Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2023 г. N 05АП-777/23 по делу N А51-17176/2021

г. Владивосток

13 марта 2023 г.

Дело N А51-17176/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального казённого учреждения Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика-застройщика", акционерного общества "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие",

апелляционные производства N 05АП-777/2023, N 05АП-778/2023

на решение от 30.12.2022

судьи Л.В. Зайцевой

по делу N А51-17176/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску акционерного общества "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" (ИНН 2511071510, ОГРН 1102511003583)

к муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика - застройщика" (ИНН 2511031940, ОГРН 1022500865991)

о взыскании 16 462 385 рублей 30 копеек,

при участии:

от истца: представитель А.В. Мартовод, по доверенности от 21.07.2022, сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 7759), паспорт;

от ответчика: представитель А.В. Халилова, по доверенности от 21.12.2022, сроком действия до 31.12.2023, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 2335), копия свидетельства о заключении брака, служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" (далее - истец, АО "УДЭП") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к муниципальному казённому учреждению уссурийского городского округа "Служба единого заказчика - застройщика" (далее - ответчик, МКУ "СЕЗЗ") о признании незаконным решения МКУ "СЕЗЗ" от 27.09.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 03.03.2021 N 31/8 и о взыскании с ответчика 16 116 046 руб. 06 коп. задолженности за выполненные работы в рамках муниципального контракта от 03.03.2021 N 31/8, 206 856 руб.18 коп. задолженности за выполненные дополнительные работы в рамках муниципального контракта от 03.03.2021 N 31/8, 15 000 руб. штрафа за неисполнение обязательств по муниципальному контракту от 03.03.2021 N 31/8, 845 888 руб. 35 коп. пени за неисполнение обязательств по муниципальному контракту от 03.03.2021 N 31/8, начисленной за период с 16.10.2021 по 23.03.2022, и далее пени с 24.03.2022 по день фактического исполнения обязательства (с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.12.2022 с МКУ "СЕЗЗ" в пользу АО "УДЭП" взыскано 13 695 278 руб. 07 коп. задолженности, 845 683 руб. 42 коп. пени, а также пени, начисленные на сумму основного долга 13 695 278 руб. 07 коп. за период с 20.12.2022 по день фактического исполнения обязательства, исходя из одной трехсотой ставки ключевой ставки Банка России, действующей на дату оплаты. В удовлетворении остальной части иска отказано. С АО "УДЭП" в пользу МКУ "СЕЗЗ" взыскано 16 807 руб. 50 коп. судебных расходов по экспертизе, распределена государственная пошлина.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец и ответчик обжаловали его в порядке апелляционного производства.

Истец не согласен с решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований. Указывает, что подрядчик выполнил и сдал работы в соответствии с актом приемки выполненных работ от 18.08.2021 N 1 по форме КС -2, а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 16 166 046 руб. 06 коп., в связи с чем исковые требования, по его мнению, подлежат удовлетворению в полном объеме. АО "УДЭП" считает, что экспертиза, проведенная в рамках настоящего дела, имеет существенные недостатки, поэтому заключение эксперта общества с ограниченной ответственностью экспертно-строительной группы "Строй-ЭКСП" (далее - ООО ЭСГ "Строй-ЭКСП") от 09.06.2022 является недопустимым доказательством.

АО "УДЭП" также полагает, что судом первой инстанции необоснованно отказано во взыскании стоимости дополнительных работ в размере 206 856 руб. 18 коп. Необходимость выполнения подрядных работ была установлено подрядчиком к ходе исполнения контракта, что повлекло увеличение стоимости работ на объекте по независящим от АО "УДЭП" причинам. Отмечает, что данные работы были приняты заказчиком, что подтверждается ведомостями выполненных работ, в связи с чем проведенные работы имеют для заказчика потребительскую ценность и подлежат оплате.

Кроме того, истец не согласен с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания незаконным решения МКУ "СЕЗЗ" от 27.09.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 03.03.2021 N 31/8. Ссылается на то, что судом первой инстанции не установлена существенность и неустранимость недостатков, в связи с чем нет оснований для расторжения контракта.

Ответчик, в свою очередь, просит решение суда первой инстанции изменить в части уменьшения суммы задолженности за выполненные работы в размере 10 306 647 руб. 47 коп. и взыскать с истца судебные расходы по оплате судебной эксперты в полном объеме. Указывает, что судом первой инстанции не приняты во внимание дополнительные пояснения эксперта и жалоба, поступившая губернатору Приморского края от жильцов, проживающих по ул. Пушкина в г. Уссурийске, с приложением фотоматериалов. Ссылается на то, что работы выполнены качественно и некачественно технологически и функционально связаны между собой. Возможности устранить и передать некачественные работы без нанесения существенного урона качественным работам не имеется. Ответчик также указывает на отсутствие потребительской ценности выполненных работ для заказчика, поскольку последний вынужден будет демонтировать все асфальтобетонное покрытые на участке автомобильной дороги по ул. Пушкина от пересечения ул. Советская до ул. Горького, подготовить основание с соблюдением уклонов и заново уложить асфальт. Указывает, что заказчик не получил тот результат на который рассчитывал при заключении муниципального контракта и не имеет возможности нормально эксплуатировать данный участок дороги, в связи с чем сумма в размере 5 859 398 руб. 59 коп., по его мнению, не подлежит взысканию.

Ответчик, кроме того, возражает относительно распределения государственной пошлины. Полагает, что поскольку из выводов эксперта следует, что истцом исковые требования завышены и не соответствуют объему выполненных работ, то исковые требования АО "УДЭП" подлежат уменьшению в пользу ответчика. Соответственно, судебные расходы на общую сумму 75 000 руб. подлежат взысканию с истца.

К судебному заседанию от истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу ответчика, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

По тексту письменного отзыва истец выразил несогласие с доводами жалобы МКУ "СЕЗЗ". Отмечает, что в экспертном заключении не установлено отсутствие невозможности устранить и переделать некачественные работы без нанесения ущерба качественным работам, в связи с чем довод ответчика об обратном является голословным и надуманным. Полагает необоснованным довод ответчика о незаконном взыскании с истца частичной стоимости проведения экспертизы.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу истца не представил.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы и возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу ответчика, а представитель ответчика, в свою очередь, поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, письменного отзыва, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 03.03.2021 МКУ "СЕЗЗ" (заказчик) и АО "УДЭП" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 31/8 (далее - контракт) по выполнению работ по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Пушкина в границах от ул. Ленинградской до ул. Советская (далее - объект), в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к контракту), в сроки, установленные графиком выполнения работ (Приложение N 4 к контракту), а заказчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Сроки выполнения работ в соответствии с пунктом 1.2. контракта, указанны в пункте 1.1. настоящего контракта: начало работ: с 11.05.2021, окончание работ: 08.07.2021, включая: 10 (десять) рабочих дней - на проведение экспертизы, проверку выполненных работ и подписание акта приёмки выполненных работ.

Согласно пункту 1.3. контракта объем и состав работ определяются техническим заданием, ведомостями объемов работ, сводным сметным расчетом и локальными сметными расчетами. Все работы должны осуществляться в соответствии с требованиями нормативных документов, регламентирующих данный вид деятельности.

Как следует из пункта 2.1. контракта, цена контракта в соответствии со сводным сметным расчетом и с локальными сметными расчетами (Приложение N 3 к настоящему контракту), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта, является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 16 265 726 руб. 95 коп.), в том числе налог на добавленную стоимость по налоговой ставке 20 процентов в сумме 2 710 954 руб. 49 коп., а в случае если контракт заключается с лицами, не являющимися в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается.

В соответствии с пунктом 3.2. контракта для проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, заказчик обязан провести экспертизу самостоятельно или с привлечением экспертов, экспертных организаций на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44-ФЗ (далее - Закон N44-ФЗ).

Пунктом 4.1. контракта определенно, что подрядчик обязан принять на себя обязательства выполнить на объекте работы по ремонту автомобильных дорог в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом графика выполнения работ, в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1 к настоящему контракту) и с локальными сметными расчетами (приложение N 3 к настоящему контракту), требованиями нормативно-правовых и нормативно-технических документов и документов, регламентирующих данный вид деятельности.

В силу пункта 5.10 контракта заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня предоставления акта по форме КС-2 и справки формы КС-3 рассматривает представленные документы, проверяет выполненные работы в части их соответствия условиям контракта, подписывает акт по форме КС-2 и справку формы КС-3 или составляет обоснованный отказ от приёмки Работ.

Согласно пунктам 5.11. - 5.12. контракта заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней после подписания акта по форме КС-2 и справки формы КС-3 направляет подрядчику следующие подписанные заказчиком документы: в 2-х экземплярах акт форме КС-2 и в 2-х экземплярах справку формы КС-3 или обоснованный отказ от приёмки работ.

Отсутствие исполнительной документации на объём представленных к приёмке работ является основанием для отказа в приёмке выполненных работ.

В соответствии с пунктом 13.1 контракта срок действия настоящего контракта - с момента заключения контракта по 31.12.2021 (включительно).

Настоящий контракт считается заключенным с момента его размещения в единой информационной системе, подписанного усиленными электронными подписями в соответствии со статьей 83.2 Закона N 44-ФЗ.

Истец выполнил и сдал работы по контракту в соответствии с актом приемки выполненных от 18.08.2021 работ N 1 (КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 на сумму 16 166 046 руб. 06 коп.

Исполнительскую документацию подрядчик направил в адрес заказчика 25.08.2021 с сопроводительным письмом исх. 1275. Однако заказчик акт о приемке выполненных работ не подписал.

Подрядчик 15.09.2021 направил в адрес заказчика письмо от 15.09.2021 N 1438 с требованием вернуть один экземпляр подписанной исполнительной документации и оплатить выполненные объемы работ.

В ответ заказчик вернул представленную исполнительную документацию, направленную в его адрес 25.08.2021, с пояснением о невозможности принять выполненные работы в связи с выявленными нарушениями, а именно: отсутствием уклонов с парковочных карманов в сторону ливневых колодцев и что необходимо отвести воду с проезжей части автомобильной дороги и парковок на объекте до 24.09.2021.

Истцом также был направлен адрес ответчика акт от 18.08.2021 N 170 на дополнительные работы на сумму 206 856 руб. 18 коп., который ответчиком также подписан не был.

Заказчик 27.09.2021 направил в адрес подрядчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения условий контракта, указав в основание для его расторжения на нарушение пунктов 4.2 и 6.3 технического задания к контракту, пункта 4.3 технического регламента требований "Отраслевого дорожного методического документа. Минтранс от 14.03.2004 N ОС-28/1270-ИС", пункта 2.5 TP 103-07 "Технологические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальта", а именно: отсутствия уклонов с парковочных карманов в сторону ливневых колодцев.

При выезде комиссии на объект 24.09.2021 было установлено не исполнение вышеуказанных требований, что подтверждается актом обследования объекта "автомобильной дороги и тротуаров: г. Уссурийск, ул. Пушкина в границах от ул. Ленинградской до ул. Советская" от 24.09.2021 с фотофиксацией нарушений.

В связи с неустранением выявленных замечаний, МКУ "СЕЗЗ" приняло решение о расторжении контракта в одностороннем порядке от 27.09.2021 N 1.

Полагая односторонний отказ ответчика от исполнения договорных обязательств неправомерным, истец обратился в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемыми требованиями.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано правомерно. Возражений в данной части сторонами не заявлено.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции при рассмотрении спора верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения, как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с применением общих норм об обязательствах, также положениями Закона N 44-ФЗ.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Исходя из положений статьи 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта предусмотрено пунктами 10.1, 10.2 контракта.

Из материалов дела судебной коллегией установлено, что воспользовавшись правом одностороннего отказа от контракта, предусмотренного статьей 715 ГК РФ, пунктом 10.2 контракта в соответствии с положениями частей 8 и 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, заказчик расторг договор по мотиву несвоевременного выполнения и ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств по контракту.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

По состоянию на 24.09.2021 подрядчик обязательства по контракту не исполнил, при выезде комиссии на объект было установлено не исполнение требования пункта 1.2. контракта, что подтверждается актом обследования объекта "автомобильной дороги и тротуаров: г. Уссурийск, ул. Пушкина в границах от ул. Ленинградской до ул. Советская" от 24.09.2021 с фотофиксацией нарушений.

Из актов следует, что не исполнены требования выполнения работ по указанным в графиках улицах, не выполнены в соответствии с графиками объемы работ, а также не соблюдены требования по качеству.

Повторно проведя оценку обоснованности такого отказа и соответствию его закону, вопреки доводам жалобы истца, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о законности и обоснованности решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 27.09.2021.

Кроме того, некачественное выполнение работ подтверждено заключением судебной экспертизы.

При этом нарушение сроков и объемов выполнения работ является существенным и в силу положений статей 432, 450, 702 ГК РФ служит основанием для расторжения контракта.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований истца о признании незаконным решение МКУ "СЕЗЗ" от 27.09.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 03.03.2021 N 31/8.

Истец также просил взыскать с ответчика 16 116 046 руб. 06 коп. задолженности за выполненные работы в рамках муниципального контракта от 03.03.2021 N 31/8.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Из разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По условиям пункта 14 информационного письма N 51 односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, поэтому при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Кодекса).

Согласно пункту 3 статьи 708 ГК РФ последствия просрочки исполнения обязательства наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора.

В то же время прекращение договора подряда не должно приводить к освобождению заказчика от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность. Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (абзац 15 пункта 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018).

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

В обоснование требования об оплате работ, выполненных до прекращения правоотношений сторон по контрактам, подрядчик представил в материалы дела односторонние акты о приемке выполненных работ на спорную сумму.

Положения пункта 4 статьи 753 ГК РФ предусматривают возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Ответчик в своей апелляционной жалобе, как и в суде первой инстанции, не оспаривает факт выполнения подрядчиком работ по контракту на сумму 10 306 647 руб. 47 коп., а возражает по недостаткам выполненных работ на сумму 5 859 398 руб. 59 коп.

В ходе рассмотрения спора для проверки доводов ответчика о некачественном выполнении работ и определения объемов качественно выполненных работ, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза в экспертной организации ООО ЭСГ "Строй-ЭКСП", производство которой было поручено эксперту Жинко Сергею Николаевичу.

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: определить объем и стоимость качественно выполненных работ по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Пушкина в границах от ул. Горького до ул. Советская, в соответствии с условиями контракта от 03.03.2021 и приложениями к нему, требованиями СНиП, ГОСТов и иных строительных норм и правил?

Из расчета ответчика следует, что стоимость данных работ по акту формы КС-2 составила 5 859 398 руб. 59 коп., которые вошли в состав работ на сумму 16 166 046 руб. 06 коп.

Согласно экспертному заключению, с учетом дополнительных пояснений, стоимость качественно выполненных работ по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Пушкина в границах от ул. Горького до ул. Советская определенны и оформлены в виде акта о приемке качественно выполненных работ (Приложение 4) стоимостью на 3 388 630 руб. 60 коп.

Вопреки доводам жалобы истца оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством апелляционным судом не установлено.

Заключение эксперта соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, не является противоречивым, неполным либо неясным, объективность выводов эксперта сомнений не вызывает.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, не представлено, вследствие чего указанное экспертное заключение обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

При этом у судебной коллегии отсутствуют основания усомниться в квалификации эксперта, поскольку, как отмечено ранее, эксперт имеет соответствующее образование и подготовку в соответствующей области, которые надлежаще подтверждены.

Кроме того, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав заключение эксперта, принимая во внимание отсутствие в материалах дела иных документов, пришел к выводу о том, что указанное экспертное заключение подтверждает факт наличие недостатков по выполнению работ ответчиком.

На основании изложенного, доводы истца о несогласии с выводами суда первой инстанции относительно установления факта некачественного выполнения работ обществом в рамках спорного контракта подлежат отклонению. Кроме того, коллегия учитывает, что истец ходатайство о назначении повторной экспертизы не заявил, доказательств относительно недопустимости и недостоверности выводам эксперта не представил.

По смыслу статей 702, 711, 715, 719, 720, 753, 758, 760, 762 ГК РФ заказчик обязан оплатить надлежаще выполненные работы до его одностороннего отказа от исполнения договора (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.05.2020 N 307-ЭС20-7202 по делу N А56-81313/2016).

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Мотивированных замечаний в отношении работ на сумму 10 306 647 руб. 47 коп. ответчиком не заявлено, как и не представлено возражений относительно качества выполненных работ, препятствующих приемке и оплате данных работ.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

С учетом отсутствием возражений ответчика в части выполнения работ подрядчиком на сумму 10 306 647 руб. 47 коп., данная сумма подлежит взысканию с ответчика.

В отношении остальных сданных истцом по акту от 18.08.2021 N 1 работ на сумму 5 859 398 руб. 59 коп., коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об удовлетворении на сумму 3 388 630 руб. 60 коп. в виду следующего.

Статьями 711, 721, 754 ГК РФ предусмотрено, что оплате подлежат только качественно выполненные работы, вследствие чего работы, выполненные с отступлением от требований договора и строительных норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении стоимости выполненных работ.

По смыслу указанных правовых норм качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом и на стороне заказчика отсутствует обязанность по оплате.

Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Согласно заключению эксперта, с учётом установленных и указанных на страницах 8 - 11 заключения недостатков, объём и стоимость качественно выполненных работ по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Пушкина в границах от ул. Горького до ул. Советская определенны и оформлены в виде акта о приемке качественно выполненных работ (Приложение 4). Локальный сметный расчет выполнен с применением коэффициентов, ранее примененных в сметной документации материалов дела. Качественно выполненные работы по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, ул. Пушкина в границах от ул. Горького до ул. Советская составляют 3 388 630 руб. 60 коп.

Таким образом, требования истца о взыскании задолженности правомерно удовлетворены судом первой инстанции в размере 13 695 278 руб. 07 коп.

Возражения истца относительно отсутствия уклонов с парковочных карманов в сторону ливневых колодцев вызвано тем, что в техническом задании и ведомости объемов работ не заложены работы по водоотведению и они могли быть выполнены только в рамках дополнительного заключенного договора обоснованно отказано судом первой инстанции. В соответствии с пунктами 4.2, 6.3 Технического задания к контакту в силу обязательных норм и правил подрядчик должен был обеспечить уклон асфальтобетонные покрытия в целях избежания мест скопления воды.

На основании пунктов 4.2, 6.3 Технического задания к контакту, в соответствии с требованиями СП 396.1325800.2018. Свод правил. Улицы и дороги населенных пунктов. Правила градостроительного проектирования (утв. Приказом Минстроя России от 01.08.2018 N 474/пр) (редакция от 27.12.2021) и требованиями СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" (утв. Приказом Минрегиона России от 30.06.2012 N 272) (ред. от 19.10.2021) при переустройстве уклона на асфальтобетонные покрытия необходимо демонтировать весь участок асфальтобетонного покрытия и уложить его заново соблюдая уклон, с проведением соответствующих подготовительных работ на земельном основании.

Поскольку работы выполнены качественно и некачественно технологически и функционально связаны между собой, возможность устранить и переделать некачественные работы не имеется.

Ссылка ответчика на то, что судом первой инстанции не приняты во внимание дополнительные пояснения эксперта и жалоба поступившей губернатору Приморского края от жильцов, проживающих по ул. Пушкина в г. Уссурийске, с приложением фотоматериалов о затоплении автомобильной дороги и придомовой территории, признается коллегией несостоятельной, поскольку судом первой инстанции учтены все обстоятельства дела имеющие правое значение для правомерного разрешения настоящего спора.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 206 856 руб. 18 коп.

Обсуждая обоснованность обжалуемого судебного акта в контексте доводов истца о его несогласии с отказом во взыскании стоимости дополнительных работ на сумму 206 856 руб. 18 коп., коллегия приходит к следующему.

В рассматриваемом случае требования истца направлено на взыскание с заказчика стоимости дополнительных работ, не учтенных в техническом задании к муниципальному контракту.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

По условиям пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу статей 709, 743 ГК РФ подрядчик, не согласовавший с заказчиком проведение дополнительных работ, не предусмотренных договором, лишается права требовать от заказчика их оплаты.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной частью 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Согласно пункту 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор), по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Исключение из правила пункта 20 Обзора составляют отдельные случаи, которые прямо поименованы в статье 95 Закона N 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также сформулированные в судебной практике, в частности в пунктах 21 - 23 Обзора.

В пункте 22 Обзора разъяснено, что не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта в случаях экстренного осуществления поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создает возможность для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Таким образом, исходя из приведенных норм и разъяснений по их применению, следует, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

В свою очередь АО "УДЭП" в нарашений требования статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представило доказательств согласования с заказчиком выполнения дополнительного объема работ на сумму 206 856 руб. 18 коп.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований в указанной части верно исходил из того, что ведомость объема работ не является доказательством согласования с заказчиком дополнительных работ.

Таким образом, в отсутствие доказательств предварительного согласования выполнения дополнительных работ в установленном порядке, в силу прямого указания пункта 5 статьи 709 и пункта 4 статьи 743 ГК РФ такие работы оплате не подлежат.

Истец также просил взыскать с ответчика 15 000 руб. штрафа за неисполнение обязательств по контракту в соответствии с пунктом 7.3 контракта, а именно: за неисполнение условий контракта, предусмотренных пунктом 5.10. срок исполнения которого, с учетом поступления документов 25.08.2021, истек у заказчика 08.09.2021, а ответ дан лишь 17.09.2021; за неисполнение условий контракта, предусмотренных пунктом 5.11. срок исполнения которого, с учетом поступления документов ему 25.08.2021, истек у заказчика 15.09.2021, а ответ дан лишь 17.09.2021.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В то же время спорный штраф начислен истцом за нарушение ответчиком срока приемки работ, то есть имеет место просрочка, за которую, как верно указал суд первой инстанции, штраф не предусмотрен.

Контрактом не предусмотрена неустойка за несвоевременное подписание итогового акта, в связи с чем неправомерно ее начисление за просрочку подписания такого акта.

Подписание итогового акта - совместное действие сторон контракта, поэтому неправомерно расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований о взыскании штрафа в размере 15 000 руб.

АО "УДЭП" также просило взыскать с ответчика 845 888 руб. 35 коп. пени, начисленной за неисполнение обязательств по контракту за период с 16.10.2021 по 23.03.2022.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку (штраф, пеню).

Пунктом 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В силу пункта 5.10. контракта заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня предоставления акта КС-2 и справки КС-3 рассматривает представленные документы, проверяет выполненные работы в части их соответствия условиям контракта, подписывает акт КС-2 и справку КС-3 или составляет обоснованный отказ от приёмки Работ. Заказчик обязан оплачивать результаты выполненных по контракту работ в размерах, установленных контрактом, графиком оплаты выполненных по контракту работ (Приложение N 5 к контракту) с учетом графика выполнения ремонтных работ (Приложение N 4 к контракту) и в сроки, не более тридцати дней с даты подписания Заказчиком документа о приемке (пункт 5.1 Контракта).

Истцом акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 на выполненные работы направлены ответчику 25.08.2021 и в тот же день им получены согласно входящей отметке на сопроводительном письме от 25.08.2021 N 1275.

Учитывая, что материалами дела подтвержден и ответчиком не оспорен факт просрочки оплаты выполненных работ по контракту, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о наличии правовых оснований для применения ответственности в виде взыскания неустойки.

Из материалов дела следует, что истец начисляет неустойку с 16.10.2021, что не противоречит условиям контракта и является его правом.

Следовательно, при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа.

При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке.

Вместе с тем по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда ко всему периоду просрочки подлежит применению ставка на день его вынесения.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде, что соответствует правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

По состоянию на дату вынесения решения суда ставка рефинансирования Центрального банка РФ составила 7,5% (Информация Банка России от 16.09.2022).

Согласно статье 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

Как следует из пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, в период действия указанного моратория не подлежат начислению заявленные истцом пени.

В этой связи неустойка может быть взыскана от суммы долга 13 695 278 рублей 07 копеек за период с 16.10.2021 по 31.03.2022 и составит 571 777 рублей (13 695 278,00 х 167 х 1/300 х 7,5%), и за период с 01.10.2022 по 19.12.2022 и составит 273 905 рублей 56 копеек (13 695 278,00 х 80 х 1/300 х 7,5%).

В соответствии с пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

В силу положений статей 168, 170 АПК РФ, пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству", правовой позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации N 305-ЭС16-8324 от 19.10.2016 проверка представленного сторонами расчета исковых требований является обязанностью арбитражного суда и входит в стандарт всестороннего и полного исследования судом первой инстанции имеющихся в материалах дела доказательств.

Проверив выполненный судом первой инстанции расчет пени, которая составляет 972 364 рублей 74 копеек (571 777 рублей + 273 905 рублей), а также подлежит взысканию неустойка (пени), начисленная на сумму основного долга 13 695 278 рублей 07 копеек за период с 20.12.2022 по день фактического исполнения обязательства, исходя из одной трехсотой ставки ключевой ставки Банка России, действующей на дату оплаты, апелляционная коллегия признает расчет верным, соответственно в удовлетворении требования о взыскании пеней в остальной части отказано верно.

При этом заявленная истцом сумма пени, в том числе с учетом произведенного судом перерасчета, меньше расчета пени, исходя из двукратной учетной ставки Банка России. Оснований для снижения неустойки до однократной учетной ставки Банка России или ниже не установлено.

Ответчиком доказательств отсутствия вины в допущенной просрочке, либо наличия оснований к уменьшению размера ответственности в соответствии со статьями 404, 405, 406 ГК РФ не представлено.

При изложенных выше обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов за оплату экспертизы в суде первой инстанции по настоящему делу, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу положений статьи 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Расходы по оплате государственной пошлины, а также расходы по оплате проведенной по делу экспертизы подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Учитывая, что исковые требования АО "УДЭП" удовлетворены частично, суд первой инстанции правомерно взыскал с АО "УДЭП" в пользу МКУ "СЕЗЗ" судебные расходы на оплату проведения судебной экспертизы пропорционально удовлетворенным требованиям в размере 16 807 руб. 50 коп. В связи с чем, доводы жалобы ответчика в указанной части подлежат отклонению.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не нашли своего подтверждения при их рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения решения суда первой инстанции по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционных жалоб не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на апеллянтов.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.12.2022 по делу N А51-17176/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова