Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2023 г. N 09АП-4006/23 по делу N А40-147459/2022

г. Москва

15 марта 2023 г.

Дело N А40-147459/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Криворотовой Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИП Кулькова Кирилла Юрьевича и Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2022 по делу N А40-147459/2022

по заявлению: Государственного казенного учреждения города Москвы "Организатор перевозок"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третье лицо: ИП Кульков К.Ю.

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Жовниренко М.А. по дов. от 25.11.2022;
от заинтересованного лица:	Шелкова С.А. по дов. от 26.12.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2022, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования государственного казенного учреждения города Москвы "Организатор перевозок" (заявитель, учреждение, ГКУ "Организатор перевозок") о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (антимонопольный орган, управление, Московское УФАС России) от 18.04.2022 по делу N 077/10/104-5885/2022 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от заключения государственного контракта, суд также обязал Управление устранить в десятидневный срок со дня вступления в законную силу судебного акта допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем рассмотрения вопроса о включении сведений в отношении ИП Кулькова Кирилла Юрьевича (ОГРНИП: 322508100014761) в реестр недобросовестных поставщиков в установленном законом порядке.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган и третье лицо обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда отменить, как принятое с нарушением норм материального права.

В деле участвует третье лицо - ИП Кульков К.Ю., представитель которого в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы своей жалобы и апелляционную жалобу третьего лица, считает решение суда незаконным и необоснованным, выводы суд не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, в связи с чем, принятый судебный акт подлежит отмене.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ГКУ "Организатор перевозок" (далее - заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ИП Кулькова К.Ю. (далее - победитель) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр), в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на поставку металлодетекторов (реестровый номер 0373200082122000030) (далее - аукцион).

18.04.2022 Комиссией Управления принято решение N 077/10/104-5885/2022 об отказе заказчику во включении информации об ИП Кулькове К.Ю. в реестр недобросовестных поставщиков.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ГКУ "Организатор перевозок" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

В части 10 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) определено, что порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения реестра предусмотрен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила).

Согласно пункту 12 Правил, по результатам рассмотрения представленных информации документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение.

В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Установление недобросовестности действий поставщиков исполнителей, подрядчиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения подрядчика.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое недобросовестное поведение лица, при котором им умышленно совершаются действия (бездействие) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшие к неисполнению или ненадлежащему исполнению контракта, что ведет прежде всего к эффективному использованию бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Судом установлено, что 03.03.2022 в соответствии с Протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N ИЭА1 ИП Ступников П.Д. признан побудителем Аукциона, при этом Протоколом признания участника уклонившимся от заключения контракта от 18.03.2022 N ППУ20_1 ИП Ступников П.Д. признан уклонившимся от заключения контракта, ввиду чего Заказчик направил проект контракта участнику закупки, занявшему второе место, а именно ИП Кульков К.Ю.

22.03.2022 Заявитель разместил на электронной площадке проект контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, 3 подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

28.03.2022 Победителем на электронной площадке размещен протокол разногласий.

29.03.2022 Заказчик разместил доработанный проект контракта.

31.03.2022 Комиссией по признанию участника уклонившимся от заключения контракта был составлен Протокол N 0373200082122000030-3 о признании ИП Кулькова К.Ю. уклонившимся от заключения контракта на оказание услуг по поставке металлодетекторов.

Основанием вынесения указанного протокола послужило отсутствие в ЕИС подписанного со стороны ИП Кулькова К.Ю. проекта контракта в сроки, предусмотренные ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, а также документа и (или) информации предусмотренные ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона.

В соответствии с ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе по причине не подписания контракта в сроки, установленные законодательством, заявителем принято решение признать ИП Кулькова К.Ю. уклонившимся от заключения контракта.

О возникновении у победителя обязанности по подписанию государственного контракта стало известно 29.03.2022 - в дату размещения Заявителем доработанного проекта контракта.

Регламентированный срок для подписания контракта Победителем - 30.08.2022. В указанный срок контракт Победителем не был подписан.

В качестве обоснования причины не подписания в установленный срок проекта контракта Победитель сослался на физическую поломку носителя ключа электронной цифровой подписи (далее - ЭЦП).

Процедура заключения контракта обязывает участника закупки подписать контракт посредством использования усиленной ЭЦП уполномоченного лица Победителя закупки.

ЭЦП представляет собой съёмный переносной носитель, который можно использовать без привязки к конкретному компьютеру или месту нахождения юридического лица.

Обеспечение технической возможности подписания контракта с использованием нескольких ключей ЭЦП фактически осуществимо; с этой целью необходимо установить на компьютере уже имеющиеся у участника закупки сертификат ключа проверки ЭЦП и программу криптографической защиты информации, что не требует длительных временных затрат.

При этом в рассматриваемом случае Победителем не представлено каких-либо доказательств отсутствия у него технической возможности совершить необходимые действия по подписанию контракта, с использованием нескольких ключей ЭЦП.

Отсутствие же такой возможности является исключительно риском победителя, который не посчитал необходимым заблаговременно предусмотреть, и озаботиться вопросом возможности осуществления всех юридически значимых действий в рамках процедуры заключения контракта с использованием иного оборудования, а равно вопросом о наличии нескольких ключей ЭЦП или возможностью осуществления таких действий не одним, а несколькими сотрудниками.

Кроме того, Победитель не проинформировал Заказчика и оператора электронной площадки о случившемся и невозможности подписать контракт в установленный законом срок.

В силу положений ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Между тем, согласно п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.

Поломка ЭЦП не может быть признана в качестве обстоятельств непреодолимой силы, создающих объективную невозможность подписания контракта, поскольку Победитель не посчитал возможным предпринять какие-либо другие попытки подписания контракта в условиях всеобщей компьютеризации и цифровизации.

Соответственно, победитель оставляя процедуру подписания контракта на вечер 30.08.2022, принял на себя все риски, связанные с таким решением и был уверен в своей способности преодолеть любые обстоятельства, наступление которых могло бы привести к не подписанию контракта.

Таким образом, у победителя в настоящем случае отсутствовали объективные и непреодолимые препятствия к заключению контракта.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В нарушении п. 11, 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 Московским УФАС России должным образом не исследованы все обстоятельства дела, не верно дана оценка существенности нарушений, степени вины Победителя, соответственно, сделан необоснованный вывод об отсутствии необходимости включения сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков по причине уклонения от своевременного подписания контракта.

Судом правомерно установлено, что Московским УФАС России не предоставлены в материалах дела:

- документ, подтверждающий оплату изготовления нового ключа ЭЦП;

- акт обследования оборудования, в котором указано, что ключ ЭЦП вышел из строя и требует замены в удостоверяющем центре;

- не предоставлена информация об информировании Заказчика и оператора электронной площадки о факте поломки ЭЦП и невозможности подписать контракт в установленный законом срок;

- отсутствие доказательств у победителя технической возможности совершить необходимые действия по подписанию контракта, использовав иной компьютер, установив сертификат подписи.

Оценивая действия победителя, следует признать, что им не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения контракта, что исключает возможность применения к спорной ситуации ч. 1 ст. 401 ГК РФ.

В порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Победитель в подтверждении факта поломки ЭЦП предоставил лишь заявление о прекращении действия сертификата.

Между тем, Московское УФАС России признало это доказательство достаточным и приняло решение о не включении победителя в РНП на основании того, что вина Победителя в нарушении закона не установлена.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

Кроме того, необходимо отметить, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, и речь идет о расходовании бюджетных средств, а потому Победитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения контракта, несёт повышенную ответственность за свои действия.

Как правомерно указал суд первой инстанции, признание победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта по подобным причинам, явление достаточно частое, в связи с чем компаниям, участвующим в торгах необходимо иметь запасной вариант для совершения всех необходимых действий по подписанию контракта в установленные сроки, что в свою очередь исключит риск попадания в РНП.

Что касается предоставленной независимой гарантии, выданной Банком Союз от 29.03.2022 N ЭГБ-017835, судебная коллегия отмечает следующее.

Требования к предоставляемым независимым гарантиям установлены ст. 45 Закона о контрактной системе и Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и ст. 368-379 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Представленная Победителем независимая гарантия противоречит требованиям документации по проведению аукциона в электронной форме (пункт 20.2 информационной карты) и законодательству о контрактной системе.

В независимой гарантии отсутствует обязательство возместить убытки в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту, а также обязательства по требованиям к гарантии качества товара, работ, услуг и к гарантийному сроку, объему предоставления гарантии их качества.

В рассматриваемом случае создание такого риска неприемлемо, речь идет о расходовании бюджетных средств, Заказчик не должен быть поставлен в положение, при котором возникает риск того, что он может столкнуться с проблемой при получении выплаты.

Имевшая место ситуация была обусловлена фактически непредусмотрительными действиями победителя, который формально подошел к проверке содержания условий независимой гарантии.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе Заказчик обязан признать Победителя уклонившимся от заключения контракта в случае не предоставления обеспечения исполнения контракта в установленный срок.

По мнению суда апелляционной инстанции, приведенная позиция комиссии Московского УФАС России, на которой основано оспариваемое решение антимонопольного органа, свидетельствует о грубом нарушении норм материального права, регулирующих правоотношения в сфере размещения заказа для государственных и муниципальных нужд, а также закрепленных в законодательстве и сложившейся судебно-арбитражной практике принципов административной ответственности юридических лиц.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованным выводы суда о недоказанности антимонопольным органом наличия оснований, обстоятельств и полномочий для принятия оспариваемого решения, нарушения им прав и интересов учреждения и, как следствие, о наличии оснований для удовлетворения требования.

В рамках рассматриваемого дела суд первой инстанции не ограничился констатацией недействительности оспариваемого решения. С целью устранения нарушенных прав и законных интересов заявителя арбитражный суд счел необходимым обязать уполномоченных лиц Московского УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Указанные в апелляционных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки суда при принятии обжалуемого акта. Каких-либо новых доводов апелляционные жалобы не содержат и не опровергают правильности принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2022 по делу N А40-147459/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов