Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2023 г. N 09АП-93072/22 по делу N А40-73008/2022

г. Москва

10 марта 2023 г.

Дело N А40-73008/22

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Верхоланцевой Т.А. и конкурсного управляющего ООО "Эф Пять Персонал" Мигаленя А.Н.

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2022 по делу N А40-73008/22

по заявлению конкурсного управляющего ООО "Эф Пять Персонал" (ИНН 7724868958) Мигаленя Алексея Николаевича

к 1) ИФНС России N 36 по г. Москве (ИНН 773611948), 2) УФНС России по Москве,

третье лицо: Верхоланцева Татьяна Андреевна,

о признании недействительными решений,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованных лиц:	1) Шигапова А.М. по дов. от 01.06.2022; 2) Музыка Ю.В. по дов. от 09.01.2023;
от третьего лица:	Строганов Н.В. по дов. от 24.05.2022;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эф Пять Персонал" (далее - заявитель, общество) в лице конкурсного управляющего Мигаленя А.Н. обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решение от 11.06.2021 N 16/1106 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное ИФНС России N 36 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо), решение УФНС России по г. Москве (далее - Управление) от 03.02.2022 N 21-10/012414@.

Решением суда от 18.11.2022 заявление ООО "Эф Пять Персонал" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО "Эф Пять Персонал" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

С таким решением суда не согласилась Верхоланцева Т.А. и обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В апелляционной жалобе Верхоланцева Т.А. выражает несогласие с принятым судом первой инстанции решением в полном объеме, указывает, что судом не учтено то, что реальность финансово-хозяйственных отношений Общества со спорными контрагентами подтверждается материалами выездной налоговой проверки, Инспекцией не опровергнут факт оказания услуг, не установлена нереальность поставки товара. Также Верхоланцева Т.А. в апелляционной жалобе указывает на то, что материалы выемки, проведенной 31.10.2019 не могут быть положены в основу доказательственной базы нарушений, отраженных в Решении, в связи с тем, что указанная выемка проведена до вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки. Общество в апелляционной жалобе указывает на то, что судом первой инстанции при вынесении решения не учтены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В отзывах на апелляционную жалобу ИФНС России N 36 по г. Москве и УФНС России по Москве с доводами апелляционной жалобы не согласились, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Верхоланцевой Т.А. поддержал доводы своей жалобы, представители ИФНС России N 36 по г. Москве и УФНС России по Москве поддержали обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО "Эф Пять Персонал", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзывов на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговым органом на основании решения от 25.12.2019 N 14/251219 проведена выездная налоговая проверка ООО "Эф Пять Персонал" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2019 по 19.11.2019, по результатам которой вынесено решение от 11.06.2021 N 16/1106 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно указанному решению Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде штрафа в размере 4 664 301 руб., доначислен налог на добавленную стоимость в размере 11 660 754 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога в размере 982 014,08 руб. Всего сумма доначислений согласно оспариваемому решению составила 17 307 069 руб.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы инспекции о несоблюдении ООО "Эф Пять Персонал" условий, предусмотренных пунктом 2 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса, и, как следствие, Общество неправомерно уменьшило общую сумму подлежащего уплате в бюджет налога на добавленную стоимость на сумму налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО "Меридиан", ООО "Идеал", ООО "Район", ООО "Аксика", ООО "Феникс", ООО "Скайсервис", ООО "Лоск", ООО "Универсал" (далее - спорные контрагенты).

Инспекция в Решении от 11.06.2021 N 16/1106 пришла к выводу, в том числе о том, что спорные контрагенты Общества имеют признаки номинальных структур, данные контрагенты задействованы не для осуществления, предпринимательской деятельности, а в целях уклонения от уплаты налогов. Фактически услуги оказаны собственными силами Общества и силами привлеченных физических лиц, с которыми не заключались трудовые или гражданско-правовые договоры.

ООО "Эф Пять Персонал" обратилось в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой на решение от 11.06.2021 N 16/1106 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Управлением вынесено решение от 03.02.2022 N 21-10/012414@ (далее - Решение от 03.02.2022 N 21-10/012414@), в соответствии с которым оспариваемое решение признано законным и обоснованным.

Исчерпав досудебные способы разрешения спора, заявитель обратился в суд с заявлением о признании решения налогового органа недействительным.

Обращаясь в суд, ООО "Эф Пять Персонал" в заявлении указывает на то, что реальность финансово-хозяйственных отношений Общества со спорными контрагентами подтверждается материалами выездной налоговой проверки, Инспекцией не опровергнут факт оказания услуг, не установлена нереальность поставки товара. Замечания касательно некачественного оказания услуг со стороны заказчиков не поступали.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно принял во внимание следующие установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства.

Суд пришёл к верному выводу, что в ходе проведения выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений общества и спорных контрагентов.

Судом установлено, что Общество входит в "группу компаний "Эф Пять", в которой участники группы выполняют один вид деятельности, при этом в качестве контрагентов (субподрядчиков) используют одни и те же организации. Установлено, что "группа компаний "Эф Пять" в проверяемом периоде осуществляла деятельность по предоставлению персонала для оказания услуг по уборке в отелях, гостиницах, сетевых магазинах, деятельность по предоставлению гостиничного персонала, услуги кейтеринга, иные услуги, связанные с предоставлением обслуживающего персонала.

Кроме того, в рамках осуществления деятельности "Группа компаний Эф Пять" осуществляла закупку товара необходимого для оказания услуг (чистящие средства, иные товары необходимые для предоставления клининговых услуг, косметические принадлежности).

Исходя представленных налогоплательщиком документов и иных сведений, полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде "группа компаний Эф Пять" выполняла работы (оказывала услуги) на объектах гостиница Мистраль (Московская область, дер. Рождествено, вл. 60), гостиница Метрополь (г. Москва, Театральный пр-д., 2), гостиница Марко Поло Пресня (г. Москва, Спиридоньевский пер., 9 стр. 1), гостиница Хилтон Гарден ИНН (г. Москва, Верхняя Красносельская ул., 11А., стр. 4), Холидей Инн Сокольники (г. Москва, Русаковская ул., д. 24), гостиница Ареаль (Московская область, дер. Новая Купавна, ул. Сиреневая, д. 21.), Корпоративный университет Сбербанка (Московская область, Истринский район, д. Анонсино, Университетская ул., д. 11), гостиница Хилтон (г. Санкт-Петербург), гостиница Лотте (г. Санкт-Петербург).

Для оказания услуг на объектах вышеуказанных Заказчиков Обществом привлечены ООО "Меридиан", ООО "Идеал", ООО "Район", ООО "Аксика", ООО "Феникс", ООО "Скайсервис", ООО "Лоск", ООО "Универсал".

Судом также установлено, что указанные организации не осуществляют реальную финансово-хозяйственную деятельность, не обладают необходимым имуществом для осуществления такой деятельности, отсутствуют сотрудники или лица, привлеченные на основании гражданско-правовых договоров.

Кроме того, ООО "Меридиан", ООО "Идеал", ООО "Район", ООО "Аксика", ООО "Феникс", ООО "Скайсервис", ООО "Лоск", ООО "Универсал" не представлены документы в ответ на направленные в их адрес требования о представлении документов (информации).

Анализ налоговой отчетности спорных контрагентов Общества свидетельствует об исчислении налогов в минимальных размерах, а также о формальности и недостоверности налоговой отчетности, представленной указанными организациями.

Анализ движения денежных средств по банковским выпискам на счетах контрагентов Общества свидетельствуют об отсутствии несения затрат, характерных для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности. Спорные контрагенты не имели возможности оказать клининговые услуги (услуги уборки) и поставить спорные товарно-материальные ценности (зубная паста, моющие средства и другие) ни своими силами, ни силами своих контрагентов, в адрес которых в дальнейшем перечислялись по цепочке денежные средства.

Установленные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что спорные контрагенты не осуществляли реальную финансово-хозяйственную деятельность, использовались Заявителем для подтверждения формального права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

В ходе судебного разбирательства нашло свое подтверждение доводы Инспекции об осведомленности Общества о том, что спорные контрагенты представляют собой номинальные структуры, а также об умышленном использовании спорных контрагентов для получения необоснованной налоговой экономии.

Так, по результатам анализа движения денежных средств по банковским выпискам по расчетным счетам Общества и спорных контрагентов судом установлены следующие обстоятельства:

-движения денежных средств по счету ООО "МЕРИДИАН" за 2019 год не установлено, за исключением списания средств на основании статьи 46 НК РФ в размере 13 706 руб. и комиссии за ведение счета (взимается согласно тарифам банка в связи с отсутствием операций по счету более 5 месяцев) в размере 2 574 руб.;

-денежные средства на расчетный счет ООО "РАЙОН" и ООО "УНИВЕРСАЛ" от ООО "Эф Пять Персонал" не поступали, более того за 2019 год отсутствует движение денежных средств на расчётных счетах ООО "РАЙОН";

-выплата заработной платы и уплата налогов (НДС, налог на прибыль организаций, НДФЛ) а также страховых взносов за 2019 год, с расчетного счета ООО "ИДЕАЛ", ООО "АКСИКА", ООО "ЛОСК", ООО "УНИВЕРСАЛ", ООО "ФЕНИКС", ООО "СКАЙСЕРВИС" не производились;

-перечисление от ООО "ИДЕАЛ", ООО "АКСИКА", ООО "ЛОСК", ООО "УНИВЕРСАЛ", ООО "ФЕНИКС", ООО "СКАЙСЕРВИС" денежных средств за услуги клининга (уборки) в 2019 году в адрес каких-либо контрагентов не осуществлялось;

-95% денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО "ИДЕАЛ" от ООО "Эф Пять Персонал", ООО "Эф Пять Отель" и ООО "ЭФ Пять Клининг" обналичивались путём снятия наличных или переводом собственных средств на дебетовую карту;

-97% денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО "АКСИКА" от ООО "Эф Пять Персонал", обналичивались путем перечисления денежных средств в связи с закрытием расчетного счета по заявлению клиента;

-денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "ЛОСК" от ООО "Эф Пять Персонал" и ООО "Эф Пять Отель", обналичивались путём перевода на карту генерального директора и учредителя ООО "ЛОСК" Талюка Галины Петровны в размере 14 072 888 руб.;

-денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "ФЕНИКС" от ООО "Эф Пять Персонал" и ООО "Эф Пять Отелй", обналичивались путём перевода на карту генерального директора и учредителя ООО "ФЕНИКС" Пострелова Николая Ивановича в размере 12 394 515 руб., а также путем снятия по чеку по карте;

-95% денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО "СКАЙСЕРВИС" от ООО "Эф Пять Персонал", ООО "Эф Пять Отель" и ООО "ЭФ Пять Клининг" обналичивались путём перевода на карту генерального директора и учредителя ООО "СКАЙСЕРВИС" Ковалевского Никиты Александровича в размере 23 994 202 руб., а также путем снятия по чеку по карте.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства обстоятельства, установленные в ходе выездной проверки и свидетельствующие о том, что деятельность спорных контрагентов направлена исключительно на вывод денежных средств, поступивших от Общества из-под налогового контроля, нашли свое подтверждение.

Из материалов дела следует, что Инспекцией по Постановлению N 1 о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 16.12.2020 и Постановлению N 3 о проведении осмотра территорий, помещений, документов и предметов от 15.12.2020 произведен осмотр и выемка документов по следующим адресам г. Москва, ул. Дубининская, д. 17 стр. 2 и г. Москва, ул. Валовая, д. 8 стр. 1.

Сотрудниками Инспекции произведена выемка электронной базы данных 1С "Бухгалтерия", содержащая информацию о контрагентах налогоплательщика и сотрудниках Общества, непосредственно выполнявших работы, с указанием объекта исполнения работ.

Также установлено, что на электронных носителях имеется информация, подтверждающая факт налогового правонарушения, а именно наличие среди поставщиков/подрядчиков недобросовестных контрагентов, что подтверждается, в частности, перепиской в почте сотрудников проверяемого налогоплательщика.

Согласно обнаруженной информации сотрудники проверяемого налогоплательщика вели переписку следующего содержания: "Мы не платили по банку вообще - мы покупали НДС; Мы меняли тех, кто обнулился; Меридианом мы перекрывали все разрывы; Перекрывали всё ТМЦ и различные услуги, клининговые, комплексные, предоставление персонала, по хозяйственному обслуживанию".

Кроме этого, из переписки установлено, что сотрудники проверяемого налогоплательщика заказывали печати своих контрагентов с подписями генеральных директоров для подготовки и оформления документов от имени контрагентов по требованию налогового органа.

Также установлено, что проверяемым налогоплательщиком, как и другими участниками ГК "F5 service" велась таблица по контрагентам (поставщикам работ (услуг)), где вносилась отметка, кем (от какого лица - "транзитера") предоставлена "техническая компания", имеется ли с контрагентом денежный поток, а также есть ли в наличии печать и образец подписи директора.

Вместе с тем сотрудники проверяемого налогоплательщика в частности Тимошенкова Елена, Васильева Наталья, Евтушенко Александра, вели переписку о текущих расхождениях в декларациях по НДС, а именно о "разрывах" и о необходимости сообщить поставщикам ("технических компаний") в каком квартале выявлены данные расхождения, при этом прилагая таблицу с номерами счёт-фактур, датой, суммой и ИНН контрагента, одновременно указывая в данной таблице не только проверяемого налогоплательщика, но и других участников "ГК "F5 service".

Данные обстоятельства не были опровергнуты Заявителем в ходе судебного разбирательства.

В ходе проверки также установлено и не опровергнуто Заявителем в рамках судебного процесса, что подавляющая часть контрагентов проверяемого налогоплательщика подлежала последующий замене, но при этом денежные средства переведены в адрес изначального поставщика работ (услуг), таким образом денежные средства направленные в адрес компаний с которыми установлены расхождения в декларациях по НДС, а именно "разрыв" обладают признаками "фирм-однодневок" и в последующем обналичены на первом звене, либо через ряд физических лиц без несения характерных затрат, при этом источник разрыва устранён и заменён на другого контрагента тем самым отражая взаимоотношения только в декларациях по НДС (книге покупок), что указывает на взаимодействие проверяемого налогоплательщика с "площадкой" предоставляющей "бумажный НДС".

В ходе выемки от 16.12.2020 по адресу г. Москва ул. Дубининская, д. 17 стр. 2, на рабочем месте Серпокрыловой Елены Николаевны обнаружены готовящиеся документы с оттисками печатей, образцами подписей и прочей информацией, соответственно, непосредственно налогоплательщиком готовилась документация по требованию налогового органа якобы от имени контрагентов (поставщиков работ (услуг).

Кроме этого, обнаружены печати участников "ГК "F5service", в том числе и технических подконтрольных организаций, а также штампы с наименованием бывших директоров и факсимиле.

Также обнаружены записи с указанием физических лиц и сумм для перевода на карту заработной платы с телефонным номером (номером банковской карты), а также конверты для выплат заработной платы с подписанными ФИО сотрудника и копиями чека "СбербанкОнлайн".

Таким образом, установлено, что проверяемым налогоплательщиком - ООО "Эф Пять Персонал", как представителем "Группы компаний "Эф Пять", равно как и контролирующими его лицами, в частности, Верхоланцевой Татьяной Андреевной, создана схема ухода от налогообложения, предполагающая использование для выполнения своих обязательств перед заказчиками официально неоформленных подконтрольных физических лиц, в том числе, иностранных граждан, труд которых оплачивался, в том числе, наличными денежными средствами.

Суд, оценив доказательства в совокупности, пришел к верному выводу, что в ходе проведения выездной налоговой проверки установлены фактические обстоятельства, свидетельствующие о выполнении работ (оказании услуг) собственными силами Общества, а также привлечении официально не оформленных в штат организации физических лиц.

Из материалов дела следует, что в целях установления обстоятельств оказания услуг (выполнения работ, поставки ТМЦ) Обществом в адрес его заказчиков в ходе налоговой проверки инспекцией произведены допросы сотрудников общества, ответственных за кадровое обеспечение.

В частности, руководитель отдела персонала Кеменова Е.А. пояснила, что в период с 2013 по 2019 год работала в "группе компаний "F5service", вела кадровое делопроизводство нескольких юридических лиц, в том числе ООО "Эф Пять Персонал", ООО "Эф Пять клининг", ООО "Отель сервис", ООО "Крым Сервис", ООО "Эф Пять Юг". В должностные обязанности входило оформление на работу сотрудников, оформление отпусков, больничных листов, увольнение. По поручению отдела безопасности Кеменова Е.А. и сотрудники ее отдела оформляли иностранных граждан в технические организации, которые находились в распоряжении "группе компаний "F5service", а именно ООО "ПРОФСИТИ", ООО "Мегаполис". Свидетель также указала, что ей известно, что в ООО "Мегасервис" руководителем являлся Седов В.А., который, как полагает Кеменова Е.А. являлся номинальным директором. Сотрудники отдела Кеменовой Е.А. подготавливали договоры для данной организации и отдавали их на подпись и проставление печатей.

Матюшенко О.С. пояснила, что работала в ООО "Эф Пять Персонал" с февраля 2016 по март 2019 года в должности менеджера по персоналу. Матюшенко О.С. указала, что в ее должностные обязанности входил контроль за документами сотрудников, исполнявших работы (услуги) на объектах, а именно: сроки регистрации, патента, миграционной карты.

Матюшенко О.С. также сообщила, что бывали случаи, когда они получали поручения от отдела службы безопасности, что нужно подготовить в срочном порядке определенное количество договоров на сотрудников для оформления в. организации ООО "Мегасервис", ООО "Мегаполис" и ООО "Профсити". Кроме этого, по письменной просьбе от кураторов объектов исполнения работ (услуг), свидетель и ее коллеги по согласованию с отделом безопасности, в оперативном порядке подготавливали трудовые договора на сотрудников, которые либо уже были на объекте исполнения работ (услуг), либо должны были выйти на объект. В договоре было прописано, что сотрудник работает в ООО "Мегасервис", ООО "Мегаполис". Свидетель указала, что в ее понимании данные общества (ООО "Мегасервис", ООО "Мегаполис" и ООО "Профсити") входили в "группу компаний "F5service".

В ходе допроса Матюшенко О.С. также сообщила, что директором ООО "Мегасервис" числился Седов Владимир, который в офисе выполнял работу администратора: встречал людей, указывал куда им идти, провожал в соответствующее подразделение (отдел).

Руководитель направления организационного развития Вишневская Н.Н. сообщила, что осуществляла трудовую деятельность в ООО "Эф Пять Персонал" с октября 2018 года по сентябрь 2019 года. Вишневская Н.Н. сообщила, что ей известно, что на объектах исполнения работ (услуг) работали как представители Киргизии, так и граждане Российской Федерации. В распоряжении "ГК "F5 service" находилось порядка 100-120 объектов оказания услуг куда привлекалось 5000-6000 человек.

В ходе допроса Долгополов В.В. указал, что с 2015 до ноября 2019 года работал в ООО "Эф Пять Персонал", изначально являлся куратором на объектах, позже стал менеджером по работе с заказчиками, курировал только сотрудников кухни, на объектах Ритц Карлтон, Хилтон Ленинградская, гостиница Аминевская, а также распределял на объекты магазинов (супермаркетов) "Магнит" и "Дикси" грузчиков и уборщиков. Заработную плату часть сотрудников получала на карты, другая часть наличными в офисе. Также Долгополов В.В. указал, что Седов Владимир Александрович (генеральный директор ООО "Мегасервис") являлся охранником в офисе на ул. Валовой, д. 8.

На основании показаний опрошенных в ходе проверки лиц, суд приходит к выводу, что сотрудники Общества, ответственные за кадровое делопроизводство и распределение сотрудников для выполнения работ на объектах, были осведомлены о том, что спорные контрагенты не осуществляют реальную финансово-хозяйственную деятельность, фактически сотрудники трудоустраивались и осуществляли деятельность от имени проверяемого налогоплательщика, подчинялись вышестоящим должностным лицам ООО "Эф Пять Персонал".

Показания опрошенных свидетелей также Заявителем не опровергнуты.

Суд также принимает во внимание, что в ходе проведения налоговой проверки установлены и допрошены физические лица непосредственно выполнявшие работы на объектах.

Так, Миллер С.Г., Мелашенко Л.В., Малюгин С.А., Попова Е.А., Майка А.С., Ермолаева Ю.С., Шуваева А.А., Попов М.А., Силина Е.Д., Тюшкина М.Д., Иванина (Багдасарова) Н.Л. сообщили, что выполняли работы на объектах Заработная плата переводилась на карту непосредственно куратором объекта, трудовые взаимоотношения не оформлялись. Помимо вышеуказанных свидетелей на объектах выполняли работы иные сотрудники ООО "Эф Пять Персонал", идентифицированные допрошенными лицами, из списка сотрудников, отраженном в базе данных 1C"Бухгалтерия", изъятой в ходе производства выемки.

Алдушина А.Е. пояснила, что в с августа 2017 года по февраль 2019 года работала в ООО "Эф Пять Персонал" в должности менеджера по тренингу линейного персонала на объектах ООО "Белком Коммуникейшн" (NovotelКиевская), ООО "Балчуг", АО "Садко Отель" (Хилтон Ленинградская), ООО "Хоспителли групп" (ДаблТри от Хилтон (Водный Стадион). Официального оформления в ООО "Эф Пять Персонал" не производилось, заработная плата выдавалась наличными денежными средствами в офисе на ул. Валовая д. 8. В подчинении свидетеля находилось порядка 50 человек (горничные, хаусмены). На указанных объектах в смену работало примерно 25-30 человек в зависимости от номерного фонда. Данные сотрудники работали неофициально в ООО "Эф Пять Персонал".

Аналогичные вышеуказанным показания даны Базиным В.Б., Бриль В.В., Нигметовым С.

Таким образом, суд, анализируя полученные в ходе допросов сведения, приходит к выводу о том, что лица, фактически выполняющие работы на объектах заказчиков, являлись сотрудниками (были подконтрольны) ООО "Эф Пять Персонал", при этом, в отношении указанных лиц ни проверяемый налогоплательщик, ни иные компании из группы "Эф Пять", не выступали налоговым агентом по НДФЛ и плательщиком страховых взносов. Обществом использовалась схема, предполагающая выполнение своих обязательств перед заказчиками силами официально неоформленных физических лиц, в том числе, иностранных граждан, труд которых оплачивался, в том числе, наличными денежными средствами.

В соответствии с положениями главы 25 Кодекса под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно разъяснениям, отраженным в письме ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ "О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации", характерными примерами "искажения" (пункт 1 статьи 54.1 Кодекса) являются: создание схемы "дробления бизнеса", направленной на неправомерное применение специальных режимов налогообложения; совершение действий, направленных на искусственное создание условий по использованию пониженных налоговых ставок, налоговых льгот, освобождения от налогообложения; создание схемы, направленной на неправомерное применение норм международных соглашений об избежание двойного налогообложения; нереальность исполнения сделки (операции) сторонами (отсутствие факта ее совершения).

К числу способов искажения сведений об объектах налогообложения, которые могут быть квалифицированы по пункту 1 статьи 54.1 НК РФ, могут быть отнесены: не отражение налогоплательщиком дохода (выручки) от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), в том числе в связи с вовлечением в предпринимательскую деятельность подконтрольных лиц, а также отражение налогоплательщиком в регистрах бухгалтерского и налогового учета заведомо недостоверной информации об объектах налогообложения.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ установлен запрет для налогоплательщика уменьшать налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в случае, когда основной целью совершения сделки (операции) являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога. В этойсвязи основной целью сделки должна быть конкретная разумная хозяйственная (деловая) цель, а не налоговая экономия. Примером такой сделки может служить бизнес-решение, не свойственное предпринимательскому обороту (присоединение компании с накопленным убытком без актива при отсутствии экономического обоснования и т.п.) и которое не может быть обосновано с точки зрения предпринимательского риска, фактически совершенное не в своем интересе, а в интересах иного лица с целью его скрытого финансирования.

В подпункте 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ законодатель фактически ограничил право учесть расходы и вычеты по сделке при исполнении ее лицом, не указанным в первичных документах.

Суд приходит к выводу, что установленные Инспекцией обстоятельства в своей совокупности и взаимной связи, свидетельствуют об отсутствии реальности исполнения ООО "Меридиан", ООО "Идеал", ООО "Район", ООО "Аксика", ООО "Феникс", ООО "Скайсервис", ООО "Лоск", ООО "Универсал" спорных сделок (отсутствии факта их совершения). При этом установлено, что спорные работы фактически были выполнены силами самого Общества (в том числе, силами официально не оформленных сотрудников Общества).

Кроме того, Обществом не представлены доказательства, подтверждающие обоснованность несения затрат на приобретение у ООО "Меридиан" товарно-материальных ценностей. Фактически поставка товарно-материальных ценностей от лица ООО "Меридиан" не осуществлялась, расчеты за поставку не производились.

В отношении довода Общества о том, что Инспекцией в качестве доказательств нарушения Обществом положений статьи 54.1 Кодекса использовались материалы выемки, проведенной ИФНС России N 4 по г. Москве совместно с сотрудниками ФСБ России 31.10.2019, в то время как решение о проведении выездной налоговой проверки Общества вынесено 25.12.2019 судом установлено следующее.

Инспекцией на основании протокола передачи материалов от 29.11.2019 N 28-11/056978 от ИФНС России N 4 по г. Москве получены материалы выемки, проведенной сотрудниками указанного налогового органа совместно с сотрудниками ФСБ России в офисе ООО "Эф Пять Персонал".

Сотрудниками Инспекции совместно с сотрудниками ИФНС России N 4 по г. Москве в присутствии представителя Общества Иванова А.И. и поняты проводилось вскрытие материалов выемки и составлялись описи изъятых документов, налогоплательщиком замечания к указанным протоколам не представлены. Указанные обстоятельства подтверждаются протоколами вскрытия материалов от 18.11.2019 N 28-15/054781, от 19.11.2019 N 28-15/055143, от 20.11.2019 N 28- 15/055491, от 21.11.2019 N 28-15/056629, от 22.11.2019 N 28-15/055763, от 25.11.2019 N 28-15/056630, от 26.11.2019 N 28-15/056632, от 27.11.2019 N 28- 15/056634.

Дополнительно в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Эф Пять Персонал" за период с 01.01.2016 по 31.12.2018 Инспекцией в присутствии представителя Общества Иванова А.К. произведен осмотр предметов, полученных из ИФНС России N 4 по г. Москве в соответствии с протоколом передачи материалов от 29.11.2019 N 28-11/056978.

При этом, налогоплательщик ознакомлен с материалами, полученными сотрудниками ИФНС России N 4 по г. Москве в ходе производства выемки в полном объеме, соответственно указанные материалы правомерно использовались Инспекций в качестве доказательств нарушения Обществом положений подпункта 2 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса при проведении налоговое проверки за 2019 год.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что установленная в рамках налоговой проверки и в ходе судебного разбирательства совокупность обстоятельств, свидетельствует о нарушении Обществом положений подпункта 2 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса.

В дополнение к Заявлению Обществом представлены пояснения от 27.10.2022, в соответствии с которыми Заявитель просит суд снизить размер штрафных санкций в связи с наличием смягчающего ответственность обстоятельства - тяжелое материальное положение налогоплательщика, находящегося с 2020 года в процедуре банкротства.

Суд, по результатам анализа доводов налогоплательщика, изложенных в дополнении к заявлению, признает их необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1)совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пунктом 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Фактические обстоятельства, связанные с наличием или отсутствием обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, подлежат установлению руководителем (заместителем руководителя) налогового органа при вынесении решения.

Судом установлено, что Инспекцией в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки в присутствии представителя Общества Сафаровой Е.Ю. рассмотрены материалы налоговой проверки. По результатам указанного рассмотрения Инспекцией сделан вывод об отсутствии обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

При рассмотрении настоящего дела судом учтено, что вменяемое Обществу налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена пунктом 3 статьи 122 Кодекса, предполагает совершение налогоплательщиком умышленных действий в целях занижения суммы подлежащего уплате налога. При этом налоговые правонарушения, совершенные умышленно, представляют собой большую общественную опасность, в связи с тем, что умысел представляет собой такую форму вины, которая характеризуется осознанием лицом противоправности своего поведения, предвидением последствий своего противоправного поведения и их желательностью или безразличным отношением к их наступлению.

В отношении доводов Общества о тяжелом финансовом положении суд соглашается с налоговым органом в том, что затруднительное финансовое положение коммерческой организации - налогоплательщика, в котором она оказалась в результате осуществления предпринимательской деятельности, смягчающим ответственность обстоятельством не является.

Следует также отметить, что, заявляя о тяжелом материальном положении, налогоплательщику необходимо обосновать указанные обстоятельства. К таким обстоятельствам могут быть отнесены наличие большого убытка, наличие задолженности по выплате заработной платы переда сотрудниками, наличие заемных обязательств перед кредитными организациями.

Однако, наличие указанных обстоятельств, свидетельствующих о тяжелом финансовом положении, документально Обществом не подтверждено.

Таким образом, требования заявителя о признании недействительным оспариваемое решение необоснованны и не подлежат удовлетворению.

По вопросу признания незаконным решения Управления от 03.02.2022 N 21-10/012414@ судом установлено следующее.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 75 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если решением вышестоящего налогового органа по жалобе решение нижестоящего налогового органа в обжалованной части было оставлено без изменения полностью или частично, судам необходимо исходить из следующего.

В указанном случае при рассмотрении в суде дела по заявлению налогоплательщика, поданному на основании главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), оценке подлежит решение нижестоящего налогового органа с учетом внесенных вышестоящим налоговым органом изменений (если таковые имели место), в связи с чем, подсудность данного дела определяется по месту нахождения нижестоящего налогового органа.

Решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

В рассматриваемом случае решением Управления от 03.02.2022 N 21- 10/012414@ апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

В соответствии со статьями 29, 198 АПК РФ ненормативный правовой акт подлежит обжалованию в арбитражном суде при условии, что он нарушает права и законные интересы заявителя, незаконно возлагает на лицо какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 199 АПК РФ в заявлении должны быть указаны права и законные интересы, которые, по мнению Заявителя, нарушаются оспариваемым актом, решением и действием (бездействием).

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов арбитражный суд устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Судом верно установлено, что Решение Управления не создает для Заявителя каких-либо ограничений либо запретов для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, не содержит предписаний и не создает для него правовых последствий, доказательств иного Заявителем не представлено, в связи с чем отсутствуют основания, предусмотренные статьей 198 АПК РФ для признания оспариваемого решения Управления незаконным.

В рассматриваемой ситуации решение Управления не является новым по отношению к обжалуемому решению Инспекции, принято в пределах полномочий, не создает для Заявителя каких-либо ограничений либо запретов для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; процедура принятия решения, установленная НК РФ, Управлением не нарушена. Указанные факты, обосновывающие неправомерность принятого Управлением по результатам рассмотрения жалобы решения, в заявлении налогоплательщиком не указываются.

Таким образом, в рассматриваемом случае решение Управления не может являться обжалуемым ненормативным правовым актом в смысле АПК РФ, в связи с чем участие в деле Управления в качестве стороны по делу не имеет процессуального основания.

При этом, доводов о незаконности решения Управления налогоплательщиком в нарушение статей 65, 125 АПК РФ в заявлении не приведено.

Учитывая изложенное, требования в части признания недействительным решения Управления также не подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ИФНС России N 36 по г. Москве исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Эф Пять Персонал" удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2022 по делу N А40- 73008/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова