Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2023 г. N 05АП-629/23 по делу N А51-19633/2022

г. Владивосток

14 марта 2023 г.

Дело N А51-19633/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 марта 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Д.А. Самофала,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Производственное объединение "Спецавтоматика",

апелляционное производство N 05АП-629/2023

на решение от 19.12.2022

судьи А.В. Бурова

по делу N А51-19633/2022 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Порт "Вера" (ИНН 2512305714, ОГРН 1122503001180)

к закрытому акционерному обществу "Производственное объединение "Спецавтоматика" (ИНН 2227005952, ОГРН 1022200554012)

о взыскании 18 598 348 руб.,

при участии:

от истца: представитель Хорошилова Е.А., по доверенности от 09.01.2023, сроком

действия до 31.12.2023, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 1669), свидетельство о заключении брака, паспорт; представитель Шабанова Д.А.,

по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 06-632), паспорт;

от ответчика: представитель Вяткин А.Ю., по доверенности от 28.02.2023, сроком действия до 31.12.2023, удостоверение адвоката

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Порт "Вера" (далее - истец, ООО "Порт "Вера") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к закрытому акционерному обществу "Производственное объединение "Спецавтоматика" (далее - ответчик, ЗАО "ПО "Спецавтоматика" о взыскании 18 598 348 рублей убытков.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 19.12.2022 исковые требования удовлетворены, в ответчика в пользу истца взыскано 18 714 340 рублей, составляющих 18 598 348 рублей санкций, 115 992 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств. ЗАО "ПО "Спецавтоматика" указывает, что производителем поврежденных емкостей ЛОС-Ем-100С/3,0-14,5/2,5 является компания ООО ДВЗ "ЭКОЛОС", расположенная на территории Приморского края, и который также осуществляет ремонт поврежденных емкостей. По мнению ответчика, истец имел все возможности обратиться к ООО ДВЗ "ЭКОЛОС" с запросом о возможности ремонта стеклопластиковых емкостей, однако истец доказательства такого обращения в материалы дела не представил. Апеллянт указывает, что стоимость ремонта, заявленная ООО "ДВАЗ" является необоснованной, так как ООО "ДВАЗ" не является производителем спорных емкостей, не располагает технологическими мощностями и оборудованием.

Апеллянт указывает, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам ответчика о том, что у истца имелась реальная возможность приобрести новые емкости взамен поврежденных у ООО ДВЗ "ЭКОЛОС". Обращает внимание на ответ на адвокатский запрос от 28.11.2022 N 1, из которого следует, что в период ноябрь 2021 года по февраль 2022 года была возможность приобрести спорные емкости в количестве 4-5 шт. у ООО ДВЗ "ЭКОЛОС". По мнению ответчика, устранение вреда за счет приобретения более дорогостоящего оборудования не является разумным.

Также ответчик указывает, что из ответа на адвокатский запрос от 07.12.2022 N 2 следует, что ООО ДВЗ "ЭКОЛОС" может принять емкость ЛОС-Ем-100С/3,0-14,5/2,5, имеющие дефекты, по остаточной стоимости после проведения экспертизы и на оговариваемых условиях между производителем емкостей и владельцем емкостей, в связи с чем вывод суда об отсутствии остаточной стоимости поврежденных емкостей необоснован.

Кроме того, апеллянт указывает, что истцом неправомерно в сумму исковых требований включен налог на добавленную стоимость (далее - НДС).

К материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщен отзыв истца на апелляционную жалобу. По тексту отзыва ООО "Порт "Вера" указывает на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2023 апелляционная жалоба принята к производству дело, назначено на 27.02.2023.

В судебном заседании 27.02.2023 истец заявил об отказе от исковых требований в части взыскания НДС в размере 3 099 724 рубля 67 копеек.

Представитель ЗАО ПО "Спецавтоматика" по ходатайству о частичном отказе от иска не возражал.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

По правилам части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Отказ от иска является безусловным правом истца. Право истца отказаться от исковых требований вытекает из конституционно значимого принципа диспозитивности, который, в частности, означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом (Постановление Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 N 10-П, пункт 25 постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе").

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Судом апелляционной инстанции установлено, что частичный отказ ООО "Порт "Вера" от иска, подписанный генеральным директором общества Е.А. Диевым, полномочия подтверждены решением единственного участника ООО "Порт "Вера" по вопросам повестки для внеочередного общего собрания участников от 13.05.2020, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает прав других лиц.

Учитывая изложенное, судебная коллегия на основании статьи 49 АПК РФ принимает частичный отказ от иска, в связи с чем обжалуемое решение суда на основании пункта 1 части 4 статьи 270 АПК РФ в части взыскания 3 099 724 рубля 67 копеек подлежит отмене, а производство по делу в указанной части - прекращению применительно к пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Протокольным определением от 27.02.2023 судебное заседание отложено на 13.03.2023 в целях полного и всестороннего исследования материалов дела и предоставления дополнительных доказательств и пояснений.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Представители истца на доводы апелляционной жалобы возразили по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, поддержали ходатайство об отказе от исковых требовании в части взыскания НДС.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела установлено, 03.11.2020 между ООО "Порт "Вера" (Заказчик) и ЗАО "ПО "Спецавтоматика" (Подрядчик) заключен Договор подряда N 523PV102020C с Дополнительными соглашениями N N 1 от 12.05.2021, N 2 от 01.05.2021 к нему, по условиям которого Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ (далее - Работы), указанных в Локальных сметных расчетах и проектно-сметной документации на Объекте: Корректировка проекта "Железнодорожное обеспечение Угольного морского терминала грузооборотом 20,0 млн тонн/год в районе м. Открытый -"Порт "Вера" с примыканием к железнодорожной инфраструктуре общего пользования линии Смоляниново - Дунай Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО "РЖД".

Результатом выполненных работ являются смонтированные надлежащим образом: система пожаротушения ж/д станции Речица с емкостями противопожарного запаса воды общей емкостью 500 куб.м и насосная станция пожаротушения, пригодные для эксплуатации заказчиком. Договором предусмотрена отдельная приемка выполненных объемов работ (пункт 1.5. Договора).

В соответствии с пунктом 4.1. Договора, подрядчик обязан выполнить Работы согласно рабочей документации в объемах, в сроки и на условиях, предусмотренных Договором, и в соответствии с указаниями заказчика, своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения Работ и в течение Гарантийного срока, сдать результат выполненных Работ заказчику.

В соответствии с Локальным сметным расчетом N 00-06-1-01-02 (в ред. Дополнительного соглашения N 1 от 12.05.2021 к Договору) и Календарным планом производства работ противопожарной насосной станции ст. Речица (Приложение N 10 к Договору), Ответчик принял на себя обязательства по монтажу 5 (пяти) резервуаров противопожарного запаса воды, объемом 100 м3 с установкой фасонных частей, патрубков.

11.01.2021 Истец передал, а Ответчик принял резервуары стеклопластиковые горизонтальные подземные - Емкости накопительные ЛОС-Ем-ЮОС/3,0-14,5/2,5 (далее -резервуары, емкости) в количестве 5 (пяти) штук, согласно Накладной N 33 на отпуск материалов на сторону от 11.01.2021 (форма N М-15).

Ответчиком в рамках выполнения Работ был произведен монтаж и обратная засыпка указанных емкостей, данный этап работ был полностью оплачен Истцом.

30.06.2021 в 12 часов 00 минут по местному времени, при плановом осмотре Емкости накопительной ЛОС-Ем-100С73,0-14,5/2,5 (далее - резервуар N 4) представителем Истца было выявлено нарушение целостности стенок резервуара в виде вертикальной кольцевой трещины толщиной 5-8 см по всей окружности резервуара.

14.07.2021 в результате произведенного силами Ответчика демонтажа резервуара N 4 путем неравномерного удаления обратной засыпки резервуара N 4 с применением спецтехники (экскаватор), тело резервуара N 4 разломилось на 2 (две) части по месту прохождения трещины. Итогом проведенных Ответчиком с грубейшим нарушением правил техники безопасности и не согласованных с Истцом работ по демонтажу резервуара N 4, с нарушением пунктов 4.7, 4.9, 6.6 Договора, явилась деформация конструкций корпуса резервуаров: N 1, N 2, N 3, N 5 и нарушение целостности резервуара N 4.

В результате комиссионного обследования резервуара N 4 был составлен Акт расследования причин порчи имущества местной комиссией от 15.07.2021.

Указанный акт был подписан представителем Ответчика - директором филиала "Приморский" ЗАО "ПО "Спецавтоматика" А.А. Яковлевым, с Разногласием от 15.07.2021.

Исходя из выводов комиссии, зафиксированных в Акте от 15.07.2021, следует, что при производстве работ по монтажу резервуара N 4 Ответчик - ЗАО "ПО "Спецавтоматика":

1) допустил нарушение п. 5.1. Паспорта изделия ЛОС-Ем-100С/3,0-14,5/2,5 в части необходимости производить обратную засыпку с параллельной заливкой воды в установку (абз.7 л.11 Паспорта);

2) проводил работы в отсутствие утвержденного Проекта производства работ (ППР); что повлекло порчу имущества Истца.

13.08.2021 был проведен осмотр строительно-монтажных работ емкостей N 1,2,3,4,5 противопожарного запаса воды, о чем был составлен Акт результата работы комиссии от 13.08.2021.

Комиссия установила, что указанные работы были выполнены Ответчиком с нарушениями, не предоставлен согласованный и утвержденный проект производства работ на монтаж емкостей; при производстве работ по монтажу емкостей представители технического надзора и Истца не вызывались для освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций; без извещения Истца выполнен демонтаж резервуара N 4; исполнительная документация на монтаж емкостей и обратную засыпку отсутствует; уплотнение материала обратной засыпки недостаточное, либо отсутствует; хомуты крепления резервуаров прослаблены; резиновые прокладки между емкостью и хомутом не соответствуют проектным и установлены неравномерно.

На основании установленных фактов комиссия пришла к выводу, что при производстве работ по монтажу резервуаров N 1,2,3,4,5 Ответчик - ЗАО "ПО "Спецавтоматика" допустил нарушения, которые повлекли повреждения емкостей N 1,2,3,4,5, несовместимые с возможностью их дальнейшего использования.

Требование Истца об устранении недостатков работ, заявленные в рамках осмотра 14.07.2021, ответчиком исполнены не были.

В связи с наличием разногласий о причинах возникновения вышеуказанных дефектов в работах, выполненных Ответчиком, в рамках Договора, Истцом была проведена независимая экспертиза. Результаты экспертизы подтвердили, что причиной выявленных недостатков являются действия Ответчика.

Согласно выводам экспертов Союза "Приморская торгово-промышленная палата", содержащимся в Акте экспертизы N 0200100284 от 15.11.2021, повреждения резервуаров N1,2,3,4,5 обусловлены нарушениями при выполнении работ по их монтажу.

Акт экспертизы признан надлежащим доказательством причин образования дефектов в соответствии с решением Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-11324/2022 от 28 сентября 2022 года.

Выводы экспертов совпадают с результатами анализа производителя резервуаров, что подтверждается письмом ООО ДВЗ "ЭКОЛОС" от 27.08.2021 исх. N б/н. Требованием (претензией) от 01.12.2021 N 1396 ООО "Порт "Вера" уведомило ЗАО "ПО "Спецавтоматика" об одностороннем расторжении Договора в соответствии с п. 16.2 Договора, что не оспорено ответчиком.

Вместе с тем истец понес убытки, связанные с устранением дефектов работ в общей сумме 18 598 348 руб. 00 коп., а именно - расходы на демонтаж емкостей, установленных Ответчиком, замена емкостей, приобретение новых емкостей взамен пришедших в негодность по вине Ответчика и ремонт емкости, а также их повторный монтаж и обратная засыпка.

Расходы на приобретение 4 емкостей взамен пришедших в негодность подтверждаются Договором поставки оборудования от 30.12.2021 N ИСТ 21-17, заключенным между ООО "Порт "Вера" в качестве Покупателя и ООО "ИСТ" в качестве Поставщика; Платежными поручениями от 11.01.2022 N 28, от 15.02.2022 N 591.

Расходы на ремонт 1 емкости подтверждаются Договором подряда от 08.02.2022 N B695PV112021, заключенным между ООО "Порт "Вера" в качестве Заказчика и ООО "ДВАЗ" в качестве Подрядчика; Платежными поручениями от 04.05.2022 N 2091, от 22.02.2022 N 17; Актом о приемке выполненных работ N1 и Справкой о стоимости выполненных работ от 18.04.2022 N1.

Расходы на демонтаж 4 емкостей подтверждаются Договором подряда от 09.02.2022 N B62PV-012022, заключенным между ООО "Порт "Вера" в качестве Заказчика и ООО "Глобал Констракшн Эдженси" в качестве Подрядчика, Локальным сметным расчетом (сметой) N 06-01-01-01/1; Платежным поручением от 18.04.2022 N 1783, Актом о приемке выполненных работ от 25.03.2022 N 1, в т.ч. НДС 20%.

Расходы на повторный монтаж подтверждаются Договором подряда от 09.02.2022 N B62PV012022, заключенным между ООО "Порт "Вера" в качестве Заказчика и ООО "Глобал Констракшн Эдженси" в качестве Подрядчика, Локальным сметным расчетом (сметой) N 06-01-01-01/2; Платежным поручением от 28.06.2022 N 3105, Актом о приемке выполненных работ N2 от 25.04.2022. Расходы на проведение работ по обратной засыпке подтверждаются Договором подряда NB62PV-012022 от 09.02.2022, заключенным между ООО "Порт "Вера" в качестве Заказчика и ООО "Глобал Констракшн Эдженси" в качестве Подрядчика, Локальным сметным расчетом (сметой) N 06-01-01-01/3; Платежным поручением от 28.06.2022 N 3105, Актом о приемке выполненных работ от 25.04.2022 N1.

В рамках досудебного урегулирования спора Заказчиком в адрес Ответчика направлено Требование (претензия) от 20.09.2022 N 1359 о возмещении убытков.

Уклонение ответчика от возмещения убытков послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Между сторонами сложились правоотношения по договору на выполнение подрядных работ, которые подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и положениями главы 37 ГК РФ о подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик принять результат работ и оплатить его.

Должник обязан возместить кредитору причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства убытки, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ (пункты 1, 2 статьи 393 ГК РФ).

Возмещение убытков является одним из способов защиты прав, предусмотренных статьей 12 ГК РФ.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям в пункте 5 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.06.2015 N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие пяти обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий.

Отсутствие или недоказанность одного из них является основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков. Убытки должны быть прямыми и реальными.

Из материалов дела следует, что допущенные ответчиком при производстве работ по монтажу резервуаров N 1,2,3,4,5 нарушения повлекли повреждения емкостей N 1,2,3,4,5, несовместимые с возможностью их дальнейшего использования.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (часть 2 указанной статьи).

Таким образом, выполняемые подрядчиком работы по договору подряда на должны соответствовать требованиям закона и иным правовым актам, в связи с чем подрядчик несет ответственность за соответствие результатов работ таким требованиям и отвечает перед заказчиком за отступления от обязательных требований результатов выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Истец требованием от 01.12.2021 N 1396 уведомил ответчика об одностороннем расторжении Договора в соответствии с п. 16.2 Договора, что не оспорено ответчиком.

Вместе с тем истец понес убытки, связанные с устранением дефектов работ в общей сумме 18 598 348 рублей.

Пунктом 9.1 Договора предусмотрено, что при обнаружении несоответствий Работ условиям Договора, допущенных не по вине Заказчика, подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости Работ переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. Если Подрядчик не устранит недостатки Работ в течение срока, установленного Заказчиком, то заказчику предоставляется право привлечь других лиц, которые переделают некачественно выполненные подрядчиком Работы. Все затраты Заказчика, связанные с переделкой таких Работ другими лицами, должны оплачиваться Подрядчиком по требованию заказчика.

Из материалов дела следует, что истцом соблюдена процедура обнаружения недостатков, их фиксации, а также извещения подрядчика об их наличии с предоставлением времени на устранение выявленных дефектов.

Судом установлено, что факт и размер понесенных убытков истцом обоснован и документально подтвержден и что в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик обоснованных доводов и доказательств отсутствия вины не представил.

В рассматриваемом случае, исследовав представленные истцом доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности возникновения убытков у истца, причиненных по вине ответчика и наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика по выполнению работ и возникшими убытками.

Таким образом, поскольку наличие совокупности условий наступления ответственности за причинение убытков истцом доказаны, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования.

Довод ЗАО "ПО "Спецавтоматика" об отсутствии в материалах дела доказательств обращения ООО "Порт "Вера" к компании ООО ДВЗ "ЭКОЛОС", являющейся производителем поврежденных емкостей ЛОС-Ем-100С/3,0-14,5/2,5 судебной коллегией не принимается, поскольку пунктом 9.1 договора предусмотрено, что заказчику предоставляется право привлечь других лиц, которые переделают некачественно выполненные подрядчиком Работы.

Апелляционный суд отмечает, что пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок, предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ.

В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ) (вопрос N 2 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017).

Таким образом, истец самостоятельно определяет действия по устранению недостатков работ, в том числе самостоятельно определяет к каким другим лицам обратиться для восстановления недостатков.

Кроме того, из текста отзыва на апелляционную жалобу следует, что письмо, на которое ссылается апеллянт (ответ на адвокатский запрос от 28.11.2022 N 1) не подтверждает ни возможность, ни целесообразность ремонта емкостей. Кроме того, истец указал, что емкости необходимо было смонтировать до наступления положительных температур, во избежание заполнения котлована грунтовыми и поверхностными водами.

Довод апеллянт о том, что стоимость ремонта, заявленная ООО "ДВАЗ" является необоснованной, также отклоняется судебной коллегией как несостоятельный, поскольку помимо стоимости спорных емкостей, необходимо также учитывать расходы на демонтаж, монтаж, проведение работ по обратной засыпке этих емкостей, что в свою очередь увеличивает общую сумму, необходимую для устранения недостатков.

Ссылка апеллянта на ответ от 15.12.2022 N 161/12-22 на адвокатский запрос от 07.12.2022 N 2, из которого следует, что ООО ДВЗ "ЭКОЛОС" может принять емкость ЛОС-Ем-100С/3,0-14,5/2,5, имеющие дефекты, по остаточной стоимости после проведения экспертизы и на оговариваемых условиях между производителем емкостей и владельцем емкостей несостоятельна, поскольку на дату оглашения резолютивной части решения 12.12.2022 данный ответ в материалах отсутствовал, ответчик не предпринял действий по получению данного ответа заблаговременно.

Более того, из ответа на адвокатский запрос следует, что ООО ДВЗ "ЭКОЛОС" с вероятным характером может принять емкость по остаточной стоимости после проведения экспертизы и на оговариваемых условиях.

Доводы апеллянта, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В порядке статьи 110 АПК РФ подлежат распределению судебные расходы по оплате государственной пошлины за исковое заявление и апелляционную жалобу пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В рамках настоящего спора истцом заявлено требование имущественного характера о возмещении убытков в общем размере 18 598 348 рублей, за рассмотрение которого истец оплатил государственную пошлину в размере 115 992 рубля.

При этом, принимая во внимание, что отказ ООО "Порт "Вера" от иска в части требования о взыскании суммы НДС в размере 3 099 724 рубля 67 копеек заявлен при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции на основании пункта 3 статьи 269 АПК РФ в указанной части подлежит отмене с прекращением производства по делу в этой части.

По условиям подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения судом общей юрисдикции или арбитражным судом.

При отказе истца от иска до принятия решения судом первой инстанции возврату истцу подлежит 70 процентов суммы уплаченной им государственной пошлины, на стадии рассмотрения дела судом апелляционной инстанции - 50 процентов, на стадии рассмотрения дела судом кассационной инстанции, пересмотра судебных актов в порядке надзора - 30 процентов.

Пунктом 35 постановления N 12 предусмотрено, что, прекращая производство по делу, суд апелляционной инстанции со ссылкой на часть 1 статьи 151 АПК РФ и подпункт 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ решает вопрос о возврате суммы государственной пошлины, уплаченной как при подаче апелляционной жалобы, так и при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Принимая во внимание положения пункта 1 статьи 333.40 НК РФ, поскольку размер требований в сумме 3 099 724 рубля 67 копеек, в отношении которых заявленный истцом отказ от иска принят апелляционным судом, составляет 16,66% от суммы иска в размере 18 598 348 рублей, подлежащая возврату истцу из федерального бюджета государственная пошлина по иску составляет 7 749 рублей (50% от 16,66% от государственной пошлины по иску в сумме 115 992 рубля).

Размер удовлетворенных судом исковых требований составляет 15 498 623 рубля 33 копейки, что является 83,34% от заявленных, в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 100 493 рубля.

Истцу подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в размере 7 749 рублей, уплаченная по платежному поручению от 10.11.2022 N 5643.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

При этом суд учитывает вынесенное 13.03.2023 определение по настоящему делу об исправлении опечатки.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Порт "Вера" от иска в части взыскания суммы налога на добавленную стоимость в размере 3 099 724 рубля 67 копеек.

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.12.2022 по делу N А51-19633/2022 в части взыскания 3 099 724 рубля 67 копеек отменить, производство по делу в указанной части прекратить.

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.12.2022 по делу N А51-19633/2022 в остальной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Резолютивную часть решения Арбитражного суда Приморского края от 19.12.2022 по делу N А51-19633/2022 изложить в следующей редакции:

Взыскать с закрытого акционерного общества "Производственное объединение "Спецавтоматика" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Порт "Вера" 15 599 116 (пятнадцать миллионов пятьсот девяносто девять тысяч сто шестнадцать) рублей 33 копейки, в том числе 15 498 623 рубля 33 копейки санкций, 100 493 рубля расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Порт "Вера" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 7 749 (семь тысяч семьсот сорок девять) рублей, уплаченную по платежному поручению от 10.11.2022 N 5643.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.".

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Д.А. Самофал