Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2023 г. N 09АП-3859/23 по делу N А40-48921/2022

г. Москва

10 марта 2023 г.

Дело N А40-48921/22

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Новиковой Е.М.,

судей: Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "САНЗИ", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "09" декабря 2022 года по делу N А40-48921/22, по иску ООО "САНЗИ" (ИНН 9729289228, ОГРН 1197746578908) к ООО "ПОДЗЕМСТРОЙ" (ИНН 7720484566, ОГРН 1197746618662)

третьи лица: ГБУ г. МОСКВЫ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА КОПТЕВО" (ОГРН: 5147746368930, ИНН: 7743946810), ООО "ТЕПЛОСЕРВИССТРОЙ" (ОГРН: 1127746659480, ИНН: 7719820502) о взыскании,

При участии в судебном заседании:

от истца: Горябин Л.П. по доверенности от 01.02.2021,

от ответчика: Ашагыдаг М.В. по доверенности от 09.01.2023,

от третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ООО "САНЗИ" (истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ПОДЗЕМСТРОЙ" (ответчик) о взыскании основного долга по договору по договору N 131/2021/299-СУБ на выполнение работ по ремонту сквера у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских от 28.04.2021 в размере 7 295 025,52 руб., пени в размере 180 913,83 руб., пени на день вынесения решения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.22 к производству принято встречное исковое ООО "ПОДЗЕМСТРОЙ" об обязании ООО "САНЗИ" произвести демонтаж малых архитектурных форм, установленных на объекте: Сквер у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских:

- Скамейки "Мозаика" (с настилом) - в количестве 6 штук;

- Скамьи "Багдад 1800" - в количестве 2 штук;

- Пергола "Радуга" прямая (30 м) - в количестве 1 штуки;

- Опоры качелей "Пегас" - в количестве для 9 качелей;

- Опоры качелей "Лодочка" - в количестве для 1 качели;

- Песочница "Грузовичок" - в количестве 1 штука;

- "Божья коровка" - в количестве 1 штука;

- Горка "Замок" - в количестве 1 штука.

Обязать ООО "САНЗИ" произвести благоустройство мест крепления (предполагаемого крепления), восстановление земельных участков в состояние, существовавшее до монтажа на объекте: Сквер у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских под малыми архитектурными формами:

- Скамейка "Мозаика" (с настилом) - в количестве 6 штук;

- Скамьи "Багдад 1800" - в количестве 2 штуки;

- Арт - объект "Сфера" шар из стали диаметр 50 см - в количестве 8 штук;

- Пергола "Радуга" прямая - в количестве 1 штуки;

- Опоры качелей "Пегас" - в количестве для 9 качелей;

- Опоры качелей "Лодочка" - в количестве для 1 качели;

- Песочница "Грузовичок" - в количестве 1 штука; - "Божья коровка" - в количестве 1 штука;

- Качалка "Динозаврик" - в количестве 1 штука;

- Качалка "Трактор" - в количестве 1 штуки;

- Универсальный спортивный комплекс артикул СРО 130.17 - в количестве 1 штуки;

- Горка "Замок" - в количестве 1 штуки.

Обязать ООО "САНЗИ" незамедлительно предоставить Истцу (в месте нахождения Истца) полный пакет технической документации, предусмотренной Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), необходимый для передачи объектов наружного освещения и электроснабжения стационарных объектов на баланс города и в хозяйственное ведение уполномоченных специализированных организаций (акт сдачи - приемки объектов наружного освещения, справка о выполнении технических условий, акт о выполнении технических условий).

В случае неисполнения решения суда об исполнении требований, указанных в п.1. Встречного иска, а именно произвести демонтаж МАФ с последующим благоустройством мест крепления МАФ (восстановление земельных участков, на которых установлены МАФ, в состояние, существовавшее до монтажа) и в п.2. Встречного иска, а именно передать Истцу полный пакет исполнительной и технической документации, необходимый для передачи объектов наружного освещения и электроснабжения стационарных объектов на баланс города и в хозяйственное ведение уполномоченных специализированных организаций в добровольном порядке, взыскать с Ответчика судебную неустойку согласно ст. 308.3 ГК РФ в размере 50 000 рублей 00 коп. в день, начиная с вынесения судебного акта (решения) за неисполнение каждого из указанных требований по дату исполнения каждого из требований в полном объеме.

Взыскать с ООО "САНЗИ" пени, предусмотренную п. 7.3. Договора за каждый день просрочки исполнения обязательств в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка РФ от цены Договора в размере 906 881 рубль 59 копеек.

Взыскать с ООО "САНЗИ" штраф, предусмотренный п. 7.4. Договора в размере 809 113 рублей 80 копеек.

Взыскать с ООО "САНЗИ" убытки в размере 1 968 747 рублей 42 копейки.

Взыскать с ООО "САНЗИ" проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, начиная со дня вступления в силу решения суда, которым удовлетворено требование о возмещении причиненных убытков исходя из присужденной Истцу суммы убытков за каждый день просрочки по день оплаты Ответчиком убытков в полном объеме.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2022 в удовлетворении первоначального искового заявления отказано. Встречное исковое заявление удовлетворить частично. С ООО "САНЗИ" в пользу ООО "ПОДЗЕМСТРОЙ" взыскана неустойка в размере 906 881,59 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 21 138 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований по встречному исковому отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "САНЗИ" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в части отказа в удовлетворении первоначального иска и в части удовлетворения требования о взыскании неустойки по встреченному иску в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Стороны не возражали относительно проверки судом апелляционной инстанции только части судебного акта, в связи с чем законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Через канцелярию суда в материалы дела ответчик и ООО "ТЕПЛОСЕРВИССТРОЙ" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили отзывы с возражениями по доводам жалобы, отзывы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда в обжалуемой части отменить, вынести новый судебный акт.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.04.2021 между ООО "Подземстрой" (Подрядчик) и ООО "САНЗИ" (Субподрядчик) был заключен договор N 131/2021/299-СУБ на выполнение работ по ремонту сквера у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских (далее - Договор).

Согласно п. 1.1. Договора Субподрядчик по заданию Подрядчика обязался выполнить работы по ремонту сквера у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских в объеме, установленном в Техническом задании, а Подрядчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором.

В соответствии с п. 2.1. цена Договора составляет 80 911 380, 08 руб. и является твердой, а также включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Субподрядчика связанные с исполнением Договора.

В обоснование исковых требований истец указал, что в полном объеме выполнил работы в соответствии с Техническим заданием, о чем известил Подрядчика, однако Подрядчик работы на сумму 7 295 025 руб. 52 коп. не оплатил.

13.12.2021 в адрес Подрядчика были направлены подписанные Субподрядчиком Акт сдачи-приемки выполненных работ, Акт КС-2 и Справка КС-3, универсальный передаточный документ и счет на оплату N 827 от 13.12.2021 на сумму 6 808 340 руб. 32 коп., которые были получены Подрядчиком 17.12.2021.

21.12.2021 Подрядчику переданы подписанные Субподрядчиком Акт сдачи-приемки выполненных работ, Акт КС-2 и Справка КС-3, универсальный передаточный документ и счет на оплату N 873 от 21.12.2021 на сумму 486 685 руб. 20 коп.

Повторно указанные первичные документы были высланы в адрес Подрядчика заказным письмом 12.01.2022.

Согласно п. 4.2. Договора срок принятия выполненных работ составляет 10 (десять) рабочих дней с момента получения от Субподрядчика необходимых документов.

Соответственно, по Актам, полученным Подрядчиком 17.12.2021, срок приемки истек 31.12.2021. По Актам, полученным Подрядчиком 21.12.2021, срок приемки истек 11.01.2022.

Таким образом, истец считает выполненные работы принятыми Подрядчиком в полном объеме и без замечаний.

При этом, пунктом 2.4.5.Договора установлено, что срок оплаты выполненных работ составляет 30 (тридцать) календарных дней с момента принятия выполненных работ, в связи с чем срок оплаты 6 808 340 руб. 32 коп. по счету N 827 от 13.12.2021 истек 30.01.2022; срок оплаты 486 685 руб. 20 коп. по счету N 873 от 21.12.2021 истек 10.02.2022.

14.01.2022 в адрес ООО "Подземстрой" была направлена претензия с требованием оплатить выполненные работы, однако денежные средства на расчетный счет ООО "САНЗИ" не поступили.

Пунктом 7.7. Договора установлена пеня за каждый день просрочки исполнения обязательства Подрядчиком, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального Банка РФ от неуплаченной в срок суммы.

Согласно информационного сообщения Банка России от 28.02.2022 Банк России принял решение повысить ключевую ставку до 20% годовых.

Согласно расчету истца размер пени составил 180 913 руб. 83 коп., из которых :

- 172 477 руб. 95 коп. за период с 31.01.2022 по 09.03.2022 по счету N 827 от 13.12.2021 ( 6 808 340, 32 х 20% /300 х 38 дней);

- 8 435,88. руб. за период с 11.02.2022 по 09.03.2022 по счету N 873 от 21.12.2021 ( 486 685, 20 х 20% / 300 х26 дней).

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик обратился в суд со встречными требованиями:

Об обязании ООО "САНЗИ" произвести демонтаж малых архитектурных форм, установленных на объекте: Сквер у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских:

- Скамейки "Мозаика" (с настилом) - в количестве 6 штук;

- Скамьи "Багдад 1800" - в количестве 2 штук;

- Пергола "Радуга" прямая (30 м) - в количестве 1 штуки;

- Опоры качелей "Пегас" - в количестве для 9 качелей;

- Опоры качелей "Лодочка" - в количестве для 1 качели;

- Песочница "Грузовичок" - в количестве 1 штука;

- "Божья коровка" - в количестве 1 штука;

- Горка "Замок" - в количестве 1 штука.

Обязать ООО "САНЗИ" произвести благоустройство мест крепления (предполагаемого крепления), восстановление земельных участков в состояние, существовавшее до монтажа на объекте: Сквер у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских под малыми архитектурными формами:

- Скамейка "Мозаика" (с настилом) - в количестве 6 штук;

- Скамьи "Багдад 1800" - в количестве 2 штуки;

- Арт - объект "Сфера" шар из стали диаметр 50 см - в количестве 8 штук;

- Пергола "Радуга" прямая - в количестве 1 штуки;

- Опоры качелей "Пегас" - в количестве для 9 качелей;

- Опоры качелей "Лодочка" - в количестве для 1 качели;

- Песочница "Грузовичок" - в количестве 1 штука; - "Божья коровка" - в количестве 1 штука;

- Качалка "Динозаврик" - в количестве 1 штука;

- Качалка "Трактор" - в количестве 1 штуки;

- Универсальный спортивный комплекс артикул СРО 130.17 - в количестве 1 штуки;

- Горка "Замок" - в количестве 1 штуки.

Обязать ООО "САНЗИ" незамедлительно предоставить Истцу (в месте нахождения Истца) полный пакет технической документации, предусмотренной Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), необходимый для передачи объектов наружного освещения и электроснабжения стационарных объектов на баланс города и в хозяйственное ведение уполномоченных специализированных организаций (акт сдачи - приемки объектов наружного освещения, справка о выполнении технических условий, акт о выполнении технических условий).

В случае неисполнения решения суда об исполнении требований, указанных в п.1. Встречного иска, а именно произвести демонтаж МАФ с последующим благоустройством мест крепления МАФ (восстановление земельных участков, на которых установлены МАФ, в состояние, существовавшее до монтажа) и в п.2. Встречного иска, а именно передать Истцу полный пакет исполнительной и технической документации, необходимый для передачи объектов наружного освещения и электроснабжения стационарных объектов на баланс города и в хозяйственное ведение уполномоченных специализированных организаций в добровольном порядке, взыскать с Ответчика судебную неустойку согласно ст. 308.3 ГК РФ в размере 50 000 рублей 00 коп. в день, начиная с вынесения судебного акта (решения) за неисполнение каждого из указанных требований по дату исполнения каждого из требований в полном объеме.

Взыскать с ООО "САНЗИ" пени, предусмотренную п. 7.3. Договора за каждый день просрочки исполнения обязательств в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка РФ от цены Договора в размере 906 881 рубль 59 копеек.

Взыскать с ООО "САНЗИ" штраф, предусмотренный п. 7.4. Договора в размере 809 113 рублей 80 копеек.

Взыскать с ООО "САНЗИ" убытки в размере 1 968 747 рублей 42 копейки.

Взыскать с ООО "САНЗИ" проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, начиная со дня вступления в силу решения суда, которым удовлетворено требование о возмещении причиненных убытков исходя из присужденной Истцу суммы убытков за каждый день просрочки по день оплаты ответчиком убытков в полном объеме.

Указанные требования мотивированы тем, что в связи с существенным и неоднократным нарушением истцом сроков выполнения работ, ответчик потребовал от истца предъявить к сдаче часть работ в срок не позднее 30 ноября 2021 года, а также уведомил об утрате Заказчиком - ГБУ "Жилищник района Коптево" (3-е лицо) интереса к выполнению оставшейся части работ по договору, в связи с чем ответчик известил истца об отказе от Договора с 01 декабря 2021 года (руководствуясь ч. 2 ст. 405 ГК РФ и ч. 3 ст. 708 ГК РФ). Претензия была получена Истцом 27.09.2021, что подтверждается отчетом об отслеживании почтового отправления.

Таким образом, ответчик считает, что истцу было известно, что конечный государственный заказчик рассчитывал на монтаж всех МАФов по договору до конца лета 2021 года в связи с тем, что работы оплачиваются из бюджетных средств, лимит которых выделен на 2021 год.

При этом, по мнению ответчика, существенные нарушения срока выполнения работ, повлекли за собой отсутствие потребительской ценности результата работ за рамками договорных сроков выполнения работ в виду отсутствия готовности балансодержателя в приемке результата работ на баланс после указанной даты. (Аналогичное требование исх. N б/н от 15.09.2021, получено ответчиком от Генподрядчика (ООО "ТеплоСервисСтрой") по Договору подряда, заключенному между ответчиком и Генподрядчиком).

Между тем, требования ответчика в части предъявления и окончательной сдачи работ в срок до 30 ноября 2021 года истцом не были исполнены, что повлекло за собой отказ ответчика от Договора с 01 декабря 2021 года.

13.12.2021 ответчик направил в адрес истца повторную претензию исх. N 136 от 07.12.2021, в которой подтвердил факт отказа от Договора в связи с неисполнением требования сдачи работ в срок не позднее 30.11.2021. Согласно отчету почтового отслеживания Претензия исх. N 136 от 07.12.2021 получена истцом 20.12.2021.

С учетом изложенного, ответчик утверждает, что истцом работы фактически не выполнены, а частично установленные МАФ не соответствуют условиям договора и ГОСТу.

Мотивируя встречные исковые требования, ответчик также ссылается на то, что 27 июня 2022 года Арбитражный суд г. Москвы вынес решение по делу N А40-76011/22-3-536, которым требования ГБУ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА КОПТЕВО" к ООО "ТЕПЛОСЕРВИССТРОЙ" о демонтаже МАФ с последующим благоустройством мест их крепления, установленных на территории сквера у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских (далее - объект), а также требования о передаче полного пакета технической документации объектов наружного освещения (справки о выполнении технических условий, акт о выполнении технических условий), необходимый для передачи объектов наружного освещения и электроснабжения стационарных объектов на баланс города и в хозяйственное ведение уполномоченных специализированных организаций, удовлетворены в полном объеме.

Таким образом, ответчик полагает, что у него возникло право обязать истца в порядке регресса во исполнение вынесенного 20.06.2022 Арбитражным судом г.Москвы решения по делу N А40-76011/2022 произвести демонтаж малых архитектурных форм (далее - МАФ), установленных истцом в нарушение условий Договора, за пределами срока Договора, принадлежащих истцу и не принятых ответчиком, с последующим благоустройством мест крепления МАФ (восстановление земельных участков, на которых установлены МАФ, в состояние, существовавшее до монтажа), а также просит суд обязать истца предоставить полный пакет технической документации, предусмотренной Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), необходимый для передачи объектов наружного освещения и электроснабжения стационарных объектов на баланс города и в хозяйственное ведение уполномоченных специализированных организаций.

Истец по встречному иску также просит взыскать штраф за не предоставление технической документации, убытки в размере 1 968 747,42 руб. (компенсации административных взысканий), проценты, начисленные на сумму убытков в порядке ст. 395 ГК РФ, а также неустойку за нарушение срока выполнения работ за период с 28.04.2021 по 30.11.2021 в сумме 906 881,59 руб.

Решение суда в части отказа в удовлетворении требований по встречному иску сторонами не обжалуется, в связи с чем в данной части законность судебного акта в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом не проверяется.

Предметом апелляционного обжалования является решение в части отказа в удовлетворении первоначальных требований о взыскании задолженности в размере 7 295 025,52 руб., пени в размере 180 913,83 руб., пени на день вынесения решения, а также в части взыскания неустойки по встречному иску в размере 906 881,59 руб.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из вышеуказанных норм следует, что основанием для оплаты является факт принятия работ, подтвержденным актом о приемке (в том числе односторонним актом).

Для признания одностороннего акта надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения работ, подрядчик должен представить доказательства уведомления заказчика о готовности объекта (результата работ) к приемке и направления указанного акта заказчику.

Таким образом, при рассмотрении спора о взыскании задолженности за выполненные работы подлежат доказыванию факты выполнения подрядчиком порученных заказчиком работ, их объем и стоимость, а также факт принятия результата работ заказчиком (ответчиком).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование требования о взыскании задолженности истцом в материалы дела представлены: Акт КС-2 и Справка КС-3, универсальный передаточный документ и счет на оплату N 827 от 13.12.2021 на сумму 6 808 340 руб. 32 коп., а также Акт сдачи-приемки выполненных работ, Акт КС-2 и Справка КС-3, универсальный передаточный документ и счет на оплату N 873 от 21.12.2021 на сумму 486 685 руб. 20 коп., с доказательствами их вручения ответчику 17.12.2021 и 21.12.2021.

Между тем, как верно установил суд первой инстанции в связи с существенным и неоднократным нарушением истцом сроков выполнения работ, ответчик потребовал от истца предъявить к сдаче часть работ в срок не позднее 30 ноября 2021 года. Указанное обстоятельство ответчиком не оспаривалось.

При этом, ссылка истца на то, что претензия N 1140 от 16.09.2021 исключена из числа доказательств по делу, приятна судом во внимание, однако вопреки позиции ответчика в материалы дела также представлена повторная претензия истца от 07.12.2021 N 136 (т.д. 1, л.д. 117-120), подтверждающая уведомление ответчика о расторжении спорного Договора.

Соответственно, ответчик известил истца об отказе от Договора с 01 декабря 2021 года (руководствуясь ч. 2 ст. 405, ч. 3 ст. 708, ст. 715 ГК РФ).

Таким образом, вышеуказанные акты не могли быть признаны судом как надлежащие доказательства выполнения работ, поскольку спорные акты от 13.12.2021 и от 21.12.2021, представленные истцом в материалы дела, вручены ответчику 17.12.2021 и 21.12.2021, то есть после того, как договор был расторгнут.

Следовательно, материалами дела подтверждается, что истец не выполнил работы в установленный Договором срок и не предоставил ответчику акты сдачи-приемки выполненных работ до момента прекращения действия Договора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.05.2014 N ВАС-3326/14, в связи с расторжением договора, отсутствуют основания по оплате работ, предъявленных к приемке после даты расторжения договора.

Доказательства выполнения работ по Договору в полном объеме и сдачи ответчику результата соответствующих работ по актам сдачи-приемки до расторжения договора в материалы дела не представлено.

Более того, судом апелляционной инстанции также отмечается, что ответчик письмами от 12.01.2022 N 04/1, от 04.02.2022 N 19 и от 15.02.2022 N 23 отказался от приемки работ, мотивировав отказ тем, что истцом нарушены пункты 2.8.5-2.8.6, 2.14.6.3, 6.8.1 Технического задания, то есть не соблюден порядок сдачи работ, а также в связи с отсутствием полного комплекта документов, предусмотренного Договором,

Мотивы отказа ответчика подписать направленные ему акты признаются судом апелляционной инстанции обоснованными, в связи с нарушением субподрядчиком условий сдачи-приемки работ, установленных договором, у ответчика обязанность по приемке и оплате таких работ отсутствовала.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доказательств выполнения работ истцом на общую сумму 7 295 025,52 руб. не представлено, выявленные замечания субподрядчиком устранены не были. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Судом апелляционной инстанции также учитывается, что в материалах дела отсутствуют и какие-либо доказательства использования ответчиком результатов проделанной субподрядчиком работы, а, соответственно, и доказательства потребительской ценности для ответчика результатов такой работы.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что в рамках рассмотрения дела N А40-76011/22-3-536 по иску ГБУ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА КОПТЕВО" к ООО "ТЕПЛОСЕРВИССТРОЙ" об обязании ООО "ТеплоСервисСтрой" демонтировать с последующим благоустройством мест крепления (восстановлением земельных участков, на которых установлены МАФ, в состояние, существовавшее до монтажа) непринятые малые архитектурные формы, установленные на территории сквера у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских в рамках контракта от 19.04.2021 N 131/2021/299 судом установлено, что Подрядчик в нарушение пунктов 2.8.5-2.8.6 Технического задания к Контракту осуществил монтаж МАФ без уведомления и не предоставил перед монтажом оборудования на детских игровых площадках Заказчику возможности проверить паспорта оборудования на соответствие требованиям Решения Совета Евразийской экономической комиссии от 17.05.2017 N 21 "О техническом регламенте Евразийского экономического союза "О безопасности оборудования для детских игровых площадок", наличие сертификатов и (или) декларации соответствия 7 оборудования и произвести осмотр оборудования в разобранном виде на наличие всех соединений, болтов и отсутствие повреждений.

Также судом по указанному делу установлено, что установленные ответчиком МАФ не приняты на баланс ГБУ (3-го лица по настоящему делу), не оплачены, не эксплуатируются и ограждены сигнальной лентой в связи с тем, что поставка и установка МАФ осуществлена с существенным нарушением срока, установленного в ст. 3.1 Контракта. Ввод в эксплуатацию установленного оборудования произведен без согласования с Заказчиком до начала выполнения работ, не предоставлен необходимой комплект отчетной документации и обеспечение гарантийных обязательств, установленные и не принятые истцом МАФ подлежат демонтажу с последующим благоустройством мест крепления МАФ (восстановление земельных участков на которых установлены МАФ в состояние, существовавшее до монтажа).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рамках рассмотрения дела N А40-76011/22-3-536 суд установил, что установленные МАФ ГБУ г. МОСКВЫ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА КОПТЕВО" не приняты, в связи с чем работы фактически являются невыполненными.

При этом, спорный договор субподряда между истцом и ответчиком, заключен на основании заключенного между ответчиком и ООО "ТеплоСервисСтрой" (Генподрядчик) N 131/2021/299-СУ Б/20 от 20.04.2021, который в свою очередь был заключен на основании гражданско-правового договора бюджетного учреждения от 19.04.2021 N 131/2021/299 на выполнение работ по ремонту сквера у Храма Святого Великомученика Георгия Победоносца и сквера у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских в 2021 году, заключенного между ГБУ "Жилищник района Коптево" (Заказчик) и ООО "ТеплоСервисСтрой" (Подрядчик).

Следовательно, фактически работы по ремонту сквера у Храма Святого Великомученика Георгия Победоносца и сквера у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских выполнялись истцом по первоначальному иску - ООО "САНЗИ".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании задолженности по настоящему иску в полном объеме, поскольку в рамках рассмотрения дела N А40-76011/22-3-536 суд пришел к выводу о том, что работы фактически являются невыполненными.

В силу правовой позиции, отраженной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 06.11.2014 N 2528-О, в системе действующего правового регулирования, предусмотренное частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основание освобождения от доказывания означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным атом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в которому участвуют те же лица.

Пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" установлено правило, в соответствии с которым, независимо от состава лиц, участвующих в деле, при рассмотрении спора, связанного с другим иском, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело.

В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации касаются лишь вопросов освобождения от доказывания обстоятельств дела, а не их правовой квалификации (постановление Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2014 N 303-АД14-3647 по делу N А04-2341/2014).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 06.11.2014 N 2528-О, часть 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает возможности их различной правовой оценки в зависимости от характера конкретного спора.

В рассматриваемом случае ответчиком не представлено в материалы дела доказательств, исследовав которые суд первой инстанции мог бы прийти к иным выводам, чем те, которые указаны решении Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2022 по делу N А40-76011/22-3-536

Таким образом, суд первой инстанции правомерно принял во внимание фактические обстоятельства, установленные в указанном судебном акте.

При этом, судом апелляционной инстанции также принимается во внимание, что ответчиком в ООО "Центре Независимых Строительных Экспертиз" была проведена строительно-техническая экспертиза на соответствие объемов, качества и стоимости фактически выполненных работ по спорному Договору.

Перед экспертами на разрешение были поставлены следующие вопросы:

1. Установить фактическое количество и наименование МАФ, находящихся на объекте: Сквер у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских, установленных в соответствии с Договором подряда N 131/2021/299-СУБ от 28.04.2021. В случае отсутствия МАФ указать, какие МАФ отсутствуют и были ли они установлены;

2. Определить соответствие установленных МАФ на объекте: Сквер у кинотеатра "Рассвет" по ул. Зои и Александра Космодемьянских требованиям Договора подряда N 131/2021/299-СУБ от 28.04.2021 и проектной документации шифр: 335/2019/1629.

По результатам независимой строительно-технической экспертизы N 2669-5-1-77-1.1-2329 от 25.08.2022, представленной ответчиком в материалы дела, специалисты пришли к следующим выводам.

- частично установка МАФ выполнена не в соответствии с местоположением на схеме планировочной организации земельного участка;

- частично МАФ установлены не в соответствии с ГОСТ 23616-79 "Система обеспечения точности геометрических параметров в строительстве."; ГОСТ Р 58939-2020 "Система обеспечения точности геометрических параметров в строительстве"; ГОСТ Р 52301- 2013 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность при эксплуатации. Общие требования"; Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 17.05.2017 N 21 "О техническом регламенте Евразийского экономического союза "О безопасности оборудования для детских игровых площадок";

- часть малых архитектурных форм отсутствует или установлена с применением некачественных материалов, установлены не в соответствии с малыми архитектурными формами, указанными в проектно - сметной документации и не соответствующие Договору среди которых, например: антивандальные урны, скамейки типа "Багдад", скамейка типа "Мозаика", качели "Божья коровка";

- часть малых архитектурных форм не может быть использована по своему назначению ввиду не полной комплектации, а также ввиду недостатков монтажа, среди которых, например: качели "Лодочка", "Пегас", "Божья коровка", песочница "Грузовичок", горка "Замок", пергола "Радуга", "Тропинка тролля" и др.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в ходе строительно-технического исследования, проводимого экспертами, обладающими специальными познаниями в области строительства были установлены и подтверждены доводы ответчика относительно ненадлежащего выполнения работ истцом.

В силу пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из изложенного досудебная экспертиза, представленная в обоснование доводов ответчика, оценена судом первой инстанции и обоснованно признана надлежащим доказательством по делу.

Несогласие стороны спора с результатами экспертизы, само по себе не является основанием для признания его недостоверным. Истец не представил соответствующие доказательства недостоверности проведенной экспертизы вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям.

Вопреки доводам жалобы истца, проведение экспертом осмотра и обследования в отсутствие истца не влияет на доказательственную силу указанного заключения, поскольку в материалы дела представлены доказательства приглашения представителей истца на осмотр, поскольку в данном случае судом установлено, что о проведении исследования ответчик направил в адрес истца вызов исх. N 102 от 17.08.2022, в котором просил истца явиться для участия в исследовании 24 августа 2022 г. в 10.00 час.

Письмо поступило в почтовое отделение истца заблаговременно, до начала проведения исследования - 20 августа 2022 г. В дату и время проведения исследования с участием независимой экспертной организации истец не явился, что было отражено в Акте осмотра от 24.08.2022, составленном экспертами.

Судом апелляционной инстанции также отмечается, что в материалы дела не представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности внесудебного заключения эксперта.

Проведенная экспертиза дала ответы на поставленные перед экспертным учреждением вопросы. Правом на составление своего заключения истец не воспользовался.

При этом, возражая против выводов заключения, истец Рецензию по вопросу несоответствия заключения экспертизы в материалы дела не представил.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании задолженности, суд первой инстанции правомерно руководствовался результатами досудебной экспертизы.

В силу ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Некачественно выполненные работы не подлежат оплате.

Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Соответственно, основания для приемки и оплаты заявленных истцом работ у ответчика отсутствовали.

Таким образом, истцом в рамках рассмотрения данного дела в Арбитражный суд г. Москвы не были представлены доказательства, которые могли бы быть признаны относимыми, допустимыми и достоверными согласно требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт выполнения работ, на которые истец ссылается в жалобе, документально не подтвержден.

Поскольку истец не выполнил надлежащим образом договорные обязательства в полном объеме в установленный срок (работы, как подтверждено материалами дела, результатами экспертизы, а также выводами суда в рамках рассмотрения дела N А40-76011/22-3-536 выполнены с существенными недостатками и не пригодны для последующего использования) и не представил суду доказательств вины заказчика или обстоятельств непреодолимой силы, препятствовавших своевременному выполнению работ, суд правомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании задолженности по спорному Договору.

Поскольку оснований для удовлетворения требования о взыскании задолженности не имеется, то требования о взыскании неустойки также подлежат оставлению без удовлетворения.

При этом, в связи с несвоевременным исполнением ООО "САНЗИ" обязательств по Договору, ответчиком заявлено встречное требование о взыскании с истца неустойки за нарушение срока выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в Договор соглашение о неустойке.

Пунктом 7.3. Договора предусмотрена ответственность в виде пени за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного Договором в размере 1/300, действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены Договора.

Согласно расчету ответчика размер неустойки за период с 28.04.2021 по 30.11.2021 составил 906 881,59 руб.

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

Доводы апелляционной жалобы о ненадлежащей оценке действий Подрядчика по встречному исполнению обязательств по Договору, что, по мнению истца, привело к просрочке выполнения работ, являются несостоятельными на основании следующего.

Согласно п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Незамедлительное уведомление заказчика о возникающих препятствиях своевременного завершения работы и приостановка работ до получения от заказчика указаний, либо необходимой информации, предусмотрена в целях исключения возможности срыва сроков выполнения работ и оперативного решения возникающих вопросов.

Механизм данной нормы позволяет при возникновении споров с высокой степенью вероятности установить, являлись ли обстоятельства, на которые ссылается исполнитель работ, в действительности причиной не своевременного выполнения работ.

Соответственно, истец самостоятельно на свой страх и риск выполнял работы, не приостановив производство работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали вину овтетчика в нарушении сроков окончания работ.

Истец, принимая на себя обязательства по Договору, в том числе и по срокам выполнения работ, принял на себя и риск ответственности за неисполнение обязательства в срок.

При этом, ссылка истца на письма от 10.06.2021, 18.06.2021 и 06.08.2021 отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из указанных писем не следует, что истцом приостанавливались работы по Договору.

С учетом изложенного, поскольку судом установлено, что со стороны истца имело место нарушение обязательств по выполнению работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование ответчика о взыскании неустойки в полном объеме.

Довод ответчика о несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушенного обязательства и применении в связи с этим статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения размера взыскиваемой неустойки.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалуемой части является законным, обоснованным и мотивированным.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2022 по делу N А40-48921/22 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова