Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2023 г. N 08АП-570/23 по делу N А46-12424/2022

город Омск

16 марта 2023 г.

Дело N А46-12424/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-570/2023) общества с ограниченной ответственностью "ТехноГрупп" на решение от 14.12.2022 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12424/2022 (судья Бацман Н.В.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительные материалы Сибири" (ИНН 5501220937, ОГРН 1095543030736) к обществу с ограниченной ответственностью "ТехноГрупп" (ИНН 6230081397, ОГРН 1136230002171) о взыскании 3 958 592 руб. 17 коп.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителя общества с ограниченной ответственностью "ТехноГрупп" - Жаровой А.А. по доверенности от 10.01.2023,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Строительные материалы Сибири" - Комар А.Л. по доверенности от 21.02.2023 N 6,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительные материалы Сибири" (далее - ООО "СМС", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ТехноГрупп" (далее - ООО "ТехноГрупп", ответчик) о взыскании 2 307 762 руб. 57 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил исковые требования, просил взыскать 3 958 592 руб. 17 коп., в том числе 608 400 руб. 35 коп. неосновательного обогащения, 2 297 860 руб. расходов на устранение недостатков выполненных работ, 541 491 руб. 13 коп. неустойки, 510 840 руб. 69 коп. штрафной неустойки.

Решением от 14.12.2022 Арбитражного суда Омской области исковые требования удовлетворены. С ООО "ТехноГрупп" в пользу ООО "СМС" взыскано 3 958 592 руб. 17 коп., в том числе 608 400 руб. 35 коп. неосновательного обогащения, 2 297 860 руб. расходов на устранение недостатков, 541 491 руб. 13 коп. неустойки по договору, 510 840 руб. 69 коп. штрафной неустойки, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 42 793 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ТехноГрупп" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Мотивируя свою позицию, податель жалобы приводит следующие доводы: выводы суда первой инстанции о том, что ООО "ТехноГрупп" отказалось устранять недостатки работ, противоречат материалам дела. Судом не учтено, что ответчик письмом от 06.06.2022 N 80 предлагал истцу провести экспертизу для установления причин провалов дорожного полотна на объекте "Вентшяторная градирня ст.N3" Ново-Рязанской ТЭЦ, однако от проведения экспертизы ООО "СМС" отказалось, поскольку работы уже были выполнены третьим лицом. Таким образом, истец, привлёк к исполнению договора третье лицо в нарушение условий договора о проведении экспертизы в случае возникновения спора между сторонами, а также законодательных норм о досудебном порядке разрешения споров. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ООО "ТехноГрупп" о назначении экспертизы, поскольку причиной образования провалов могло являться не только качество выполнения работ, но и ошибки в проектно-сметной документации, нарушение правил эксплуатации дорожного полотна, технологическая авария в нижележащих слоях. Кроме того, необоснованным является отказ в удовлетворении ходатайства ООО "ТехноГрупп" о привлечении ООО "Новорязанская ТЭЦ" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, права и обязанности которого могут быть затронуты судебным актом по настоящему делу. Заявляя возражения против размера убытков, ответчик указывает на то, что в договоре подряда N 59\2022 с третьим лицом указаны работы, не предусмотренные договором, заключённым с ООО "ТехноГрупп". Кроме этого, в суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайства об истребовании документов, об отложении рассмотрения дела для представления документов, в удовлетворении которых отказано, в связи с чем, суд нарушил принцип состязательности сторон, лишив ответчика возможности представлять доказательства в обоснование своих возражений по иску.

ООО "СМС" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что между ООО "Строительные материалы Сибири" (генподрядчик) и ООО "ТехноГрупп" (подрядчик) заключен договор подряда от 26.05.2021 N 01-21/0045, в соответствии с которым по заданию генподрядчика подрядчик обязался выполнить работы по адресу:

г. Рязань, район Южный Промышленный узел 23 (территория "Ново-Рязанской ТЭЦ"):

- планировка и уплотнение грунта;

- песчаное основание не менее 20 см.;

- щебеночное основание не менее 30 см.;

- асфальтобетонное покрытие в 2 слоя: нижний слой h среднее = 7 см (материал ПКЗ II), верхний слой h среднее = 5 см. (тип А марки II);

- все сопутствующие работы (укладка геотекстиля, укладка георешетки и т.п.), а заказчик обязуется принять и оплатить эти работы.

Согласно пункту 2.1 договора начало выполнения работ: 01.07.2021, окончание выполнения работ: 30.08.2021.

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ определяется локальным сметным расчётом N 1 (Приложение N 2) и составляет 5 143 268 руб. 40 коп., в том числе НДС 20% - 857 211 руб. 40 коп. Работы выполняются подрядчиком и принимаются генподрядчиком единовременно.

В обоснование иска указано, что 30.12.2021 ответчик направил в адрес истца письмо о выполнении работ.

Между тем, работы не были выполнены в полном объёме.

15.12.2021 заказчиком работ ОО "Ново-Рязанской ТЭЦ" составлен акт о выявленных замечаниях в части работ по восстановлению провалов дорожного полотна согласно разделу проекта 292-196-ГП, о чём подрядчик был уведомлен письмами от 28.12.2021 N 1093-12/21, от 30.12.2021 N 1100-12/21.

10.01.2022 между истцом и ответчиком подписано дополнительное соглашение N 1 к договору подряда, которым предусмотрена обязанность подрядчика по устранению замечаний путем выполнения работ по восстановлению провалов дорожного полотна согласно разделу проекта 292-196-ГП в срок до 10.05.2022.

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения N 1 работы по договору подряда считаются выполненными в полном объёме после устранения замечаний, указанных в пункте 2 соглашения.

Между тем, подрядчик в срок до 10.05.2022 к выполнению работ по устранению недостатков не приступил.

16.05.2022 генподрядчиком в адрес подрядчика направлено письмо о надлежащем исполнении обязательств по договору (письмо от 16.05.2022 N 291-05/22) с требованием приступить к работам не позднее 18.05.2022.

Подрядчик отказался выполнять работы по устранению дефектов дорожного полотна в соответствии с дополнительным соглашением от 10.01.2022 N 1, о чём составлен акт от 18.05.2022.

В письме от 06.06.2022 ответчик подрядчик свою вину не признал, потребовал проведения экспертизы для установления причин образования провалов дорожного полотна.

15.06.2022 истцом ответчику направлено уведомление о расторжении договора подряда.

Работы подрядчиком выполнены не в полном объёме, часть работ по договору подряда принята истцом, за исключением работ в части устранения провалов дорожного полотна согласно разделу проекта 292-196-ГП.

В соответствии с локальным сметным расчётом N 1 (Приложение N 1 к договору подряда, Приложения N 1, N 2 к дополнительному соглашению N 1) стоимость работ, не принятых генподрядчиком, составляет 1 704 261 руб. 60 коп., из которых 1 307 692 руб. 80 коп. - по основной смете, 396 56 руб. 80 коп.- по ЛСР к дополнительному соглашению N 2 к договору подряда.

Таким образом, стоимость работ, принятых генподрядчиком, составляет:

по основной смете к договору- 3 800 714 руб. 05 коп.; по локальному сметному расчёту к дополнительному соглашению N 2 к договору - 734 154 руб.

Следовательно, генподрядчиком приняты работы на сумму 4 534 868 руб. 05 коп.

Вместе с тем, 31.05.2021 подрядчику уплачен аванс в размере 5 143 268 руб. 40 коп.

Таким образом, неотработанный аванс по договору составляет 608 400 руб. 35 коп.

В связи с отказом подрядчика от устранения дефектов (недостатков), 24.05.2022 между ООО "СМС" и ООО "Дорремстрой" был заключен договор подряда N 59/2022, согласно которому по заданию генподрядчика подрядчик обязался выполнить работы по адресу: г. Рязань, район Южный Промышленный узел 23(территория "Ново-Рязанской ТЭЦ"):

- восстановление дорожного полотна с восстановлением конструкций ж/д переезда и уплотнением обочин подъездной дороге на территории ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" ИНН 1655063821, в соответствии с разделом рабочей документации по строительству вентиляторной Градирни N 3 "Генеральный план 292-196-ГП", являющейся неотъемлемым приложением к настоящему договору подряда, в том числе дефектные участки с провалами, просадками и трещинами: 15,20 м*4,40 м=66,88 м2; 36,5 м*3,9 м= 142,35 м2; 14-м *3,9 м=54,6 м2; 33-м*5,4-м =178,2 м2; Пм*5,4 м=59,4 м2.

Итого: 501,43 м2, в соответствии с локальной сметой N 1.

Стоимость работ по договору составила 2 297 860 руб.

Ссылаясь на указанные выше обстоятельства, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, пришёл к выводу об обоснованности исковых требований, с чем выразил несогласие ответчик.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьёй 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

На основании пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Право генподрядчика на односторонний отказ от исполнения договора предусмотрено пунктами 10.3, 10.4 договора.

Как следует из материалов дела, 15.06.2022 истцом в адрес ответчика направлено уведомление о расторжении договора подряда исх. N 338-06/22 с требованием о возврате перечисленного аванса, мотивированное тем, что работы подрядчиком выполнены не в полном объёме, выявленные дефекты дорожного полотна не устранены подрядчиком.

С момента реализации права требования на возврат суммы предварительной оплаты сторона, заявившая данное требование, считается утратившей интерес к дальнейшему исполнению условий договора, а договор - прекратившим своё действие.

Следовательно, спорный договор прекратил своё действие.

В соответствии с пунктом 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения, полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики N 2 (2018), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ). Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Применительно к особенностям разрешения споров о взыскании неотработанного аванса по договорам подряда и специального правового регулирования (глава 37 ГК РФ) на истце (генподрядчике) лежит бремя доказывания факта передачи денежных средств подрядчику, а на подрядчике - факта выполнения работ на соответствующую сумму.

Факт перечисления ответчику денежных средств в сумме 5 143 268 руб. 40 коп. подтверждается платёжным поручением от 31.05.2021 N 508.

Стоимость работ, принятых генподрядчиком, составляет 3 800 714 руб. 05 коп. по основной смете и 734 154 руб. по локальному сметному расчёту к дополнительному соглашению N 2 к договору.

Доказательств выполнения работ на всю сумму предварительной оплаты до даты получения от генподрядчика уведомления о расторжении договора ответчиком в материалы настоящего дела не представлено.

В связи с чем исковые требования о взыскании неотработанного аванса в сумме 608 400 руб. 35 коп. удовлетворены судом.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 2 297 860 руб. расходов на устранение недостатков выполненных работ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных отношениях.

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" далее - постановление N7) разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причинённых кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из пункта 2 дополнительного соглашения от 10.01.2022 N 1 к договору подряда, в связи с тем, что по окончанию работ в процессе сдачи приёмки были выявлены недостатки, а именно: образовались провалы на поверхности вновь уложенного асфальтобетонного покрытия, стороны пришли к соглашению установить срок для устранения замечания в виде выполнения работ по восстановлению провалов дорожного полотка согласно разделу Проекта 292-196-ГП до 10.05.2022 согласно акту о выявленных замечаниях.

По состоянию на 18.05.2022 подрядчик не приступил к выполнению работ по устранению замечаний.

В соответствии с комиссионным актом от 18.05.2022 в процессе гарантийной эксплуатации благоустройства территории, а именно асфальтобетонных проездов выявлены дефектные участки с провалами, просадками и трещинами, в связи с чем комиссией принято решение произвести восстановление дорожного полотна данных участков.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указывает на отсутствие своей вины, ссылаясь на то, что возникновение провалов асфальтобетонного покрытия является следствием исполнения подрядчиком ошибочных указаний генподрядчика, и то, что генподрядчиком не приведено в нормативное состояние земляное полотно для производства работ, не передана проектная документация, необходимая для выполнения работ.

В соответствии с частью 1 статьи 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признаётся невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Действуя добросовестно и разумно, будучи профессиональным участником гражданского оборота, специализирующимся на выполнение предусмотренных договором работ, ответчик, как исполнитель работ, должен был принять необходимые разумные меры для установления объективной возможности исполнения своих обязательств, в том числе для целей предотвращения вероятности утраты результата работ или его повреждения.

Между тем, из представленных в материалы дела писем от 03.09.2021 N 356, N 357, от 22.10.2021 N 406 следует, что ООО "ТехноГрупп" приступило к выполнению работ, указало на то, что в связи с отсутствием работ по устройству земляного полотна в проектно-сметной документации, ООО "ТехноГрупп" продолжит автомобильный проезд с отступлением от проектных отметок по существующему рельефу, а на участках прокладки труб обратная засыпка производится грунтом без послойного уплотнения.

Более того, при подписании дополнительного соглашения от 10.01.2022 N 1 и принятии на себя обязательств по устранению недостатков ответчик каких-либо возражений не заявлял, в том числе относительно своей вины в возникновении недостатков.

Учитывая данные обстоятельства, заявив в судебном порядке об отсутствии вины в возникновении недостатков работ, ответчик действует в нарушение принципа эстоппель, запрещающего лицу отрицать существование обстоятельств, которые им до этого подтверждались и на которые полагалось другое лицо, действующее на основании данных обстоятельств, указанное свидетельствует о недобросовестном процессуальном поведении ответчика и влечёт потерю ответчиком права на соответствующие возражения (принцип эстоппель).

Доводы ответчика о том, что причиной образования провалов могли послужить иные обстоятельства, в том числе нарушения правил эксплуатации дорожного полотна, технологическая авария в нижележащих слоях, отклоняются апелляционным судом.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что о факте технологической аварии на месте производства работ стало известно от сотрудников общества (аудиопротокол судебного заседания 09.03.2023 с 03 мин. 58 сек. по 04 мин. 50 сек.).

Между тем каких-либо надлежащих доказательств, подтверждающих доводы о наличии технологической аварии, а также того, что провалы образовались в результате аварии в местах стыковки подземных коммуникаций, ответчиком в материалы дела не представлено.

В целях установления причин возникновения недостатков ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлял ходатайство о проведении экспертизы.

Ссылаясь на то, что недостатки выполненных работ устранены, проведение экспертизы объекта не представляется возможным, суд первой инстанции не усмотрел оснований для назначения экспертизы, что, по мнению ООО "ТехноГрупп", является необоснованным.

Отклоняя указанные доводы подателя жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Таким образом, исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", положений статей 64, 86 АПК РФ АПК РФ судебная экспертиза является одним из предусмотренных процессуальным законом способов доказывания обстоятельств по делу, обосновывающих требования и возражения сторон.

В рассматриваемом случае оснований для назначения по делу судебной экспертизы у суда первой инстанции не имелось, поскольку значимые для дела обстоятельства могут быть установлены на основании совокупности иных относимых и допустимых доказательств, имеющихся в материалах дела.

Более того, заявляя о том, что о наличии провалов дорожного покрытия в местах стыковки подземных коммуникаций ответчику стало известно после схода снежного покрова в мае 2022 года, ООО "ТехноГрупп", действуя добросовестно и разумно, уже на момент составления актов от 18.05.2022 должно было предпринять действия по опровержению возникновения недостатков в результате выполнения работ (совместный осмотр объекта, проведение экспертизы результата работ и т.д.), уведомить генподрядчика о необходимости проведения экспертизы.

Однако соответствующих действий ответчиком не предпринято.

Исходя из изложенного, суд не усматривает оснований для освобождения подрядчика от ответственности за ненадлежащее качество работ.

В обоснование жалобы ответчик ссылается на отсутствие у истца права на возмещение расходов, указывая на то, что истец, не предоставив подрядчику возможности устранить недостатки, привлёк к их устранению третье лицо.

Отклоняя указанные доводы, апелляционный суд исходит из того, что содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что соответствующие расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Смысл указанной в пункте 1 статьи 723 ГК РФ отсылки к статье 397 ГК РФ заключается в том, что если в договоре закреплено такое право заказчика, он может устранить недостатки своими силами либо поручить это сделать третьему лицу за разумную цену.

При этом данный пункт не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (вопрос N 1 Обзора судебной практики ВС РФ N 2 (2017), утверждённого Президиумом ВС РФ 26.04.2017).

В данном случае осведомлённость ответчика о наличии недостатков подтверждается представленным в материалы дела письмом ООО "СМС" от 16.05.2022 исх.N 291-05/22 с требованием приступить к работам не позднее 18.05.2022.

Более того, подписывая дополнительное соглашение от 10.01.2022 N 1, ответчик в полном объёме признал обоснованность заявленных истцом требований об устранении недостатков.

В связи с чем суд апелляционной инстанции исходит из отсутствия у генподрядчика обязанности по повторному направлению обществу требований об устранении недостатков работ.

При этом, ООО "ТехноГрупп", являясь профессиональным участником в области подрядных работ, не могло не предполагать наступление неблагоприятных последствий связанных с не устранением выявленных и предъявленных к устранению генподрядчиком.

В связи с чем подрядчик, действуя разумно и добросовестно, с целью минимизации возможных для него негативных последствий, должен был принять все зависящие от него меры для устранения дефектов работ.

Между тем выявленные недостатки подрядчиком не устранены.

В таком случае избранный генподрядчиком способ устранения недостатков не может умалять его право на возмещение своих расходов, поскольку ответчиком не доказано, что выявленные недостатки не требовали устранения либо подлежат устранению иным способом.

Следовательно, возложение на ООО "ТехноГрупп" обязанности возместить ООО "СМС" понесённые расходы на устранение недостатков работ, выполненных ответчиком, является обоснованным.

Согласно положениям пункта 12 постановления N 25 размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. При доказанности факта причинения убытков размер возмещения должен быть установлен судом с разумной степенью достоверности.

По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В данном случае факт несения расходов на устранение недостатков подтверждается представленными в материалы дела договором подряда от 24.05.2022 N 59/2022, актом о приёмке выполненных работ, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 08.06.2022 N 1, платёжными поручениями от 27.05.2022 N 236112, от 02.06.2022 N 236140, от 15.06.2022 N 320.

Ссылаясь на необоснованность размера заявленных истцом расходов, ответчик указывает на тот факт, что в представленном договоре подряда от 24.05.2022 N 59\2022 с третьим лицом, устранившим недостатки дорожного полотна, указаны работы, не предусмотренные договором, заключённым с ООО "ТехноГрупп".

Между тем, размер расходов, необходимых восстановления асфальтобетонного покрытия, подтверждается локальной сметой N 1(Приложение N 1 к договору подряда от 24.05.2022 N 59/2022.

Доказательств того, что выполнение указанных в смете работ влечёт неоправданное завышение расходов истца, а устранение недостатков возможно другим, более экономичным способом, ответчиком не представлено.

Поскольку указанная сумма представляет собой стоимость расходов на устранение недостатков в выполненных ответчиком работах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что сумма расходов в размере 2 297 860 руб. определена с разумной степенью достоверности, соответствует обстоятельствам дела и принципу полного возмещения причинённых убытков.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по рассматриваемому договору истец просил взыскать неустойку в размере 541 491 руб. 13 коп. и штраф в размере 510 840 руб. 69 коп.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 8.5. договора подряда генподрядчик вправе применить к подрядчику при нарушении обязательств, предусмотренных настоящим договором, следующие штрафы и пени:

- за нарушение сроков выполнения этапов работ по Графику выполнения работ и согласованных с генподрядчиком сроков начала и завершения устранения, обнаруженных генподрядчиком несоответствий (недостатков, дефектов, отступлений) за каждый день просрочки подрядчик уплачивает генподрядчику пени в размере 0,05% от стоимости невыполненных работ. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине генподрядчика (пункт 8.5.1).

- при невыполнении гарантийных обязательств по истечение 20 (двадцати) календарных дней с даты получения уведомления генподрядчика или в иные взаимосогласованные сроки, за каждый последующий день подрядчик уплачивает генподрядчику уплачивает пени в размере 0,05 % от стоимости работ, связанных с гарантийными обязательствами до момента устранения несоответствий (недостатков, дефектов, отступлений), но не более 90 дней.

Согласно пункту 6 дополнительного соглашения от 10.01.2022 N 1 в случае нарушения подрядчиком условий, согласованных в пункте 2 настоящего соглашения, более чем на 5 дней, заказчик оставляет за собой право предъявить подрядчику требования о взыскании неустойки в соответствии с условиями договора подряда от 26.05.2021 N 01-21-0045, штрафной неустойки в размере 10% от стоимости работ по договору, а также убытков в полной сумме сверх предусмотренных договором неустоек.

Принимая во внимание, что материалами дела подтверждено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по выполнению работ, требование истца о взыскании неустойки и штрафа обоснованно удовлетворено судом.

В указанной части каких-либо возражений доводы апелляционной жалобы не содержат.

Довод подателя жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, что, по мнению ответчика, выразилось в непривлечении ООО "Новорязанская ТЭЦ" к участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, отказе в удовлетворении ходатайств об истребовании документов, об отложении рассмотрения дела, признан судом апелляционной инстанции необоснованным.

По смыслу части 1 статьи 51 АПК РФ третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Исходя из изложенного, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, привлекаются арбитражным судом к участию в деле, если судебный акт, которым закончится рассмотрение дела в суде первой инстанции, может быть принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Однако в обжалуемом решении выводов относительно прав или обязанностей ООО "Новорязанская ТЭЦ" не сделано, о наличии препятствий для реализации его субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора из материалов дела не усматривается.

С учётом вышеизложенного, основания для привлечения ООО "Новорязанская ТЭЦ" к участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, в настоящем деле отсутствуют.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Из приведённой нормы следует, что истребование доказательства является правом, а не обязанностью суда, а разрешение данного вопроса осуществляется судом исходя из конкретных обстоятельств дела с учетом необходимости и значимости данного доказательства для разрешения рассматриваемого спора.

В настоящем случае рассмотрение спора по существу, установление обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения спора, исходя из предмета заявленных требований, возможно на основании представленных в дело документов, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований полагать, что отказ в удовлетворении процессуального ходатайства общества об истребовании документов мог привести к принятию неправильного судебного акта.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, отложение судебного разбирательства при надлежащем извещении стороны является правом суда, а не обязанностью. В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Исковое заявление принято к производству суда определением от 25.07.2022.

Принимая во внимание, что ответчик надлежащим образом извещён о рассмотрении дела, апелляционный суд исходит из того, что ответчик на момент рассмотрения дела в судебном заседании 07.12.2022 имел возможность реализовать права, предоставленные ему статьёй 41 АПК РФ, в том числе представить дополнительные доказательств и несёт риск наступления последствий несовершения процессуальных действий (статья 9 АПК РФ)

Соответственно, в данном случае суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для отложения судебного заседания.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

С учётом изложенного, оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.12.2022 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12424/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова А.В. Веревкин