Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2023 г. N 09АП-5277/23 по делу N А40-202704/2022

г. Москва

13 марта 2023 г.

Дело N А40-202704/22

Резолютивная часть постановления оглашена 27 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.

судей Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Прогресс строй" на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2022 по делу N А40-202704/22

по иску (заявлению) Федерального казенного учреждения "Дирекция государственного заказчика по реализации комплексных проектов развития транспортной инфраструктуры" (109012, город Москва, Рождественка улица, 1, стр.1, ОГРН: 1027739457745, Дата присвоения ОГРН: 25.10.2002, ИНН: 7702331944)

к обществу с ограниченной ответственностью "Прогресс строй" (125475, город Москва, Петрозаводская улица, дом 28, корпус 4, этаж 1 пом vi ком 2 РМ 10, ОГРН: 1147746050495, Дата присвоения ОГРН: 27.01.2014, ИНН: 7743913476),

третье лицо: Федеральное государственное унитарное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (125171, город Москва, 5-й Войковский проезд, 28, ОГРН: 1027714007089, Дата присвоения ОГРН: 04.09.2002, ИНН: 7714276906),

о взыскании 4 530 000,00 руб.

при участии в судебном заседании от истца: Сычев В.Ю. по доверенности от 26.01.2023, от ответчика: Зыкова Н.С. по доверенности от 20.02.2023, от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Дирекция государственного заказчика по реализации комплексных проектов развития транспортной инфраструктуры" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Прогресс строй" (далее - ответчик) о взыскании неустойки по контракту от 14.09.2021 N 0373100090921000014 в размере 4 530 000 руб. 00 коп.

К участию в деле в порядке ст. 51 АПК РФ привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)".

Решением от 08.12.2022 исковые требования удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью "Прогресс Строй" (ИНН: 7743913476) в пользу Федерального казенного учреждения "Дирекция государственного заказчика по реализации комплексных проектов развития транспортной инфраструктуры" (ИНН: 7702331944) взыскана неустойка по контракту от 14.09.2021 N 0373100090921000014 в размере 1 000 000 руб. 00 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2022 отменить полностью, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо ходатайствовало о проведении судебного заседание в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между Федеральным агентством воздушного транспорта, действующим от имени Российской Федерации, в лице федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (далее - государственный заказчик) и ООО "Прогресс-Строй" (далее - исполнитель) заключен государственный контракт от 14.09.2021 N 0373100090921000014 (далее - контракт).

По условиям п. 2.1. контракта государственный заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг проведения строительного контроля (далее - услуг) при реконструкции объекта: "Реконструкция аэропортового комплекса (г. Оренбург)" (далее - объект).

В соответствии с соглашением от 23.12.2021 о замене лиц в государственном контракте, права и обязанности государственного заказчика по контракту с 01.01.2022 перешли к ФКУ "Ространсмодернизация" (далее - истец, заказчик). В соответствии с п. 4.1. контракта цена настоящего контракта определена в соответствии с протоколом от 31.08.2021 N 0373100090921000014 и составляет 30 000 000 рублей.

Согласно п. 5.3. контракта на исполнителя возложены следующие обязательства по контракту.

Исполнитель обязан обеспечить постоянное присутствие на объекте не менее 3-х (трёх) компетентных работников (экспертов) (п. 5.3.6.).

Исполнитель обязан обеспечить постоянное присутствие на объекте специалистов геодезического контроля с наличием геодезического оборудования, поверенного в установленном порядке. Сведения о поверках должны находиться у специалистов на объекте (5.3.7).

Исполнитель обязан в срок не позднее 10 рабочих дней со дня подписания настоящего контракта представить государственному заказчику документы, подтверждающие наличие у исполнителя лаборатории, которая будет находиться непосредственно на объекте, компетентной в проведении испытаний в заявленной области деятельности, или субподрядного контракта, заключенного на весь период исполнения настоящего контракта, с организацией/лабораторией на выполнение работ в 100% объеме всех необходимых испытаний асфальтобетона и цементобетона и не менее 30 % от объема всех остальных необходимых лабораторных испытаний. Лаборатория по субподрядному контракту должна находиться непосредственно на объекте (5.3.10.).

Исполнитель еженедельно (каждую среду до 11:00 по московскому времени) размещает в автоматизированном режиме в Единую информационную систему мониторинга хода реализации транспортной части комплексного плана модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года (ЕИС КПМИ, пЦр8.7/кпми2024.рф) данные о физических объемах выполненных работ, об обеспеченности производства ресурсами, материалами, техникой, оборудованием и данные об их стоимости, а также исполнительную документацию и иные документы, подтверждающие объемы и качество выполненных работ по контракту в электронном виде, в соответствии с документами, регламентирующими доступ к информационным ресурсам единой информационной системы мониторинга хода реализации транспортной части комплексного плана модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года и являющимися обязательными к исполнению исполнителем (п. 5.3.55).

По доводам, иска исполнителем вышеуказанные обязательства по контракту не выполняются: исполнителем на объекте не обеспечено присутствие не менее 3 компетентных работников (экспертов), в период с 25.11.2021 по настоящее время работает 1 (один) специалист - инженер по общестроительным работам (Сулейманов Ш.Р.); исполнителем на объекте не обеспечено постоянное присутствие специалистов геодезического контроля с наличием геодезического оборудования, поверенного в установленном порядке; исполнителем на объекте не размещена собственная либо нанятая по договору строительная лаборатория (отсутствует пост); исполнитель не размещает в автоматизированном режиме в Единую информационную систему мониторинга хода реализации транспортной части комплексного плана модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года (ЕИС КПМИ, ппрз://кпми2024.рф) данные о физических объемах выполненных работ, об обеспеченности производства ресурсами, материалами, техникой, оборудованием и данные об их стоимости, а также исполнительную документацию и иные документы, подтверждающие объемы и качество выполненных работ по Контракту в электронном виде, в соответствии с документами, регламентирующими доступ к информационным ресурсам единой информационной системы мониторинга хода реализации транспортной части комплексного плана модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года.

07.10.2021 исполнителю было направлено письмо Исх-1114 с требованием еженедельно размещать необходимую информацию на портале каждую среду до 11:00 по МСК, однако, по доводам истца, данное письмо не принято во внимание исполнителем (вкладка "Предписания" не заполняется и не редактируется, запись во вкладке "Дневник инженера-резидента" сделана 09.11.2021, отсутствуют 5 еженедельных записей от 10.11.2021, 17.11.2021, 24.11.2021, 01.12.2021, 08.12.2021).

Таким образом, исполнителем не выполняются обязательства по контракту, предусмотренные пунктами 5.3.6., 5.3.7., 5.3.10., 5.3.55.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, обязательство подлежит исполнению в этот день.

Исходя из п. 8.1. контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим контрактом, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и контрактом.

В соответствии с п. 8.2. контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, исполнитель по требованию государственного заказчика (уполномоченной государственным заказчиком организации) выплачивает последнему штраф (за исключением случаев, предусмотренных пунктом 8.3. контракта), определяемый в следующем порядке: 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно), в том числе при нарушении обязательств, предусмотренных п. 8.2.2., 8.2.3. контракта: нарушение обязательств, предусмотренных пунктами 5.3.2., 5.3.6. в период времени более 3 часов за каждый случай, отсутствие на объекте строительной лаборатории исполнителя, соответствующей требованиям ГОСТ ISO/IEC 17025-2019, и специалистов лаборатории и геодезического контроля исполнителя при выполнении подрядчиком работ.

Согласно расчету истца, неустойка за нарушение исполнителем обязательства по п.п. 5.3.6., 5.3.7., 5.3.10. контракта составила 1 500 000 руб. (30 000 000 : 100 х 5%); за три факта нарушения обязательств по контракту по п.п. 5.3.6., 5.3.7., 5.3.10. контракта составила 4 500 000 руб. (1 500 000 х 3).

В соответствии с п. 8.3. контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, исполнитель по требованию государственного заказчика (уполномоченной государственным заказчиком организации) выплачивает последнему штраф, определяемый в следующем порядке: 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно); в том числе, за неисполнение или ненадлежащее исполнение иных обязательств исполнителя, определённых условиями контракта (п.п. 8.3.11. контракта).

Согласно расчету истца неустойка за нарушение исполнителем обязательства по п.п. 5.3.55. контракта составила 30 000 руб. (5 000 х 6 фактов)

В соответствии с ч. 3 ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Между тем, выводы суда первой инстанции и доводы и доказательства истца в установленном порядке не опровергнуты.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, отсутствие на объекте специалистов строительного контроля и специалистов геодезического контроля и лаборатории в период времени более 3 часов подтверждается составленным представителями государственного заказчика и исполнителя актом проверки качества оказания услуг от 02.12.2021 б/н. Акт подписан сотрудниками ФГУП "АГА(А)", представитель ответчика отказался от подписи, свои пояснения и особые мнения не указал в акте.

Доводы ответчика сводятся к тому, что, по его мнению, акт б/н проверки качества оказания услуг от 02.12.2021 является недостоверным, дефектным и недопустимым доказательством.

Отклоняя довод как несостоятельный, апелляционный суд исходит из следующего.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

На основании абзаца четвертого пункта 29 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Из системного толкования приведенных норм и разъяснений следует, что заявление о фальсификации может быть рассмотрено апелляционным судом лишь в следующих случаях: когда о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ было заявлено суду первой инстанции, однако суд такое заявление не рассмотрел по необоснованным причинам либо когда заявление о фальсификации доказательств не было заявлено суду первой инстанции по уважительным причинам.

Как следует из материалов дела, ответчик был осведомлен о доводах истца и представленных им документах в суд первой инстанции.

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявления ответчика о фальсификации акта от 02.12.2021 и его исключении из числа доказательств, равно как и факт обращения последнего с данными заявлениями из материалов дела не следуют.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что с ходатайством об исключении и о фальсификации доказательств в апелляционный суд ответчик также не обратился.

Согласно п.1, 2, 3 акта от 02.12.2022, 2 специалиста (инженеры по общестроительным работам), специалист геодезического контроля и лаборатория отсутствовали в период с 25.11.2021 по 02.12.2021.

Ссылки в апелляционной жалобе ответчика на сопроводительные письма и приказы на ответственных сотрудников, договор с экспертизой апелляционным судом отклоняются, поскольку не являются доказательствами фактического присутствия сотрудников на объекте.

Согласно 5.3.55. контракта исполнитель еженедельно (каждую среду до 11:00 по московскому времени) размещает в автоматизированном режиме в Единую информационную систему мониторинга хода реализации транспортной части комплексного плана модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года (ЕИС КПМИ, https://кпми2024.рф) данные о физических объемах выполненных работ, об обеспеченности производства ресурсами, материалами, техникой, оборудованием и данные об их стоимости, а также исполнительную документацию и иные документы, подтверждающие объемы и качество выполненных работ по Контракту в электронном виде, в соответствии с документами, регламентирующими доступ к информационным ресурсам единой информационной системы мониторинга хода реализации транспортной части комплексного плана модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года и являющимися обязательными к исполнению исполнителем.

07.10.2021 исполнителю было направлено письмо Исх-1114 с требованием еженедельно размещать необходимую информацию на портале каждую среду до 11:00 по МСК, однако данное письмо не было принято во внимание исполнителем (вкладка "Предписания" не заполняется и не редактируется, запись во вкладке "Дневник инженера-резидента" сделана 09.11.2021 (отсутствуют еженедельных записей от 10.11.2021, 17.11.2021, 24.11.2021, 01.12.2021, 08.12.2021).

Уважительных и объективных причин невозможности исполнения данных обязательств по контракту ответчиком не представлено.

Удовлетворяя требование о взыскании неустойки частично, суд первой инстанции применил норму ст. 333 ГК РФ, снизил неустойку до суммы 1 000 000 руб. 00 коп., установив, что подлежащая ко взысканию сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств.

Оснований для иной оценки соразмерности суммы неустойки последствиям нарушенного обязательства у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2022 по делу N А40-202704/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова