Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2023 г. N 09АП-3191/23 по делу N А40-127100/2022

24 февраля 2023 г.

Дело N А40-127100/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16.02.2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.02.2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2022 г. (резолютивная часть от 01.12.2022 г.) по делу N А40-127100/2022

по спору с участием:

истец ООО "Объединенная Технологическая Компания" (ООО "ОТК") (ОГРН 1117746479806)

ответчик Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Многофункциональный спортивный комплекс "Янтарь" Департамент спорта города Москвы" (ГБУ "МСК "Янтарь" Москомспорта) (ОГРН 1207700486146)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Дворак А.А. по дов. от 23.05.2022 г.,

от ответчика: Рыбакова М.В. по дов. от 16.01.2023 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Объединенная Технологическая Компания" (подрядчик) предъявило ГБУ "МСК "Янтарь" Москомспорта (заказчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 4 л.д. 9-10), о взыскании по Договору от 14.06.2013 г. N 18-13/ТО задолженности по оплате стоимости выполненных работ в размере 23 176 271,15 руб., неустойки за просрочку в оплате в размере 732 996,44 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 01.12.2022 г., изготовленным в полном объеме 08.12.2022 г. (т. 4 л.д. 40-41), иск удовлетворен в части основного долга в размере 22 538 557,36 руб., в части неустойки в размере 732 996,44 руб.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Между Казенным предприятием города Москвы "Физкультурно-спортивный центр "Строгино" (КП ФСЦ "Строгино") (заказчик) и ООО "Объединенная Технологическая Компания" (подрядчик) заключен Договор от 14.06.2013 г. N 18-13/ТО, предусматривающий выполнение в здании по адресу: г. Москва, ул. Маршала Катукова, д. 22, технического обслуживания:

- автоматической парковочной системы (АПС),

- систем вентиляции и кондиционирования, техническое обслуживание оборудования системы автоматического водяного пожаротушения, внутреннего противопожарного водопровода и сигнализации,

- оргтехники,

- систем порошкового пожаротушения и газового пожаротушения, техническое обслуживание автоматической пожарной сигнализации (ПС), системы оповещения людей и пожаре и эвакуации (СОУЭ), системы противодымовой защиты (ПДЗ),

- системы домофонной связи (СДС), чрезвычайной телефонной связи (ЧТФ),

- системы управления контроля доступом (СКУД), системы охранно-тревожной сигнализации (СОТС), системы охранного телевидения (СОТ), системы обнаружения людей (СОЛ),

- обслуживание оборудования пунктов управления комплексной системой безопасности (АУС),

- системы мониторинга инженерных систем (СМИС).

В Техническом задании (Приложения N N 3-10 (т. 1 л.д. 33-66)) поименованы работы, подлежащие выполнению в рамках технического обслуживания, а также оборудование, подлежащее обслуживанию.

Договор заключен на срок до 31.08.2016 г.

К Договору заключены Дополнительного соглашения от 31.08.2015 г. N 6 (т. 1 л.д. 73) и от 06.12.2018 г. N 9 (т. 1 л.д. 93).

С 18.12.2020 г. правопреемником заказчика Казенного предприятия города Москвы "Физкультурно-спортивный центр "Строгино" (КП ФСЦ "Строгино") является Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Многофункциональный спортивный комплекс "Янтарь" Департамент спорта города Москвы" (ГБУ "МСК "Янтарь" Москомспорта).

Сторонами подписаны Акты о приемке выполненных работ по техническому обслуживанию от 30.04.2021 г., 31.08.2021 г., 30.11.2021 г., 28.02.2022 г., 31.03.2022 г., 30.04.2022 г., 31.05.2022 г. (т. 1 л.д. 95-122, т. 2 л.д. 1-123), 30.06.2022 г., 31.07.2022 г., 31.08.2022 г. (т. 3 л.д. 11-88) каждый на сумму 4 335 254,23 руб. с учетом НДС 20% (т. 1 л.д. 95-122, т. 2 л.д. 1-123).

Размер ежемесячной платы за техническое обслуживание 3 612 711,86 руб. без НДС или 4 335 254,23 руб. с НДС 20% определен сторонами в Дополнительном соглашении от 06.12.2018 г. N 9 (т. 1 л.д. 93).

С учетом частичной оплаты подрядчик просит взыскать оставшуюся задолженность по оплате за техническое обслуживание в размере 23 176 271,15 руб. по Актам от 31.03.2022 г., 30.04.2022 г., 31.05.2022 г., 30.06.2022 г., 31.07.2022 г., 31.08.2022 г.

С учетом частичной оплаты в ходе судопроизводства суд первой инстанции взыскал задолженность в размере 22 538 557,36 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает, что подрядчик не вправе требовать оплаты в силу следующего.

Казенное предприятие/ бюджетное учреждение вправе закупать товары, работы, услуги только в порядке, предусмотренном нормами ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Казенное предприятие города Москвы, как и государственное бюджетное учреждение города Москвы вправе вступать в договорные гражданско-правовые отношения только с теми контрагентами, кандидатуры которых определены посредством конкурентных процедур в порядке, установленном ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, т.е. посредством заключения государственного контракта по результатам торгов или с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

Любые иные формы согласования закупок не порождают у казенного предприятия/ бюджетного учреждения обязанности оплатить предоставление контрагента.

Согласно правовой позиции, содержащейся в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 г. N 18045/2012 по делу N А40-37822/12-55-344 и от 04.06.2013 г. N 37/13 по делу N А23-584/2011, если заказчиком выступает лицо, который вправе закупать товары, работы, услуги только посредством процедур, предусмотренных ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", и данная процедура не была соблюдена, то лицо, оказавшее предоставление (лицо, предоставившее товар, работы, услуги в обход вышеуказанных требований), не вправе требования оплаты в силу п. 4 ст. 1109 ГК РФ, т.к. оно знало об отсутствии обязательства, и не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017 г., по общему правилу поставки товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего обязательства.

В настоящем деле подрядчик требует оплаты за работу по техническому обслуживанию, выполненную в период с марта по август 2022 года.

Однако заказчик не закупал у подрядчика в порядке, установленном ст. 93 ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, выполнение в 2022 г. работ по техническому обслуживанию.

Довод подрядчика о том, что Договор от 14.06.2013 г. N 18-13/ТО заключен до того, как ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ вступил в силу с 01.01.2014 г., - является необоснованным.

Договор от 14.06.2013 г. N 18-13/ТО был заключен на срок 3 года, и работы по нему подлежали выполнению в период с 01.09.2013 г. по 31.08.2016 г.

По окончании срока, на который Договор от 14.06.2013 г. N 18-13/ТО был заключен, ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ уже действовал.

Поэтому по окончании срока действия Договора от 14.06.2013 г. N 18-13/ТО стороны были не вправе в обход ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ заключать соглашения, направленные на распространение условий Договора на новые правоотношения, которые возникнут в будущем, т.е. новый срок.

31.08.2015 г. стороны заключили Дополнительное соглашение от N 6 (т. 1 л.д. 73), которым предусмотрели, что действие Договора каждый раз "автоматически пролонгируется" на новый 3-х летний срок, если за 30 дней до истечения срока его действия какая-либо из сторон не заявит о его расторжении.

Данное условие Дополнительного соглашения от 31.08.2015 г. N 6 (т. 1 л.д. 73) является ничтожным в силу п. 2 ст. 168 ГК РФ, поскольку оно нарушает требования ФЗ от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ и посягает на публичные интересы.

Любые договоренности о продлении срока действия Договора, стороной которого является лицо, которое вправе осуществлять закупки только по нормам ФЗ от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ, оформленные как посредством дополнительных соглашений, так и посредством "автоматического пролонгирования" "по умолчанию", по своей сути являются новыми соглашениями, заключенными в обход конкурентных способов закупок.

Поэтому условие Дополнительного соглашения от 31.08.2015 г. N 6 (т. 1 л.д. 73) об "автоматическом пролонгировании" действия Договора как нарушающее требования ФЗ от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ не повлекло соответствующих ему правовых последствий, и поэтому начиная с 01.09.2016 г. подрядчик на свой страх и риск осуществлял техническое обслуживание, а заказчик на свой страх и риск его оплачивал, учитывая, что начиная с 01.09.2016 г. плата за техническое обслуживание здания, находящегося в государственное собственности, в отсутствии заключенного государственного контракта не подлежит принудительному (судебному) взысканию, о чем стороны соответствующего обязательства знали (должны были знать), однако по своим личным причинам, не исключая умышленное злоупотребление, продолжали исполнять незаконные (неконкурентные) договоренности, в т.ч. госзаказчик добровольно оплачивал услуги, закупаемые неконкурентным способом.

В п. 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 28.06.2017 г., разъяснено со ссылкой на п. 9 ч. 1 ст. 93 и ч. 2 ст. 93 Закона о контрактной системе, что не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта в случаях экстренного осуществления поставки товаров, выполнение работ или оказания услуг в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, когда применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

В соответствии с п.п. "е" п. 2 ст. 11 Закона о ликвидации чрезвычайных ситуаций при возникновении чрезвычайной ситуации на территории муниципального образования органы местного самоуправления самостоятельно организуют и проводят аварийно-спасательные и другие неотложные работы.

В силу ч. 2 ст. 93 Закона о контрактной системе, в таком случае размещение заказчиком в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта не требуется. Однако он обязан уведомить в срок не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта контрольный орган в сфере закупок о такой закупке, обосновав невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта.

При этом ВС РФ в качестве примера привел ситуацию, когда на теплотрассе теплосети муниципального предприятия 22.12.2015 г. произошла авария, в результате которой отключено теплоснабжение и горячее водоснабжение в 186 домах. Температура наружного воздуха в период аварии составляла 18-27 градусов ниже нуля. Муниципальное предприятие обратилось к обществу, с которым ранее был заключен договор по аварийному обслуживанию сетей, для срочного устранения аварии. Однако муниципальный контракт в установленном порядке заключен не был. Муниципальное предприятие отказалось оплачивать работы по устранению аварии вследствие их выполнения в отсутствие муниципального контракта.

ВС РФ указал на необходимость при рассмотрении подобных споров принять во внимание, что работы выполнялись в условиях, при которых всякое промедление могло причинить существенный вред жизни и здоровью населения, проживающего в указанных домах. Учитывая зимний период и низкий уровень температуры, устранение аварии не терпело отлагательства, и принятые меры являлись чрезвычайными и объективно необходимыми. Выполнение работ носило разовый характер и было направлено исключительно на устранение внезапно произошедшей аварии и ее последствий. Факт сговора между сторонами, иные злоупотребления и наличие в действиях сторон намерения обойти требования Закона о контрактной системе и недобросовестным образом получить преимущество перед иными участниками гражданского оборота, судами не установлены. При таких обстоятельствах требование об оплате подлежит удовлетворению.

Между тем по настоящему делу Истец ссылается на осуществление в отсутствие госконтракта технического обслуживания, т.е. текущей деятельности, не обусловленной какой-либо чрезвычайной ситуацией; Ответчик закупал у Истца неконкурентным способом работы по техническому обслуживанию по причинам иным, нежели необходимость не допустить причинение вреда или незамедлительно его устранить.

Работы, за выполнение которых Истец требует оплату, как следует из представленных Актов о приемке выполненных работ за 2022 г., представляли собой именно работы по техническому обслуживанию (ТО), которые, в отличие от ремонтных работ, вызванных неисправностями, повреждениями, являются плановыми, выполняемыми с определенной Договором периодичностью, т.е. выполнялись в условиях, не требующих срочности, безотлагательности.

Работы, за выполнение которых Истец требует оплату, не связаны с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения.

Соответственно, заказчик-владелец здания имел возможность и должен был применить общий предусмотренный Законом о контрактной системе способ определения подрядчика не техническое обслуживание здания посредством проведения торгов, а подрядчик, зная о том, что предписанная законом процедура закупки не соблюдена, что обязательство не возникло, выполнил работу на свой страх и риск, и поэтому не вправе требовать ее оплаты.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в отсутствии заключенного госконтракта плата за услуги для государственных нужд и неустойка за просрочку в оплате с госзаказчика взысканию не подлежит.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2022 г. по делу N А40-127100/2022 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Семикина О.Н. Тетюк В.И.