Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2023 г. N 09АП-4768/23 по делу N А40-179292/2022

г. Москва

09 марта 2023 г.

Дело N А40-179292/22

Резолютивная часть постановления объявлена "07" марта 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "09" марта 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: А.Б. Семёновой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Д.А. Егоровой

рассмотрев в закрытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КЕНМЕР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 декабря 2022 года по делу N А40-179292/22

по иску ООО "ВЕСТ"

к ООО "КЕНМЕР"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Мигунова Т.Н. - дов. от 09.01.2023

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения заявленных требований ООО "ВЕСТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "КЕНМЕР" о взыскании гарантийного удержания по договору N ГП-НАГ4-ВЕ-02/2-10 от 11.04.2019 г. в размере 3 004 504,69 рублей, неустойки в размере 62 958,58 рублей, неустойки в размере 615 432,52 рублей с начислением по дату фактического погашения долга.

ООО "КЕНМЕР" в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявило истцу встречный иск о взыскании неустойки по договору N ГП-НАГ4-ВЕ-02/2-10 от 11.04.2019 г. в размере 7 004 504,73 рублей (счетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Суд принял встречный иск, поскольку посчитал, что между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Решением суда от 13.12.2022 г. по первоначальному требованию.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Кенмер" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Вест" сумма гарантийного удержания согласно Договору N ГП-НАГ4-ВЕ-02/2-10 от 11.04.2019 г. в размере 3.004.504 руб. 69 коп., неустойка за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 7.030 руб. 06 коп., неустойка за нарушение срока оплаты обеспечения в размере 216.746 руб. 95 коп., неустойка на сумму основного долга исходя из ставки 0,1% за период с 09.11.2022 г. по день фактической оплаты основного долга, расходы на оплату услуг представителя размере 50.000 руб. и государственная пошлина в размере 38.058 руб.

В остальной части первоначального требования отказано.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Кенмер" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 7.335 руб.

Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью "Вест" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 3.356 руб.

По встречному требованию.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Вест" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Кенмер" сумма неустойки в размере 104.843 руб. 48 коп. и государственная пошлина в размере 4.145 руб.

В остальной части встречного иска отказано.

Возвращена Обществу с ограниченной ответственностью "Кенмер" из доходов федерального бюджета государственная пошлина в размере 33 руб.

Произведен зачет первоначальных и встречных требований.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Кенмер" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Вест" денежные средства в размере 3.207.351 руб. 22 коп.

ООО "КЕНМЕР", не согласившись с решением суда в части встречного иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что расчет неустойки по встречному иску произведен ответчиком верно.

Также заявитель жалобы указывает на то, что оснований для применения ст. 333 ГК РФ не имеется.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить в части взыскания неустойки по встречному иску, взыскать неустойку в размере 375 709,71 руб.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, ООО "Ястребац Строй" (в настоящее время ООО "КЕНМЕР") ("Подрядчик") и ООО "ВЕСТ" ("Субподрядчик") заключили 11.04.2019 г. Договор N ГП-НАГ4-ВЕ-02/2-10 на выполнение строительно-монтажных работ ("Договор подряда").

Согласно п. 4.3.2 Договора подряда Подрядчик производит оплату выполненных Субподрядчиком рабом с ежемесячным удержанием Подрядчиком 5%, в том числе НДС 20 % от общей стоимости работ согласно ежемесячным Справкам о стоимости выполненных работ и затрат за месяц (форма N КС-3) и Актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2) из денежных средств, подлежащих оплате Субподрядчику (гарантийная сумма), но не более 5% (пяти процентов) от договорной цены Договора.

Всего в рамках Договора подряда Подрядчик удержал с Субподрядчика сумму в 7 004 504,69 руб.

Согласно пункту 4.3.3 Договора подряда Подрядчик обязуется возвратить Субподрядчику:

3% от общей стоимости выполненных и принятых работ согласно Справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и Актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2), за вычетом произведенных Подрядчиком удержаний (при наличии таковых) - в течение 6 месяцев после выполнения Субподрядчиком всех работ по Договору, подписания окончательного акта выполненных работ.

2% от общей стоимости выполненных и принятых работ согласно Справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и Актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2), за вычетом произведенных Подрядчиком удержаний (при наличии таковых) - в течение 18 месяцев с даты возврата Подрядчиком первой части гарантийной суммы.

Обязательство по возврату первой части в размере 4 202 702,81 руб. гарантийной суммы наступило 25.11.2020 г., поскольку окончательный акт выполненных работ был подписан 25.05.2020 г.

Подрядчик возвратил Субподрядчику сумму в размере 2 000 000 руб. 18.08.2020 г. и 2 000 000 руб. 22.10.2020 г. Таким образом, на сегодняшний момент Подрядчик не возвратил Субподрядчику остаток первой части гарантийного удержания в размере 202 702,81 руб. Обязательство по оплате данной суммы возникло 25.11.2020 г.

Таким образом, обязательство по оплате оставшейся суммы гарантийного удержания 2 801 801,88 рублей наступило 22.04.2022 г.

В связи с вышеуказанным ООО "ВЕСТ" требует от ООО "КЕНМЕР" выплаты оставшейся части гарантийного удержания в размере 3 004 504,69 рублей.

Кроме того, в период действия договора на выполнение строительно-монтажных работ от 11.04.2019 года истцом была допущена просрочка оплаты выполненных работ, в связи с чем на основании п. 28.3.1 договора истцом начислена неустойка в размере 62.958,58 рублей.

Согласно пункту 28.3.1 Договора подряда в случае нарушения Подрядчиком сроков оплаты выполненных работ по настоящему Договору на срок более 30 дней Субподрядчик вправе предъявить Подрядчику требование о выплате Субподрядчику неустойки в виде пеней, а Подрядчик обязан такое требование удовлетворить из расчета 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5 % от стоимости работ, по которым предъявляются претензии Субподрядчиком.

Также, ответчиком допущена просрочка возврата гарантийного удержания, в связи с чем сумма неустойки составила 615.432,52 рублей.

На основании изложенного истец обратился в суд.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

В силу ст. 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Суд первой инстанции, рассмотрев доводы в отношении первоначального иска, пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных требований в связи со следующими обстоятельствами.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Как указал суд в решении, ответчик не представил возражений относительно обязательства по оплате гарантийного удержания.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к выводу, что задолженность подлежит взысканию в полном объеме.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В части требований о взыскании неустойки, суд первой инстанции принял довод ответчика ненадлежащем расчете неустойки.

Как указал суд в решении, при расчете неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, истец неправомерно начислил неустойку при просрочке на 2, 4, 15 дней, в то время как неустойка подлежит начислению при просрочке более 30 дней, в связи с чем неустойка подлежит начислению за период с 22.02.2020 по 15.06.2020 и составит 7.030,06 рублей.

В части начисления неустойки за невозврат гарантийного удержания истцом суд также не принял расчет истца.

На основании п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац 10 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве). В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория. Лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве) и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве.

Из анализа вышеприведенных правовых норм и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что в период действия моратория (с 01.04.2022 до 01.10.2022) на требования, возникшие до введения моратория, финансовые санкции не начисляются.

Как установлено судом первой инстанции, расчет истца не учитывает период моратория, при этом неустойка подлежит начислению до 31.03.2022 года, а затем после прекращения моратория в период с 01.10.2022 по 08.11.2022 года, в связи с чем должна составить сумму в размере 216.746,95 рублей.

С учетом вышеуказанных обстоятельств и с учетом моратория требование истца удовлетворено в части взыскания неустойки также за период с 09.11.2022 г. до даты фактического погашения задолженности от суммы долга.

В соответствии со ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. Таким образом, данная статья не содержит исчерпывающего перечня расходов. По смыслу закона должны компенсироваться не только расходы на оплату услуг по оказанию правовой помощи по гражданско-правовому договору, но и другие расходы, в том числе по проезду и проживанию лица, осуществляющие представительские функции вне зависимости от того, состоит ли он в штате организации.

В соответствии с ч. 2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Необходимым условием для компенсации судебных издержек, понесенных стороной, в пользу которой принято судебное решение, является соответствие предъявленной ко взысканию суммы таких расходов критерию разумности.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 г. N 454-О, обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования части 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 20 Информационного письма от 13.08.2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что разумность предела судебных издержек на возмещение расходов по оплате услуг представителя, требование о которой прямо закреплено в ст. 110 Российской Федерации, является оценочной категорией, поэтому в каждом конкретном случае суд должен исследовать обстоятельства, связанные с участием представителя в споре.

При определении размера возмещения судебных расходов по данному делу суд принимает во внимание количество и длительность судебных заседаний, объем исследованных доказательств, а также соразмерность суммы судебных расходов и размера материальных требований заявителя.

При таких обстоятельствах, оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, достаточность и взаимосвязь доказательств в совокупности, а также исходя из конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что размер заявленных к возмещению судебных расходов в сумме 150.000 рублей не соответствует критерию разумности, подлежит снижению до 50.000 рублей.

Решение суда в части первоначального иска не обжалуется.

Наряду с изложенным, суд первой инстанции признал обоснованными в части требования по встречному иску о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору.

Так, истец по встречному иску на основании п. 28.2.2 договора начислил неустойку за нарушение сроков выполнения работ за период с 02.12.2019 по 24.05.2020 года в сумме 7.004.504.73 рублей.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В данном случае суд первой инстанции принял довод ответчика по встречному иску о том, что сумма неустойки подлежит перерасчету и снижению, поскольку изначально была рассчитана от полной цены договора, в то время как сумма не выполненных в срок обязательств не превышала 7.488.821,40 рублей.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 69, 70, 71, 73, 74, 75, 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с позицией Верховного Суда РФ: "Институт неустойки необходим, чтобы находить баланс между законными интересами кредитора и должника. Кредитору нужно восстановить имущественные потери от нарушения обязательства, но он не должен получить сверх того прибыль". (Определение ВС РФ от 15.01.2019 N 25-КГ18-8). В судебных актах Верховного Суда РФ подчеркивается необходимость соблюдения баланса интересов сторон при взыскании неустойки. В определении Верховного Суда РФ от 24.02.2015 по делу N5-КГ14-131 указано: "С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации за потери, которая будет адекватна нарушенному интересу и соизмерима с ним".

Суд первой инстанции принял доводы ответчика о том, что рассчитанная истцом неустойка является несоразмерной последствиям нарушения обстоятельств, в связи с чем сумма неустойки составит 104.843,48 рублей.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд взыскал с ответчика в пользу истца сумму неустойки в установленной части.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии факта взаимного нарушения сторонами условий договора, взыскания стоимости выполненных работ по договору, а также неустойки, а равно как необходимости произвести зачет заявленных требований.

С учетом удовлетворения первоначального и встречного исков суд на основании ч. 2 п. 5 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем зачета с ответчика в пользу истца взыскал денежную сумму в размере 3.207.351 руб. 22 коп.

Однако апелляционный суд не может согласиться с размером взысканной судом первой инстанции суммы неустойки по встречному иску и, соответственно, с размером суммы, подлежащей взысканию в результате зачета, в связи со следующим.

Суд первой инстанции, удовлетворяя встречный иск в размере 104 843 руб. 48 коп., принят контррасчет истца (ответчика по встречному иску).

Из данного расчета следует, что истец рассчитал неустойку за просрочку выполнения работ по акту N 8 от 28.01.2020 г. за период с 16.12.2019 г. по 14.01.2020 г. в размере 87 079,62 руб. и по акту N 9 от 25.05.2020 г. за период с 16.12.2019 г. по 14.01.2020 г. в размере 17 763,86 руб.

Указывая конечную дату начисления неустойки 14.01.2020 г., истец исходил из того, к данной дате работы были выполнены в полном объеме.

Между тем, данный довод истца не соответствует обстоятельствам дела.

Согласно п. 5.1.2 договора срок окончания работ - 01.12.2019 г.

Из материалов дела следует, что после указанной даты сторонами подписаны три акта о приемке выполненных работ:

- N 7 от 20.12.2019 г. на сумму 8 816 723,23 руб.

- N 8 от 28.01.2020 г. на сумму 6 219 973,57 руб.

- N 9 от 25.05.2020 г. на сумму 1 268 847,83 руб.

Таким образом, по указанным актам истцом допущена просрочка в выполнении работ.

Ссылка истца на то, что фактически работы выполнены истцом ранее, не может быть признана апелляционным судом обоснованной, поскольку надлежащих доказательств в обоснование указанного обстоятельства истцом не представлено.

При этом, обязанностью подрядчика (истца) является как выполнение работ, так и их сдача заказчику.

Согласно условиям договора (п. 21.1) сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ за отчетный период осуществляется по Акту о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Акты о приемке выполненных работ составляются подрядчиком (истцом), дата акта, как и отчетный период (период выполнения работ) указываются также им.

В спорных актах КС-2 конечные даты отчетных периодов соответствуют датам актов.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что при расчете неустойки за просрочку выполнения работ необходимо исходить из дат выполнения работ, указанных в актах КС-2.

Кроме того, из контррасчета неустойки следует, что истец начисляет неустойку за период с 16.12.2019 г. Как пояснил представитель истца в судебном заседании апелляционного суда, истец исходил из положений п. 28.2.2 договора, из которого следует, что неустойка подлежит начислению за нарушение срока окончания работ более чем на 10 рабочих дней.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Апелляционный суд, исходя из условий п. 28.2.2 договора, считает, что действительная воля сторон была направлена на предоставление подрядчику "льготного" периода просрочки выполнения работ - в случае просрочки в пределах 10 рабочих дней неустойка не подлежала бы взысканию. Однако это не означает, что в случае просрочки более чем на 10 рабочих дней истец освобождается от взыскания неустойки за первые 10 рабочих дней просрочки. В ином случае стороны могли согласовать иной срок выполнения работ - позднее на 10 рабочих дней.

Из материалов дела следует, что истцом допущена просрочка выполнения работ более чем на 10 рабочих дней, в связи с чем неустойка подлежит начислению за период с учетом установленного договором срока окончания работ.

В апелляционной жалобе, с учетом письменных пояснений, ответчик произвел расчет неустойки, согласно которому размер неустойки следующий:

- по акту N 7 от 20.12.2019 г. - 83 758,87 руб. (8 816 723,23 руб. х 19 дней (период с 02.12.2019 г. по 20.12.2019 г.) х 0,05%);

- по акту N 8 от 28.01.2020 г. - 180 379,23 руб. (6 219 973,57 руб. х 58 дней (период с 02.12.2019 г. по 28.01.2020 г.) х 0,05%);

- по акту N 9 от 25.05.2020 г. - 111 658,61 руб. (1 268 847,83 руб. х 176 дней (период с 02.12.2019 г. по 25.05.2020 г.) х 0,05%).

Общая сумма неустойки - 375 796 руб. 71 коп.

Данный расчет проверен апелляционным судом.

В апелляционной жалобе, с учетом письменных пояснений, ответчик просит изменить решение суда первой инстанции и взыскать неустойку в данной сумме.

Апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части и рассматривает апелляционную жалобу в пределах заявленных в ней доводов.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования по встречному иску о взыскании неустойки в размере 375 796 руб. 71 коп.

Оснований для снижения данной суммы в порядке ст. 333 ГК РФ апелляционный суд не усматривает, поскольку истцом не представлено доказательств явной несоразмерности указанной суммы неустойки последствиям нарушения обязательства.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в обжалуемой части, а также в части зачета первоначальных и встречных требований подлежит изменению.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 декабря 2022 года по делу N А40-179292/22 в обжалуемой части - в части встречного иска, а также в части зачета первоначальных и встречных требований изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ВЕСТ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "КЕНМЕР" сумму неустойки в размере 375 796 руб. 71 коп., государственную пошлину по иску в размере 3 113 руб., государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

В остальной части встречного иска отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "КЕНМЕР" из доходов федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 977 руб.

Произвести зачет первоначальных и встречных требований.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "КЕНМЕР" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ВЕСТ" денежные средства в размере 2 934 429 руб. 99 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

А.Б. Семёнова О.Н. Семикина