, в указанной части контракт является действующим.

В соответствии с пунктом 2.1. государственного контракта головной исполнитель принимает на себя обязательство в сроки и на условиях государственного контракта выполнить работы по строительству Регионального центра кондиционирования и долговременного хранения радиоактивных отходов в Приморском крае (далее - объект) в объемах, предусмотренных утвержденной проектно-сметной документацией, календарным планом (приложение N 3 к контракту), расчетом цены государственного контракта (приложение N 2 к контракту) и передать результат работ государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Пунктом 4.1. контракта установлено, что работы, предусмотренные государственным контрактом по объекту, выполняются головным исполнителем в сроки согласно приложению N 3 к контракту.

Согласно плану графику (директивному) по объекту "Региональный центр кондиционирования и долговременного хранения радиоактивных отходов в Приморском крае" (приложение N 3.1 к контракту) к основным объектам строительства относится, в том числе, здание N 100 (технологический корпус по переработке и кондиционированию РАО) (далее - здание N 100). Работы по зданию N 100 согласно графику должны были быть завершены до конца 2019 года.

По доводам иска, в нарушение установленных сроков государственного контракта, работы головным исполнителем выполнены частично с существенным отставанием от плана графика работ.

Истец указывает, что в рамках выполнения работ головным исполнителем была допущена просрочка проведения работ по нанесению финишного слоя антикоррозийного покрытия на металлоконструкциях несущего каркаса, в осях 4-20 здания N 100.Указанное обстоятельство повлекло образование ржавчины и коррозии на металлоконструкциях.

Данный факт истец подтверждает актом комиссионной проверки состояния антикоррозионной защиты металлических конструкций здания N 100 в осях 1- 20/А-И по объекту от 09.03.2021 (далее - акт).

Уполномоченной комиссией в результате осмотра металлоконструкций здания N 100 в осях 1-20/А-И, смонтированных в 2018-2019, на предмет состояния антикоррозийного покрытия перед нанесением огнезащитного состава и отделки плоскостей на всех металлоконструкциях общей массой 1033,54 тонны, были выявлены дефекты в виде отслаивания ранее нанесенного лакокрасочного покрытия, поражений ржавчиной и глубоких раковин коррозии.

Комиссия пришла к выводу о том, что требуется очистка поверхности металлических конструкций, кроме того, требуется огрунтовка очищенной поверхности металлических конструкций перед нанесением огнезащитного покрытия, стоимость работ составит 22 729 809 руб. 60 коп.

По доводам истца, просрочка выполнения работ на объекте, в том числе, нанесение защитного покрытия на металлические конструкции, обоснована виновными действиями головного исполнителя. При этом истец ссылается на решения Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2020 по делу N А40-66139/20-12-426, от 10.03.2022 по делу N А40-209554/21-19-1507.

Согласно п.24.12 государственного контракта головной исполнитель обязан возместить государственному заказчику убытки, возникшие в результате ненадлежащего исполнения своих обязательств по государственному контракту. Убытки возмещаются в денежной форме путем перечисления на бюджетный счет Федерального казначейства.

Письмом от 21.03.2022 N 200-101.103-/3976 головной исполнитель сообщил о несогласии с претензией в связи с не учтенными работами в локальном сметном расчете по абразиво-струйной обработке и огрунтовке металлических конструкций в осях 4-20 здания N 100 в объеме 3500 м2.

Указанные обстоятельства послужили основанием для подачи искового заявления в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Статья 310 ГК РФ указывает на то, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Для наступления гражданско-правовой ответственности за причинение вреда в виде возмещения убытков необходимо установление фактов наступления вреда, его размера, противоправности поведения причинителя вреда, его вины, а также причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями.

При этом факт возникновения убытков зависит от установления наличия или отсутствия всей совокупности указанных выше условий наступления гражданско-правовой ответственности.

Согласно пункту 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего: наступление вреда; противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между первым и вторым элементами; вину причинителя вреда.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацам 3, 4 пункта 12 Постановления N 25, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

В пункте 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков(пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагается.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, правомерно исходил из следующего.

Истец мотивировал свои требования тем, что ответчик допустил просрочку нанесения финишного слоя антикоррозийного покрытия на металлоконструкциях несущего каркаса в осях 4-20 здания N 100 и окраску металлоконструкций в соответствии с рабочей документацией.

Согласно выданной документации АО "ГСПИ" все металлоконструкции должны покрываться эмалью ПФ 133 ГОСТ 926-82 в два слоя, а подготовку поверхности перед окраской производиться в соответствии с ГОСТ 9.402-2004.

Металлоконструкции поступили от производителя огрунтованными одним слоем ГФ21, который необходим (согласно проекту) только для транспортировки.

Судом первой инстанции установлено, что ответчик не возражал против выполнения указанных выше работ, однако истец изменил условия контракта, заменив состав ПФ 133 на огнезащитный состав "Огнетитан RM" и "Огнетитан RMK" с определенными требованиями по нанесению согласно пределам огнестойкости.

По техническим требованиям огнезащитные составы "Огнетитан RM" и "Огнетитан RMK" наносятся на предварительно очищенные от ржавчины (коррозии) огрунтованные поверхности согласно п. 9 технологического регламента.

Данная замена была связана с корректировкой рабочей документации и заменой сметной части.

При корректировке локального сметного расчета 02-01-01 "Строительные работы. Архитектурные решения, Технологический корпус по переработке и кондиционированию РАО. Здание 100, поз. 99 и 100" не были учтены работы по абразивной очистке металлоконструкций в осях 4-20 здания 100 в объеме 3500 м2, что не позволяло ответчику приступить к работам по нанесению огнезащитного состава на данную площадь без нарушения технологических процессов.

Согласно полученных локальных смет N 158000.0100.200033-CM33/2.1, очистка производится только на 59% общей поверхности в осях 4-16 здания 100 и 158000.0100.200033-СМ34/2 в осях 16-20 на 39% от общей площади поверхности, что не соответствует техническим условиям по нанесению огнезащитных составов "Огнетитан RM" и "Огнетитан RMK".

Таким образом, по новым сметным расчетам не были учтены работы на 41% и 61% соответственно.

При корректировке локального сметного расчета 02-01-01 "Строительные работы. Архитектурные решения, Технологический корпус по переработке и кондиционированию РАО. Здание 100 поз. 99 и 100" со стороны АО "Раопроект" были выпущены новые локальные сметные расчеты по нанесению огнезащитного состава 158000.0100.200033-CM33/2.1 в осях 4-16 и 158000.0100.200033-СМ34/2 в осях 16-20, где значительно была уменьшена стоимость выполнения работ с 930,01 рублей до 78,17 рублей за счет изменения расценки ФЕР 26-02-009-01 на ФЕР26-02- 011-02; выполнена замена работы по нанесению пастового состава на покрытие металлоконструкций краской.

Стоимость была уменьшена без учета материала Огнетитан RM и RMK. Данный материал, применяемый при покрытии металлоконструкций здания 100, является огнезащитным покрытием на основе высокомолекулярного каучука, отверждаемое влагой воздуха и не является лакокрасочным покрытием, соответственно, к нему не может быть применена расценка ФЕР26-02-011-02.

Кроме того, истец 28.08.2021 письмом с исх. N 214-5/4888И потребовал проведения работ по покрытию металлоконструкций здания 100.

Ответчик письмом исх. N 200-101.103/13886 от 27.07.2021 указал, что истец не согласовал стоимость 80% площадей под абразивную очистку и приступать к работам до получения согласования стоимости таких дополнительных работ и локального сметного расчета со штампом "в производство работ" ответчик не будет.

Ответчик письмом исх. N 200-10/1-3/7489 от 31.05.2021 уведомлял истца о том, что в проектном составе работ, выданных в производство работ, такие работы не предусмотрены.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 02.03.2022 исх. 5/2022-Прет. Ответчик исх. N 200-101.103/3976 от 21.03.2022 дал ответ на требования истца.

Ответчик указал, что с целью реализации работ по нанесению огнезащитного состава на металлоконструкции здания 100 в осях 4-20/А-И, в том числе, покрытия дефицита средств на выполнение работ и на материал Огнетитан RM и RMK по причине увеличения его рыночной стоимости, необходимо организовать замену расценки примененной в локальных сметных расчетах 158000.0100.200033- CM33/2.1 в осях 4-16 и 158000.0100.200033-СМ34/2 в осях 16-20 на расценку ФЕР 26-02-009-01 -Огнезащитное покрытие металлоконструкций пастовыми составами толщиной покрытия до 5 мм, что позволит компенсировать возникший дефицит средств на выполнение работ по нанесению огнезащитного покрытия, в том числе, стоимость материалов. Без решения вышеуказанных вопросов выполнить работы по нанесению огнезащитного покрытия на металлоконструкции здания не представлялось возможным.

Согласно контракту ответчик перед выполнением дополнительных работ обязан согласовать объем и стоимость работ. Между тем, истец не согласовал стоимость 3500 м2 дополнительных площадей под абразивную очистку и, соответственно, ответчик не мог приступить к очистке и огрунтовке металлоконструкций здания N 100 в осях 4-20 на указанной площади до момента получения локального сметного расчета на данный объем с согласованием стоимости работ и с отметкой "в производство работ".

Согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Исходя из представленных материалов дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истцом заявлены убытки, вызванные просрочкой выполнения работ по несению антикоррозионного покрытия.

В силу ч.1 и ч. 2 ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

В случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность (статья 400), убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.

Неустойка за нарушение срока выполнения работ предусмотрена п. 24.3 контракта, так за нарушение головным исполнителем срока исполнения обязательства по контракту, этапов контракта, головной исполнитель по требованию государственного заказчика уплачивает последнему пеню за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены государственного контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных государственным контрактом и фактически исполненных головным исполнителем.

Судебными актами по делам N А40-66139/20-12-426, А40-209554/21-19-507 взысканы неустойки на сумму 20 352 414 руб. 27 коп. и 79 841 102 руб. 68 коп., соответственно, в общем размере более 100 000 000 руб.

Апелляционный суд соглашается с доводом ответчика о том, что заявленная сумма убытков (22 729 809 руб. 60 коп.) в силу положений ст. 394 ГК РФ уже покрыта взысканной с ответчика неустойкой.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд соглашается, что размер убытков истцом фактически не подтвержден, причинно-следственная связь между возникшими убытками и наступившими последствиями не доказана, кроме того, истец ссылается на локально-сметный расчет по ФЕР26-02-011-02, в котором работы определяются как лакокрасочное покрытие. Вместе с тем, локально-сметный расчет должен быть рассчитан по ФБР 26-02-009-01 - огнезащитное покрытие металлоконструкций пастовыми составами.

Размер убытков истцом фактически не подтвержден, поскольку взыскиваемая сумма основана на ориентировочных и среднерыночных ценах, а также на локально-сметном расчете на другие работы, без документального подтверждения фактически понесенных расходов.

Выводы суда первой инстанции, доводы и доказательства ответчика в установленном порядке истцом не опровергнуты.

Апелляционным судом принят во внимание довод апелляционной жалобы о том, что государственным контрактом не предусмотрено ограничение по взысканию убытков сверх неустойки, вместе с тем, как было указано выше, наличие совокупности обстоятельств, необходимых для удовлетворения требования о взыскании убытков, истец не доказал.

Доводы апелляционной жалобы о бездействии ответчика апелляционным судом отклоняются как документально неподтвержденные.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-125391/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова